臺灣高等法院民事判決107年度上字第1344號上 訴 人 唐芝貞
盧朝琴兼 上一 人訴訟代理人 唐芝英被 上訴 人 楊金海訴訟代理人 陳景新律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國107年9月18日臺灣新竹地方法院107年度訴字第186號第一審判決提起上訴，本院於111年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於：㈠命唐芝貞、盧朝琴將坐落○○縣○○鄉○○段○○○地號土地上之同段三一二建號即門牌號碼○○縣○○鄉○○路○段○○○號房屋騰空遷讓返還與被上訴人；㈡命唐芝貞共同自民國一○七年三月十七日起至返還上開房屋之日止，按月給付被上訴人新臺幣貳仟伍佰捌拾壹元部分；㈢上開部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人方面：
㈠、本訴主張：坐落○○縣○○鄉○○段000○號即門牌號碼○○縣○○鄉○○路○段00號房屋（下稱系爭房屋）及其基地即同段201地號土地權利範圍全部（下稱系爭土地，合稱系爭房地）為伊向共有人盧月梅、盧錦梅（下稱盧月梅等2人）買受，已辦畢所有權移轉登記。上訴人盧朝琴、唐芝英、唐芝貞（下均稱其名，合稱盧朝琴等3人）無權占有系爭房地，盧朝琴且將其戶籍地址遷入系爭房屋，唐芝英、唐芝貞（下稱唐芝英等2人）並因而受有相當於租金之利益，致伊受有損害，伊自得依民法第767條第1項、第179條規定，請求盧朝琴等3人返還系爭房地，及請求唐芝英等2人返還自起訴狀繕本送達翌日即民國107年3月17日起所受不當利益，暨請求盧朝琴應將其戶籍自系爭房屋遷出。求為命：㈠、盧朝琴等3人應將系爭土地上之系爭房屋騰空遷讓返還予被上訴人。㈡、唐芝英等2人應自107年3月17日起至返還系爭房地之日止，按月給付被上訴人新臺幣（下同）2,581元。㈢、盧朝琴應將其戶籍自系爭房屋遷出之判決。
㈡、反訴答辯：伊並未與盧月梅等2人共同侵害盧朝琴就系爭房地之優先承買權、因行使優先承買權所生之買受人權利或盧朝琴對系爭房地之所有權，盧月梅等2人既無權請求伊塗銷系爭房地之所有權移轉登記，盧朝琴及唐芝英（下稱盧朝琴等2人）即不能代位盧月梅等2人向伊行使權利等語，資為抗辯。
二、上訴人方面：
㈠、本訴答辯：盧朝琴、唐芝英原為夫妻，唐芝英則係唐芝貞胞姐。訴外人盧陳桂妹即盧朝琴之母曾於98年間表明願將系爭房地贈與唐芝英，惟未完成所有權移轉登記，盧陳桂妹於102年10月2日死亡，盧朝琴及盧月梅等2人辦理分割繼承登記而共有系爭房地（盧朝琴、盧月梅等2人應有部分依序為6分之1、12分之5、12分之5）。嗣因盧月梅等2人擬將系爭房地出售予被上訴人，乃於106年11月30日寄達存證信函通知盧朝琴行使優先承買權，然斯時盧月梅等2人並未與被上訴人訂約，被上訴人且與盧月梅等2人係通謀虛偽為意思表示而未實際成立買賣，盧朝琴對系爭房地即無優先承購權。縱認被上訴人於106年11月25日已與盧月梅等2人口頭訂約，惟盧朝琴亦已函覆表示優先承購，盧朝琴與盧月梅等2人仍已就系爭房地成立買賣契約。詎唐芝英於同年12月29日因受盧朝琴（前於106年12月5日出境）所託，前往黃俊維代書事務所辦理買賣契約時，竟因無海外代理證明文件而遭驅趕，盧月梅等2人復於107年1月3日，故意不向盧朝琴之實際國外住所通知訂約，而被上訴人明知上情，猶仍與盧月梅等2人共同不法侵害盧朝琴之優先承買權，逕於106年12月29日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），並於107年1月30日登記取得系爭房地所有權（下稱系爭所有權移轉登記），自係共同以背於善良風俗之方法損害盧朝琴之優先承買權、系爭房地之所有權及盧朝琴得行使優先承購權之買受人權利，且違反保護他人之土地法第34條之1之規定，構成共同侵權行為而有無效之原因，被上訴人並非系爭房地之所有人，自無權要求上訴人遷離系爭房屋等語，資為抗辯。
