臺灣高等法院民事判決 107年度上字第127號上 訴 人 三橋科技股份有限公司法定代理人 侯麗楨訴訟代理人 陳文元律師複代理人 陳哲民律師被上訴人 匯嘉實業有限公司法定代理人 陳阿娥訴訟代理人 曾朝誠律師上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國106年11月29日臺灣新北地方法院106年度訴字第450號第一審判決提起上訴，本院於107年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾美金伍萬零肆佰玖拾壹元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之三十五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限， 民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。查上訴人於本院始提出其得依民法委任關係、返還代墊款約定（無名契約）或無因管理規定請求被上訴人清償其代被上訴人處理產品瑕疵所支出修繕費用或給付代墊款共美金（下同）2萬7329元並主張抵銷等語（本院卷第223至225頁），固屬於二審提出新攻擊防禦方法。 然審酌上訴人於原審就上開款項已提出瑕疵扣款及酌減買賣價金之抗辯（原審卷第84頁），且上訴人果得據上開債權主張抵銷，卻未能為抗辯，致遭敗訴判決，實屬顯失公平，則揆諸上開規定，程序上自應准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊為產業或物流自動化系統專業製造廠，上訴人則為自動化系統之買賣商。 上訴人於民國103年間為履行與訴外人汎得自動化企業股份有限公司（下稱汎得公司）間之訂單，乃向伊訂購運輸設備一批（下稱系爭設備），雙方並於103年11月5日簽訂訂貨合同書（下稱系爭契約），約定總價款為11萬3820元，上訴人並應於系爭設備到達台灣基隆港時給付總價50%、安裝試車完成時給付總價40%、驗收完成後給付剩餘尾款即總價10%（下稱系爭採購案）。 又伊已依約於104年3月1日交付系爭設備予上訴人收受， 並經上訴人自行安裝、試機後驗收完成，上訴人依約自應給付全部價款。上訴人雖以系爭設備有瑕疵為由， 迄今僅付3萬6000元，尚餘7萬7820元未給付。然上訴人已於104年間將系爭設備交予汎得公司使用，經汎得公司使用顯示為正常無瑕疵，且已付清其向上訴人訂購系爭設備之貨款。 伊並於105年11月28日委請律師寄發存證信函向上訴人催討 ，上訴人於105年11月30日收受該催告函 ，惟於該催告函所定5日還款期限屆滿時即105年12月5日仍未清償。爰依兩造間系爭契約關係，求為判決上訴人應給付伊7萬7820元 ，及自105年12月6日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。【原審判決被上訴人全部勝訴。上訴人全部聲明不服，提起上訴】。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：兩造因系爭採購案貨款發生爭議後，伊已於105年8月25日發電子郵件給被上訴人，表示因系爭採購案、101年間「飛捷設備」採購案及104年間「O6B鍊條」 採購案之產品皆有瑕疵， 伊因此墊支系爭採購案8551元、101年飛捷設備採購案1萬7294元、 104年O6B鍊條採購案1484元之修繕費用，共2萬7329元，應一併扣款。 被上訴人即於105年8月26日下午4時50分以電子郵件回覆， 表示欲以墊支款從系爭契約之貨款中加以扣除，應已發生抵銷之效力。