臺灣高等法院民事判決 107年度上字第1301號變更之訴原 告 陳台江訴訟代理人 顏火炎律師
顏嘉誼律師劉宏邈律師上 一 人複 代理人 黃子峻律師變更之訴被 告 林錦萍訴訟代理人 胡文英律師上列當事人間請求確認房屋事實上處分權存在等事件，上訴人對於中華民國107年9月20日臺灣臺北地方法院106年度訴字第4948號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於108年6月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按於第二審為訴之變更，非經他造同意，不得為之。民事訴訟法第446條第1項定有明文。經查，上訴人於原審聲明求為判決：「先位聲明：(一)確認新北市○○區○○路○○巷○弄○號1樓(含地下室)之未辦保存登記建物之事實上處分權為上訴人所有。(二)被上訴人應騰空遷讓交付第一項之房屋予上訴人。(三)被上訴人應將承攬契約協議書、互易契約、房屋交換契約書之權利義務移轉予上訴人。備位聲明：(一)確認新北市○○區○○路○○巷○弄○○號1樓(含地下室)之未辦保存登記建物(下稱系爭28號建物)之事實上處分權為上訴人所有。(二)被上訴人應給付上訴人新臺幣(下同)124萬0,558元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(三)被上訴人應將承攬契約協議書、互易契約之權利義務移轉予上訴人」。上訴人於本院為訴之變更，將其聲明變更為「被上訴人應給付上訴人57萬7,891元」，經被上訴人同意(見本院卷第223頁)，其變更為合法，原訴即因視同撤回而終結。從而，上訴人雖形式上就原判決聲明不服而提起上訴，惟實質上已因原訴撤回而終結，本院應專就變更後之訴為審理，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：上訴人為系爭28號建物之占有人，上訴人於民國75間出租予訴外人漢邦有限公司，其後又先後提供予被上訴人之前夫陳應康、被上訴人之子陳文紳居住使用，上訴人係間接占有人。而被上訴人係於陳應康直接占有系爭28號建物期間，與陳應康共同生活而居住於系爭28號建物，被上訴人僅為占有輔助人，詎被上訴人與陳應康離婚後，即以自己之意思占有系爭28號建物，並與他人簽訂互易契約，顯係以背於善良風俗之方法侵害伊之占有權等情，爰依民法第184條第1項後段規定，求為命被上訴人應給付上訴人57萬7,891元。
二、被上訴人則以：否認上訴人占有系爭28號建物，伊自78年起即住於系爭28號建物，83至85年間陪同陳應康赴美，回臺後仍繼續居住迄今，並由伊繳納房屋稅，申請水電使用，而上訴人則長年住於日本，對系爭28號建物並未占有等語，資為抗辯。並對上訴人變更之訴答辯聲明：變更之訴駁回。
三、兩造爭執之事項及本院得心證之理由：
(一)上訴人對系爭建物並無占有之事實：⑴按對於物有事實上管領之力者，為占有人，民法第940條
定有明文。所謂對於物有事實上管領之力，如對於物已有確定及繼續之支配關係，或者已立於得排除他人干涉之狀態者，均可謂對於物已有事實上之管領力。次按未辦建物所有權第一次登記且所有人不明之房屋，其房屋稅向使用執照所載起造人徵收之；無使用執照者，向建造執照所載起造人徵收之；無建造執照者，向現住人或管理人徵收之。行為時房屋稅條例第4條第4項定有明文。再按針對未辦保存登記之舊有房屋申請設立稅籍，……如所有人歸屬無法證明，在該房屋產權未確定前，……暫由管理人或現住人繳納房屋稅，房屋稅稅籍紀錄表及房屋稅繳款書亦宜加註管理人或現住人等文字，亦經財政部90年1月29日臺財稅第0000000000號函釋在案(見本院卷第365頁)。
⑵經查，上訴人主張占有系爭28號建物一情，固據證人即上