㈡、盧朝琴等2人反訴主張：盧朝琴既已向盧月梅等2人行使優先承買權，被上訴人與盧月梅等2人間之買賣契約自因解除條件成就而失效，被上訴人與盧月梅等2人不法侵害盧朝琴之優先承購權、對系爭房地之所有權、因行使優先承買權所生之買受人權利，以及唐芝英可得占有系爭房地之權利，故系爭所有權移轉登記為無效，應予塗銷，盧月梅等2人怠於行使自己權利，伊等均為盧月梅等2人之債權人，自得代位盧月梅等2人請求被上訴人塗銷系爭所有權移轉登記，回復為盧朝琴與盧月梅等2人公同共有，爰依民法第184條、第185條、第213條第1項之規定，求為命：被上訴人應將系爭所有權移轉登記塗銷，回復為盧朝琴及盧月梅等2人所有之判決。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，即判命：㈠、盧朝琴等3人應將系爭房屋騰空遷讓並返還被上訴人。㈡、盧朝琴應將戶籍自系爭房地遷出。㈢、唐芝英等2人應自107年3月17日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付被上訴人2,581元，並依兩造聲請分別定擔保金宣告准予或免為假執行，並駁回盧朝琴等2人之反訴。盧朝琴等3人就其敗訴部分提起上訴，聲明：㈠、原判決廢棄。㈡、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢、被上訴人應將系爭所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為盧朝琴及盧月梅等2人所有。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、系爭房地原為被繼承人盧陳桂妹（102年10月2日死亡）之遺產；盧陳桂妹死亡時，其繼承人為盧朝琴、盧月梅等2人及訴外人盧金淑、盧金玉、盧朝欄、盧廷瑋、盧廷榮、盧朝銘等6人（下稱盧金淑等6人）；盧金淑等6人嗣於104年12月18日將其等因繼承系爭房地所得之應有部分，以贈與為原因移轉登記與盧月梅等2人。而盧月梅等2人與盧朝琴於106年9月10日曾就系爭房地究應如何處理協議但無果，其後系爭房地即於107年1月30日，以被上訴人與盧月梅等2人在106年12月29日買賣為登記原因，由○○市新湖地政事務所以107年新湖字第10290號收件，辦理所有權移轉登記予被上訴人（即系爭所有權移轉登記），盧月梅等2人並以盧朝琴為受提存人向臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）以107年度存字第65號提存書為清償提存現金75萬6700元；再盧朝琴之戶籍地址原為「○○縣○○鄉○○村○鄰○○○號」，嗣於106年11月29日遷入系爭房屋等情，為兩造於本院審理時所不爭執（見本院卷一第444至445頁），並有土地及建物登記第一類謄本、○○○○○○○○○○○107年3月21日竹縣湖戶字第1070000742號函附戶籍資料（現戶全戶）、現場照片、不動產買賣契約書、○○縣新湖地政事務所107年4月18日新湖地登字第1070001770號函附107年收件新湖字第10290號買賣登記案件資料、盧陳桂妹之訃文、新竹地院107年度存字第65號提存書、戶籍謄本（見原審卷第11至12頁、第21至22頁、第24頁、第45頁、第78至84頁、第89至118頁、第124頁、第132頁、第175至178頁、第187至197頁、本院卷二第181至188頁），應屬明確，可以認定。
五、被上訴人主張其已向盧月梅等2人合法買受系爭房地並完成所有權移轉登記，為系爭房地之所有權人，惟為盧朝琴等3人所否認，並抗辯：被上訴人與盧月梅等2人共謀以虛偽不實之買賣契約欺瞞地政機關辦理系爭所有權移轉登記得逞，不法侵害盧朝琴之優先承買權、因行使優先承買權所生之買受人權利、系爭房地之共有權以及唐芝英對系爭房地之占有權，應屬共同侵權行為，被上訴人不得因無效之法律行為而取得系爭房地之所有權云云。經查：