縱認尚未抵銷，伊亦得依民法第359條請求減少價金，或依同法第227條請求賠償伊代墊之修復費用，或依同法第546條第1項請求被上訴人償還費用，或依無名契約給付代修繕費用，甚或依同法第176條第 1項請求被上訴人清償費用或給付代墊款共2萬7329元，並主張抵銷。另被上訴人乃訴外人台灣華嘉利股份有限公司（下稱華嘉利公司）之從屬公司，渠等無視商業倫理，以不正競爭方式排除伊，直接與伊往來多年客戶汎得公司接洽及締約，逕自出貨給汎得公司，且違反保密契約，未經伊同意擅自使用伊提供之圖面、資料、樣品等機密資訊，已屬侵權行為，且致伊受有利潤之損失。被上訴人已承諾賠償伊所受10～15%之利潤損失。故就「西安頂益一期」、「常熟生益廠工程」及「西安頂益二期」等案，伊得依上開協議及民法第184條規定， 請求被上訴人給付伊系爭採購案所損失之利潤1萬7073元 （總價款113,820元×15%＝17,073元），就「常熟生益工程案」、「常熟生益配電工程案」及「西安頂益二期工程案」，各應給付伊所損失之利潤人民幣79萬6200元、人民幣16萬9500元、人民幣45萬元（總價人民幣5,308,000元×15%＝人民幣796,200元；總價人民幣1,130,000元×15%＝人民幣169,500元；總價人民幣3,000,000元×15%＝人民幣450,000元）， 伊亦得依協議及侵權行為主張賠償，並據為抵銷抗辯。經抵銷後，被上訴人對伊已無任何金額可主張等語，資為抗辯。並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查被上訴人主張： 上訴人於103年間為履行訴外人汎得公司所下訂單， 乃於同年7月間向伊訂購系爭設備，雙方簽訂系爭契約，約定總價款為11萬3820元，並約定上訴人應於系爭設備到達台灣基隆港時給付總價50%、 安裝試車完成時給付總價40%、驗收完成後給付剩餘尾款即總價10%。又伊已於104年3月1日交付系爭設備予上訴人，上訴人則僅給付貨款共3萬6000元，尚積欠7萬7820元未給付等情， 業據提出訂貨合同書、系爭設備之裝箱單及提貨單、存證信函、請款單等件為證（原審卷第22至33、61頁），且為兩造所不爭（本院卷第67、12頁），堪信為真實。又系爭設備已由上訴人安裝於汎得公司所承攬工程，且已試車完成驗收合格乙節，亦有汎得公司106年9月4日聲明書在卷可據 （原審卷第342、344頁）。是被上訴人依系爭契約之法律關係主張上訴人應給付買賣價金餘款7萬7820元（下稱系爭貨款），即屬有據。
四、上訴人另抗辯： 伊對被上訴人有瑕疵修補費用債權共2萬7329元， 以及不正競爭損失利益之損害賠償債權1萬7073元及人民幣141萬5700元， 得與系爭貨款債權為抵銷等語。茲就上訴人所稱之各項抵銷抗辯有無理由判斷如下：
（一）關於修補系爭設備、101年飛捷案設備 、104年06B鏈條瑕疵而支出費用共2萬7329元部分：
1.上訴人主張：系爭設備有鏈條輸送機之輸送鏈條無法調整鬆緊之設計問題、所有鏈條輸送機及滾筒輸送機之腳架螺栓太軟應補強、光電架全部強度不足、升降機與輸送機鏈條發生嚴重生鏽及外觀落漆等瑕疵；又兩造間先前交易之
101 年飛捷案設備則有尾作孔位錯誤、集電銜接片材質不良、安裝完成後發現集電軌及蓋板破裂、日光燈故障等瑕疵；另104年06B鏈條亦有品質不良等情，業據提出瑕疵及扣款統計表（下稱系爭統計表）、及其於103年至104間向被上訴人反映上述瑕疵之電子郵件為據（ 原審卷第222至260頁）。被上訴人雖否認瑕疵，並抗辯 ：104年06B鍊條交易之當事人乃華嘉利公司，與伊無關；另上訴人已於101年9月27日付清101年飛捷案之尾款即驗收款 ，足見伊已與上訴人釐清此案之前所有瑕疵修補歸屬責任云云。然查：
①證人即時任華嘉利自動機械（昆山）有限公司（下稱華嘉