訴人之弟陳應康到庭證稱：據上訴人告稱係有水電行積欠上訴人款項，因此以系爭28號建物抵債，上訴人於73、74年間取得系爭28號建物大門之鑰匙，因上訴人長年居住於日本，因此將鑰匙置放於中和父母家中，於75年間，上訴人有同意伊之第一任配偶之姊夫使用系爭28號建物，於78年間始由伊入住，於83年間伊前往美國，85年返臺後，伊未再繼續居住系爭28號建物，然有將原本所經營電腦公司之雜物堆放於系爭28號建物內；上訴人自70年起居住於日本，期間返臺係住於中和父母家等語(見本院卷第270-273頁)；證人陳文紳即被上訴人之子則證稱：伊係於2010年間始入住等語(見本院卷第277頁)，然依上開證人證述之情節，可認上訴人自始從未直接占有系爭28號建物，且系爭28號建物係他人為抵債而讓與上訴人一節，無任何書據或直接見聞其事之證人足以證明，此情上訴人亦不否認(見本院卷第363頁)，更難認上訴人主張係因他人抵債取得占有為可採。
⑶又於83-85年間陳應康雖有入住系爭28號建物之事實，然
陳應康自美返臺後已無占有系爭28號建物如前所述，則上訴人主張為間接占有人云云已無可取。再者，被上訴人自美返臺後，於86年間申請系爭28號建物之房屋稅籍，並註記納稅人為喬原、使用人為被上訴人，有新北市政府稅捐稽徵處新店分處函在卷可憑(見原審卷第60-61頁)，則依首開說明，可明對於未經辦理保存登記之房屋，於所有權歸屬不明時，課徵對象為實際居住使用之人，而上訴人從未出面以權利人地位申請房屋稅籍，則可認上訴人斯時既未主張為事實上處分權人，亦未主張對系爭28號建物有占有事實等情。復佐以證人即上訴人姪子陳文紳證稱：係取得被上訴人及陳應健之同意，並向被上訴人取得鑰匙始入住等語(見本院卷第277頁)，且系爭28號建物之水電係被上訴人於98年間起申請使用，加以系爭28號建物占用國有土地，亦係由被上訴人向國有財產署北區分署繳納補償金等情，有水電繳費單據、繳費收據可憑(見原審卷第91-110頁)，足徵系爭28號建物於被上訴人返臺後，即由被上訴人為自己所有之意思直接占有使用迄今，上訴人對於系爭28號建物並無間接占有之事實。至於證人陳應健、陳應康固皆證稱被上訴人自美返臺後即無占有使用系爭28號建物等語，然顯與上開客觀事實不符，況證人陳應健於原審曾證稱被上訴人自美返臺後，偶爾居住系爭28號建物等語明確(見原審卷第205頁)，加以上訴人亦自認被上訴人有直接占有之事實(見原審卷第205頁背面)，嗣後翻異改稱被上訴人僅係為輔助占有人(見本院卷第362頁)，前後矛盾，顯更不足為有利於上訴人之認定。
⑷綜上，上訴人從未直接占有系爭28號建物，其雖主張係出
借予他人使用，以維持對系爭28號建物之事實上管領力，而為間接占有人云云，然事實上自86年起，上訴人對系爭28號建物確已無事實上管領力，系爭28號建物係由被上訴人本於自己所有之意思直接占有使用中，被上訴人始為占有人，與上訴人間亦無占有媒介關係，則上訴人主張其間接占有被侵害云云，自無可取。
(二)被上訴人並未侵害上訴人之占有，不構成侵權行為：上訴人對系爭28號建物並無占有之事實業經認定如前，則被上訴人與他人於簽訂互易契約，並未侵害上訴人之占有，更無任何違背善良風俗之方法可言，上訴人主張被上訴人以背於善良風俗之方法侵害上訴人之占有云云顯無足取。至於被上訴人有無占有之權源，無礙於本件關於上訴人無占有系爭28號建物，被上訴人始為占有權人之認定，併為敘明。
四、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項後段規定請求被上訴人應給付上訴人57萬7,891元，非屬正當，不應准許，本件變更之訴應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件變更之訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 108 年 6 月 18 日
民事第五庭
審判長法 官 黃麟倫
法 官 陳君鳳法 官 楊雅清正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 6 月 19 日
書記官 陳惠娟