㈠、系爭房地原為盧陳桂妹之遺產，盧陳桂妹死亡後，除盧朝琴外之其他繼承人（即盧金淑等6人）均將因繼承系爭房地所得之權利，轉讓至盧月梅等2人名下，而由盧朝琴與盧月梅等2人分別共有系爭房地（應有部分依序為6分之1、12分之5、12分之5）；盧月梅等2人占系爭房地共有人數3分之2，應有部分合計6分之5，其等依土地法第34條之1規定，於106年12月29日與被上訴人就系爭房地簽訂系爭買賣契約，約定由被上訴人以460萬元之價金向盧月梅等2人買受系爭房地之全部，盧月梅等2人則於107年1月30日，以買賣為登記原因，將系爭房地所有權移轉登記與被上訴人等事實，為兩造所不爭執，並有○○縣地籍異動索引、○○縣新湖地政事務所107年4月18日新湖地登字第1070001770號函附該所107年收件新湖字第10290號買賣登記資料、○○縣政府稅捐稽徵局107年12月3日新縣稅密房字第1070026810號函附變更房屋納稅義務人資料等件為證（見原審卷第52至57頁、第89至118頁、本院卷一第97至137頁），是被上訴人主張其為系爭房地之所有權人，即屬有據。
㈡、被上訴人主張：盧月梅等2人於106年9月10日與盧朝琴協調系爭房地之買賣事宜未果後，決意將系爭房地全部出售，適其於106年11月初經黃苡芷介紹而得知交易資訊，其雖認系爭房屋老舊，但仍因看中系爭土地所在地段，遂於同年11月25日與盧月梅等2人以口頭成立系爭房地之買賣契約，然當時因尚待通知盧朝琴行使土地法第34條之1第4項所規定之優先承買權，乃未於當日（11月25日）一併簽訂書面契約，盧月梅等2人委由姜震律師於106年11月28日以桃園南門郵局第397號存證信函（下稱397號存證信函）通知盧朝琴行使權利等事實，業據其提出397號存證信函、寄件地址明細、中華郵政交寄函件存根為證（見原審卷第58至62頁）。稽諸397號存證信函記載：「……。本所當事人盧月梅、盧錦梅來所委稱：『㈠本人與盧朝琴共有○○縣○○鄉○○段000地號土地及同段312建號建物（中山路三段49號），本人應有部分合計10/12，今擬出售上開不動產，特依法通知。』」、「㈡擬予出售上開土地及建物全部範圍，價金為460萬元整，擬分四期給付，簽約時百分之10，46萬元；備證時百分之10，即46萬元；完稅時百分之20，即92萬元；過戶尾款為百分之60，即276萬元。」、「㈢本件買賣應納之稅捐、規費、各項手續費及仲介費用百分之4等費用，以受理機關或他人所核發繳款通知書所載數額為確定金額，並依各共有人應有部分比例分擔。各共有人應得價金於扣除上開費用後，依應有部分比例分配之。㈣綜上，就共有土地出賣事項，謹依土地法第34條之1規定通知，請於函到後十日來函表示優先承購與否，若逾期不為表示，將依法視為放棄優先承購，本人將依法將盧朝琴應得之價金予以提存。」等語（原審卷第58至62頁、第107至111頁、第126至130頁、本院卷一第211至214頁），已可見盧月梅等2人通知盧朝琴行使優先承買權之買賣標的範圍、價金數額、乃至於分期方法或相關程序費用負擔等買賣交易條件具體明確，參以證人黃苡芷（系爭房地之仲介）於本院審理時所證述：被上訴人係伊客人，伊得悉同事張書展的媽媽要出售系爭房地時，就有先通知被上訴人，因為系爭房地開價為460萬元，伊認為被上訴人如果知道這個交易機會很有可能會出手買下，才把系爭房地的銷售訊息告知被上訴人等語（見本院卷三第71頁），及證人張書展（盧月梅之子）於本院證述：伊當初委託律師寄發397號存證信函通知盧朝琴行使優先承買權時，被上訴人與盧月梅等2人間還是口頭契約而已。在簽約前約9月時，有跟盧朝琴約出來見面，當時有在談說看是要他買還是我們買，但盧朝琴只願出300萬元來購買盧月梅等2人共計6分之5的持分，所以就沒有談成，當時盧錦梅有說願以500萬元的價格來買下盧朝琴的持分，盧朝琴也沒有意願出售，原本講好要再談，但後來盧朝琴就開始避不見面，也不接電話，盧月梅等2人就想說直接依照土地法的規定來行使權利就好等語（見本院卷三第66至67頁），堪認盧月梅等2人與被上訴人應已於106年11月25日即就上開397號存證信函所示之買賣條件業已相互同意，而成立口頭買賣契約。