利昆山公司）副總經理陳甲順證稱：上訴人下單給華嘉利公司，因為華嘉利、華嘉利昆山總經理都是同一人，我們跟上訴人的交易是用美金或人民幣來決定用哪一家公司的名義，如果是美金就會使用被上訴人公司的名義接單，如果是人民幣就是用上訴人在大陸的合作公司下單給華嘉利昆山公司。被上訴人公司並沒有員工，公司只是一個登記地址，據伊所知那邊並沒有員工。台灣飛捷和苗栗常春（按即系爭採購案），都是和被上訴人簽約，104年06B鍊條案也是等語（原審卷第207至209、213頁）。 再參以被上訴人105年8月26日寄予上訴人之同意書上亦載明104年06B鍊條案為美金交易，有同意書可憑（原審卷第90頁）。堪認上開三筆交易之交易雙方確均為兩造無疑。至於被上訴人雖另提出上訴人於103年12月4日向華嘉利公司採購鍊條之訂購單及發票（本院卷第213、215頁）， 主張此為06B採購案之憑證云云。惟上訴人已否認該訂購單及發票係06B鍊條案之交易憑證（本院卷第329頁）。且檢視該等憑證上所列交易幣別乃人民幣，顯與本件被上訴人主張為美金交易之06B採購案相異，被上訴人執此主張06B鍊條案交易對象為華嘉利公司云云，自屬無據。
②又查， 兩造就101年飛捷案設備固約定上訴人應於交貨、
設備運達7日內先支付總價70%，於設備安裝、試車、驗收完成後支付尾款即總價30%，上訴人並已分別於101年5月8日、9月27日將款項結清， 有訂貨合同、匯款通知書、發票、裝箱單等件為證（本院卷第199至211頁）。然依證人陳甲順證稱：系爭採購案與台灣飛捷製造都是華嘉利昆山公司，華嘉利昆山提供的設備有瑕疵，伊有看過瑕疵及扣款統計表之瑕疵項目，系爭採購案升降馬達、試車漏油是因為華嘉利昆山裝設的馬達有問題，問題都有列在系爭統計表內，伊雖沒有親自去看有無瑕疵，但因為郵件有提供照片、圖片，伊判斷確實有瑕疵，因為工程在全世界各地，伊不可能每個都去看，除非重大，且雙方往來已有一段時間，有互信基礎，圖片裡面的設備，確實是華嘉利昆山所製造。 101年飛捷設備案跟系爭採購案是一樣的情形，也是上訴人提出有瑕疵，並由他們改善瑕疵，要求扣款，
10 4年06B鍊條案亦因產品有瑕疵， 要求扣款，伊知道這筆交易的鏈條確實有瑕疵，因為上訴人有發電子郵件過來，反應鏈條會斷裂，也有圖片給伊等語 （原審卷第207至213頁）。 證人即上訴人公司業務工程處處長楊樹成亦證稱：上訴人自100年開始與華嘉利公司合作， 所有案件都是由伊承接，伊接到案子，都會到華嘉利，並由伊找華嘉利公司副總陳甲順負責後續製造、扣款，華嘉利公司在我們認知有華嘉利公司、華嘉利昆山公司、被上訴人公司，總之我們下單，他們以何家名義送貨，我們不在意。發現華嘉利公司及被上訴人提供之自動化控制輸送設備有瑕疵時，我們會先拍照，然後傳真給陳甲順讓他看，經陳甲順確認零件有瑕疵後，陳甲順會委託我們去購買零件修補設備，後續我們會先幫華嘉利公司購買材料或人員工資的支出費用，會做成紀錄，結案時再結算， 101年飛捷案設備係因零件有瑕疵或設備有問題而扣款，104年06B鍊條扣款也是因我們收到貨以後無法使用，零件有瑕疵；系爭統計表是伊製作的，案件在執行時，工廠的人員會反應零件有問題或硬體強度不足我們都會在現場拍照做紀錄，飛捷案運抵客戶端安裝時即發現瑕疵，一開始就有通知華嘉利昆山人員等語（本院卷第159至162、170頁）。 堪認上訴人抗辯上開採購案設備均有瑕疵，尚非無稽。又觀諸楊樹成寄予林詩祥、陳甲順之電子郵件， 可知臺灣飛捷案101年交貨，102年驗收後，陸續發生三倍速鏈條斷裂， 並檢附照片表示鍊條不良，有瑕疵等情，有電子郵件可按（原審卷第23 4至242頁）。證人陳甲順並證稱：主旨為飛捷4樓維修鍊條問題之電子郵件提到飛捷案鍊條不良、瑕疵、鍊條活木裂開、鏈條斷裂等等，就是101年飛捷設備案， 跟苗栗案是一樣的情形，也是上訴人提出有瑕疵，由他們改善瑕疵後，再要求扣款，這筆交易鍊條確實有瑕疵，因為上訴人有發電子郵件來，反映鍊條會斷裂，也有圖片給伊等語（原審卷第212、213頁）。益證飛捷案雖已由上訴人結清尾款，不能認為並無瑕疵，亦不能認為上訴人已承認瑕疵且同意受領。
③被上訴人雖另以楊樹成於104年10月1日以電子郵件通知汎
得公司有關苗栗長春AO運輸機問題點及解決方案均係在原有之設備外再加裝零件補強，主張汎得所指出之設備瑕疵係因原有設計與使用場地間之問題而作之補強及調整，並非設備瑕疵云云。然細繹該電子郵件（原審卷第248至260頁）已載明系爭設備有鏈條輸送機無法調整鬆緊、所有輸送機調整杆、腳架拉桿、滾筒輸送機齒型處及光電架全部強度不足、升降機與輸送機鏈條外觀生鏽等瑕疵，改善對策則係對前揭瑕疵所為改善方式，顯難認為僅係原有設計之錯誤。又證人楊樹成固證稱：我們收到設備之後，客戶廠房還沒有好，大概延了半年， 之後安裝大概做了8個月等語（本院卷第168頁）， 此亦與升降機及輸送機鍊條外觀生鏽未必相關。況系爭採購案之設備本身確有瑕疵乙節，已有前揭②之事證可佐。益見被上訴人交付之設備絕非僅係設備組裝費用或上訴人與第三人間維修責任問題，亦難認僅係原有設計之補強及調整而已。據上，上訴人主張系爭設備、101年飛捷案設備 、104年06B鏈條確有系爭統計表所載之瑕疵存在，洵屬有據，應堪認定。
2.按物之出賣人對於買受人， 應擔保其物依民法第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第354條定有明文。 又按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金， 民法第359條亦有明文。查兩造間系爭設備 、101年飛捷案設備及104年06B鍊條確有瑕疵，已如前述。則上訴人援引前揭規定抗辯得以修補費用酌減價金等語，自非無稽。被上訴人雖辯稱：上訴人早於各採購交易時即知悉瑕疵，卻於105年8月25日始以電子郵件要求扣款， 怠於通知伊有瑕疵存在，依民法第356條規定，應視為已無異議受領該設備云云，並以上訴人與汎得公司間電子郵件、楊樹成於105年8月25日所寄之電子郵件（原審卷第88、246、248頁）為證。惟據證人楊樹成證稱：各次採購設備安裝時發現瑕疵，都會先以電話、通訊軟體聯繫對方，看對方如何處理，大致上他們的回覆都是由我們先處理，結案時一起結算，因為對方要請款，針對之前代工替他們修復或購買零件，才會於105年8月25日發前開電子郵件由他們核對內容，發現瑕疵時我們會先拍照，傳真給陳甲順看，經陳甲順確認零件有瑕疵後，他會委託我們去購買零件修補設備，後續我們會先幫華嘉利公司購買材料人員工資的支出費用，做成紀錄，結案時再結算等語（本院卷第160頁）。 足見楊樹成於發現瑕疵時，已即時通知陳甲順，經陳甲順確認有瑕疵，並同意由上訴人自行購買零件修補設備，再另行結算費用。此參諸上訴人工程處處長楊樹成於105年8月25日寄予陳甲順及華嘉利林總之電子郵件記載： 「華嘉利-各工程案問題點代處理記錄金」、「有不詳之處...另帳安排來三橋公司理清...結案」等語；而華嘉利公司副總陳甲順（即寄件者Jason， 原審卷第214頁）則於105年8月26日回復「 我司對貴司所提之問題點代處理的費用全盤接受，並已發郵件給你及貴司，盼你收到郵件後儘快辦理我司的請款程序，並請貴司僅快將剩餘款項付給我司，謝謝！」等語，有電子郵件可按（原審卷第88、89、91頁），益足證之。況證人陳甲順尚證稱：