衡諸系爭房地於106年之折舊年數為40年，於104年之課稅現值為16萬5,700元，此觀○○縣政府稅捐稽徵局房屋稅籍證明書即明（見原審卷第13頁）；又系爭土地位處當地中山路幹道與巷道路口之人車交會處，距湖口火車站約950公尺、離市場約1000公尺、學校約700公尺，生活機能完善等情，為兩造所不爭，且有現場照片4張足證（見原審卷第45至46頁、本院卷三第256頁），證人黃苡芷並稱：現場地點好歸好，但是屋齡比較舊，變成自備款的成數要很多，貸款的比例會比較低，加上現代人喜歡買新的、漂亮的房子，而且周邊同屋齡房屋也只有賣到400多萬元左右，伊認為能賣到460萬元已經相當不錯的價格等語（見本院卷三第73至74頁），可見客觀上被上訴人與盧月梅等2人所約定之460萬元買賣價金確與實際市場價值相當，又被上訴人已直承其當時投身從事不動產交易（見本院卷一第198頁），自非無交易經驗之人，至盧月梅等2人見系爭房地屋齡老舊又有其他共有人，冀以簡便手續迅速脫手變賣，亦與常情無違，尚難僅因被上訴人與盧月梅等2人於106年11月25日並未同時簽立書面，或無辦理不動產現況說明書、不動產仲介經紀人所出具之相關文件，即反推被上訴人與盧月梅間之106年11月25日未曾以口頭相約成立買賣契約。復佐以買賣不動產之債權契約，乃非要式行為，若買賣雙方就其移轉之不動產及價金業已互相同意，則其買賣契約即為成立，是唐芝英抗辯：不動產買賣應以書面為之，被上訴人與盧月梅等2人間之106年11月25日口頭約定應屬違法云云（見本院卷一第230頁），核屬誤解，其等據此聲請函詢○○縣不動產仲介經紀商業同業公會，以調查新竹地區不動產之交易特殊習慣云云，亦無必要。盧朝琴等3人僅擷取系爭397號存證信函所稱「擬以460萬元出賣」等字，而謂被上訴人與盧月梅等2人間於106年11月25日尚未成立買賣契約云云，殊非可取。
㈢、其次，盧朝琴前經唐芝英於106年11月29日代收397號存證信函後，即以「○○縣○○鄉○○村○鄰○○○號」為其聯絡地址（斯時該址已非盧朝琴之戶籍地），於106年12月4日向盧月梅等2人發送桃園府前郵局存證號碼1499號存證信函（下稱1499號存證信函），此有○○○○○○○○○○○107年3月21日竹縣湖戶字第1070000741號函附戶籍資料、1499號存證信函、信封封面影本及收件回執、列印日期為106年11月30日戶籍謄本（除戶部分）等件可參（見原審卷第21至22頁、58至68頁、第125頁、本院卷一第215至216頁）。唐芝英固不否認其為盧朝琴代收397號存證信函，然爭執該回執上所載「妻代」等文字非其書寫，質疑應係遭被上訴人變造云云。觀諸上開存證信函於107年11月29日之簽收記要欄，同時載有「唐芝英」、「妻代」等文字（見本院卷一第212頁），而唐芝英既不否認上開回執上之「唐芝英」簽名確為本人所為，參以盧朝琴事後並對該397號存證信函另行發出1499號存證信函表示行使優先承買權，則不論上開「妻代」之文字註記究係出於何人之手，概不影響397號存證信函已向盧朝琴為寄達之效力。再稽諸盧朝琴所寄送之1499號存證信函記載：「台端（指盧月梅等2人）來函表示擬以460萬元出售共有○○縣○○鄉○○段000地號土地及其上房屋云云，乃與土地法規定不合。又若台端已與他人訂立買賣契約，本人願以相同條件購買，是請提出合約書並提出買受人之聯絡方式，以便本人查證並可代台端返還已收之定金。又本人前已表明以新台幣三百萬元購買台端持份，所出價額與市價相符，故台端來函所述顯有違常情，若有共謀欺瞞者，均應負刑責，且本件令人疑慮叢生，請台端不吝告知並提出合約書……」等語（見原審卷第64頁、第131頁），固堪認盧朝琴以1499號存證信函對出賣人即盧月梅等2人表明行使土地法第34條之1所規定優先承購權之意思。惟按土地法第34條之1第4項之優先購買權，係屬債權性質，此由該條項用語，與同法第104條第2項及耕地三七五減租條例第15條第3項用語不同即明。是他共有人僅有請求以同樣條件訂立買賣契約之權利而已，並未具有物權之效力，受請求之共有人固負有承諾出賣其共有物於他共有人之義務，然尚難遽謂一經他共有人主張優先承買權，其買賣契約即已成立。是盧朝琴主張其向盧月梅等2人表示願以同一條件優先承買系爭房地，當然與盧月梅等2人成立買賣契約云云，自非可採。