收到上訴人公司楊樹成的電子郵件後，我們有回覆給上訴人同意扣款，他們有去做修改，改善產生的費用要華嘉利昆山這邊支付，所以要扣款，電子郵件的意思是上訴人要求扣款， 包括苗栗常春案即系爭採購案、飛捷案、06B鍊條等等的扣款，華嘉利昆山都同意，全盤同意，是因為老闆同意等語（原審卷第209、210、214頁）。 則上訴人抗辯：被上訴人已同意就上開三採購案為瑕疵扣款等語，當非子虛。被上訴人雖另抗辯：陳甲順任職華嘉利公司，其縱承認瑕疵或同意扣款，均不得拘束伊公司云云。然審酌華嘉利公司董事長為陳阿娥，董事為林詩祥、林韋伶、林易儒；與被上訴人董事為陳阿娥、林昭銘、林詩祥，華嘉利崑山公司之法定代表人為陳阿娥，確有重疊，有被上訴人董事索引、台灣華嘉利公司登記資料、華嘉利昆山公司營業執照等件為憑（本院卷第363至369頁）；被上訴人亦自認林詩祥為陳阿娥配偶，林韋伶、林易儒均為陳阿娥子女等情（本院卷第328頁）， 足見被上訴人與華嘉利公司、華嘉利昆山公司雖為不同法人，但彼此關係實屬密切。再參以上訴人要求扣款均向華嘉利昆山副總陳甲順反應，且請求扣款之電子郵件亦係寄予陳甲順、華嘉利崑山、華嘉利林總（即林詩祥），而由華嘉利昆山公司以電子郵件寄予上訴人之同意書乙方收款人欄位公司名稱，亦同時記載被上訴人及華嘉利昆山公司，聯絡人則為林詩祥、陳甲順；被上訴人所出具之回復函亦併列被上訴人及華嘉利昆山公司，並記載「我司（華嘉利）為早日收取貨款全數依貴公司扣款內容同意了扣款」等語，有電子郵件、同意書、回復函為憑 （原審卷第88至94頁，本院卷第127頁）。
足見上訴人下單後，華嘉利公司雖依交易的幣別，如係美金即以被上訴人名義簽約，如係人民幣則由上訴人在大陸的合作公司與華嘉利昆山公司簽約，惟執行及扣款事宜均由上訴人員工與華嘉利昆山公司副總陳甲順聯繫，故陳甲順不僅對系爭設備、101年飛捷案設備、 104年06B鏈條有無瑕疵知之甚詳，其既代理華嘉利公司與被上訴人同意由上訴人修補瑕疵再於結案後扣款，並證述公司已然同意，則被上訴人公司自應受拘束。且上訴人既本於兩造合意主張於結算時再為瑕疵扣款，自亦無逾瑕疵擔保之除斥期間可言。 至於陳甲順於105年8月26日下午5時33分寄予楊樹成之同意書（本院卷第127、213頁）除於主旨欄記載：「關於貨款支付事宜乙方（即被上訴人）同意甲方（即上訴人）於2016年8月25日郵件內容所提出要求扣款。 即①苗栗工程設備扣款NT＄270,905， ②2012飛捷工程案設備扣款NT＄547,888，③2015年06B鏈條扣款NT＄47,000元，詳細內容如郵件內容等語外，尚附加：「甲方必須在2016年9月5日前付清應支付款項，乙方若未如期收到應收貨款，此同意書同時失效作廢。同意書有效期：2016年9月5日止。共二式，甲、乙雙方各執一式。」等語，自與兩造前揭扣款協議相左，當不影響上訴人得以主張瑕疵扣款之權利。上訴人抗辯得以瑕疵扣款與被上訴人結算扣抵價金等語，自屬有據。
3.況按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第227條第1、2項定有明文 。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。同法第229條第2項、 第231條第1項亦有明文 。出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且應可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任（最高法院87年台上字第575號判決要旨參照）。 另按物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同。故買受人如主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任，請求其損害賠償時，自無民法第365條規定之適用（ 最高法院87年度台上字第2668號民事裁判意旨參照）。查被上訴人所交付之系爭設備、101年飛捷案設備 、104年06B鏈條有瑕疵存在，業經本院認定於前，且各該設備既係被上訴人依上訴人訂購製成，其瑕疵顯然發生於契約成立後，其瑕疵之發生並可歸責於被上訴人至明。又承前所述，上訴人已通知被上訴人有前揭瑕疵且要求處理，被上訴人未為修補而要求上訴人自行修補，則上訴人因此所支出之修補費用，自係被上訴人未依債之本旨給付所生之債務不履行之損害。上訴人據此請求被上訴人依不完全給付規定負損害賠償責任，於法即無不合，且無民法第365條規定之適用，洵無疑義。
4.又上訴人抗辯：系爭採購案 、101年飛捷案及104年06B鍊條案之瑕疵扣款依序為8551元 、1萬7294元、1484元等語，業據上訴人提出系爭統計表為據（原審卷第222至226頁）。且核與被上訴人於105年8月26日出具之同意承諾同意扣款內容相符，有同意書可憑（原審卷第90頁）；證人楊樹成並證述：伊會將修補瑕疵所購買材料或人員工資支出費用做成紀錄等語（本院卷第160頁）， 而證人陳甲順亦證稱：上訴人要求扣款，包括系爭採購案 、飛捷案、06B鍊條等等扣款，華嘉利昆山都同意，全盤同意係因老闆同意等語（原審卷第214頁） 。顯見系爭統計表確係上訴人依實紀錄，並經被上訴人核對後始為同意，其上所列數量、單價、金額應為合理，應堪憑採。是上訴人主張得主張瑕疵扣款，及依不完全給付之規定，請求被上訴人賠償伊為修補瑕疵所支出上開費用合計2萬7329元， 並得據以與被上訴人可得請求之系爭貨款為抵銷等語，洵屬有據。上訴人就上開費用另主張其餘請求權，本院自無庸再予審酌。
（二）關於不正競爭之損害賠償債權1萬7073元及人民幣141萬5700元部分：
1.上訴人主張：被上訴人及華嘉利公司以不正競爭方式排除伊，直接與伊客戶汎得公司接洽及締約，逕自出貨予汎得公司，伊因而損失原本供應汎得公司營業用之輸送機等機械設備可得之利潤。又被上訴人已承諾願給付伊因此所損失10% 至15% 之利潤，伊自得依兩造協議向被上訴人請求如數計付云云，固提出回復函為憑 （原審卷第92、332頁）。然按同意，無論其為明示或默示，總以他方已有意思表示或行為而為其所瞭解時，方可發生。細繹該回復函記載 ：「...今再次以索取佣金採"須同期處理"的條件再次要求支付貨款做為條件。佣金收取雙方本無任何協議或合同約定，若貴公司強應扣留應支付貨款達到收取佣金之目的，請明示支付費用？」等語（原審卷第92頁），顯然僅係為協商收取貨款時之討論過程，尚難逕認已承認有不正競爭之行為，或有同意給付佣金之意。被上訴人嗣雖於105年9月7日以電子郵件表示 ：「如果以過去承接之案件論：我方之權益毛利至少介於10%～15%以上，提供貴司了解」等語（原審卷第94頁），惟未見上訴人提出被上訴人就上開計算方法表示明示或默示同意之任何證明。足見兩造雖曾於105年8月間就上開三筆交易之瑕疵扣款、不正競爭之損害賠償項目及金額進行商議，惟並無法證明兩造已就不正競爭之損害賠償已達成合意。故上訴人主張：被上訴人已承認就前開不正競爭行為， 伊並得依協議請求10%～15%利潤損失云云，自屬無據。
2.上訴人另主張：被上訴人、台灣華嘉利、華嘉利昆山公司與伊簽定有保密契約，渠等未經伊同意，擅自使用伊提供之圖面、資料、樣品等機密資訊，與汎得公司簽署「常熟生益工程案」、「常熟生益配電工程案」、「西安頂益一期工程案」、「西安頂益二期工程案」等採購案，應依民法第184 條規定對伊負損害賠償之責云云，雖提出保密契約、合同及報價單為憑（原審卷第262至336頁），並援引證人即華嘉利昆山副總陳甲順證述：伊有看過華嘉利公司針對汎得公司常熟生益案及西安頂益二期案之報價單（原審卷第306至324、328、330頁），上訴人原來就跟汎得公司交易，透過上訴人跟華嘉利公司詢價，華嘉利公司再報價，後來華嘉利崑山公司承作等語（原審卷第215至216頁）為佐。惟查證人陳甲順另又證稱：這二個案子都是汎得公司主動直接找華嘉利公司報價， 且康師傅-西安ASRS輸送設備這個案子，上訴人只有提供華嘉利昆山可能百分之十或二十的參考圖片而已，其他都是華嘉利昆山自己設計的；汎得公司與紹興富佑自動化機械有限公司之西安一期報價單中序號6、7、8、9、18之產品規格與華嘉利公司報價單中序號3、4、5、6、13產品規格相同，但是西安一期我們只適用參考圖面來設計等語（原審卷第215至217頁）。則華嘉利公司與汎得公司之交易是否可認不正競爭，已非無疑。又證人楊樹成雖證稱：華嘉利公司有跳過上訴人向汎得公司報價，因為之前有接到一些訊息，雖然林詩祥有打電話表示沒有這些事情，但後來接到被上訴人回復函， 才確定華嘉利公司有跳過我們報價等語（原審卷第165、168頁） 。然證人楊樹成既未親身見聞華嘉利與汎得公司間報價之經過，竟僅憑前揭兩造於協商貨款時往來之回復函內容，推論華嘉利公司有跳過上訴人報價云云，亦難憑信。再審酌證人陳甲順已證稱向汎得報價者乃華嘉利公司；而上訴人所提出合同所記載賣方均為紹興富佑自動化機械有限公司 ，交易幣別均載為人民幣（原審卷第262至328頁）， 自難認與汎得公司交易之主體乃被上訴人，自無從逕認被上訴人有擅自於其所承作之工程案使用上訴人提供之圖面、資料、樣品等等機密資訊之行為。上訴人既始終並未舉證證明如何受有系爭採購案、常熟生益工程案、常熟生益配電工程案及西安頂益二期工程案10%～15%利潤損失，且就被上訴人確有違反保密契約或不當競爭行為，及其行為與損害間因果關係之舉證不足部分，亦表示已無證據提出（本院卷第329頁） ，則其主張得依保密契約及民法第184條規定， 請求被上訴人給付前開案件總價款15%計算之利潤損失， 並得與系爭貨款為抵銷云云，自屬無據，不能採取。
（三）按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；抵銷，應以意思表示向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項、第335條第1項分別定有明文。查上訴人可得向被上訴人主張之債權為前揭2萬7329元，業經認定。 則其於上開金額範圍內為抵銷抗辯，自有理由，逾此範圍之抵銷抗辯，則屬無據。又被上訴人對上訴人之系爭貨款債權，於扣除上訴人前揭抵銷之金額後，被上訴人尚得請求上訴人給付之貨款應為5萬491元（77,820元－27,329元）。
四、綜上所述，被上訴人依兩造間買賣契約關係，請求上訴人給付5萬491元， 及自105年11月28日律師函催告還款期限屆至之翌日即105年12月6日（原審卷第29至34頁，本院卷第66頁）起至清償日止按週年利率5%計算之利息，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分 （即原審判准金額7萬7820元－應判准金額5萬491元＝2萬7329元） ，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於被上訴人之請求應准許部分 ，原審為上訴人敗訴之判決，並酌定相當擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 7 日
民事第十二庭
審判長法 官 李瑜娟
法 官 蕭清清法 官 沈佳宜正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 7 日
書記官 蕭麗珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。