㈣、按土地法第34條之1第4項所稱之優先承購權，乃基於該法律規定，對於出賣共有土地或建築改良物共有人而生「先買特權（先買權）」之形成權，一旦行使該權利，即係對出賣人行使買賣契約訂立請求權，並請求出賣人按其與第三人約定之「同樣條件」補訂書面契約。易言之，該權利係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以「同樣條件」訂立買賣契約之權而言。因此，出賣之共有人與他人所訂契約或他人承諾之一切條件，優先承購權人必須均表示接受，始得謂為合法行使優先承購權；倘有部分不接受或擅加變更買賣條件時，自不得稱之。又該條項所定之優先承買權，既僅係主張優先購買之共有人與出賣應有部分之共有人間內部債之關係，故共有人將其就共有土地出賣於第三人所訂立之買賣契約，尚不因他共有人對之行使優先購買權而當然失其效力。查：盧月梅等2人委由姜震律師於106年11月28日以397號存證信函通知盧朝琴，其內容既為：渠等共有系爭土地全部以460萬元出售，價金分期給付，依序於簽約、備證、完稅、過戶等不同階段，分別給付46萬元、46萬元、92萬元、276萬元等語（見原審卷第59頁），核其內容與被上訴人與盧月梅等2人間於106年11月25日口頭成立之買賣契約條件相同。而盧朝琴於接獲397號存證信函後，雖以1499號存證信函復函，惟表明其所示價格「與土地法規定不合」、「所述有違常情」、「疑竇叢生」，顯有懷疑、保留之意，又附具條件，表示「若台端已與他人訂立買賣合約，本人願依相同條件購買」，則其真意尚難認係同意依460萬元之價格及397號存證信函所示付款條件優先承購，復經盧月梅等2人委請姜震律師於106年12月14日以桃園南門郵局存證號碼420號存證信函（下稱420號存證信函），向盧朝琴表示：「……，前經盧朝琴先生以桃園府前郵局第1499號存證信函表示願以相同條件購買。㈡、就上開事項，請盧朝琴於106年12月29日上午10時，務必前至○○縣○○鄉○○路00號『黃俊維地政士事務所』檢視與第三人之上開不動產買賣契約，並辦理書面簽約及支付第一期價金，如屆期未至，本人將與原第三買受人依約辦理後續買賣事宜。」等語，有上開420號存證信函、掛號函件執據及收件回執等件可稽（原審卷第65至68頁），然盧朝琴未於106年12月29日到場辦理優先承買手續，亦未依397號存證信函所示付款條件支付簽約款46萬元，顯未依同一條件承買，而盧朝琴依397號存證信函於106年11月29日受通知，迄106年12月29日預定簽訂書面契約已達1個月，堪認盧月梅等2人已給予盧朝琴合理之催告、考慮期間，應認盧朝琴已喪失對系爭房地之優先承買權。盧朝琴等3人辯稱：盧朝琴即令未能即時簽立書面，亦不影響原已發出行使優先承買權之意思表示云云，核屬無據。盧朝琴雖以被上訴人與盧月梅等2人於申辦地政登記時虛偽切結其放棄行使優先承買權而向臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）提起偽造文書告訴，卷內並有○○縣新湖地政事務所107年4月18日新湖地登字第1070001770號函附107年收件新湖字第10290號買賣登記申請書可參（見原審卷第90頁以下）。然該案經該署偵查檢察官偵查後為不起訴處分，盧朝琴不服，聲請交付審判，惟仍經新竹地院刑事庭裁定駁回確定，有新竹地檢署檢察官108年度偵字第940號不起訴處分書、108年度偵續字第151號不起訴處分書、臺灣高等檢察署110年度上聲議字第2117號處分書、新竹地院110年度聲判字第20號刑事裁定在卷可稽（本院卷一第455至458頁、卷二第237至244頁、第319至331頁、卷三第21至30頁），自不足資為對盧朝琴等3人有利認定之依據。盧朝琴等3人再以盧月梅等2人既已接獲盧朝琴之1499號存證信函而得悉盧朝琴誤解397號存證信函之內容，竟未加說明，致唐芝英於106年12月29日到場時才發現根本沒有書面契約，自不可能依約處理後續事宜，抗辯盧月梅等2人違反民法第148條規定之誠信原則云云。惟唐芝英於106年12月29日到場時，既未備妥第一期款46萬元價金，又未清楚表明其代理盧朝琴出面辦理行使優先承買權之意，甚且盧朝琴仍對買賣價金數額及相關程序費用負擔等問題亦仍有所爭執，此觀諸盧朝琴等3人所出具之書狀記載「……。因此上訴人盧朝琴行使優先承買權應指上訴人盧朝琴與盧月梅、盧錦梅成立買賣之標的物為盧月梅、盧錦梅二人之應有部分，故而買賣價金如何給付及方式應再由買受人（上訴人盧朝琴）與出賣人（盧月梅、盧錦梅）共同另行約定，復因出賣通知已明確表示包含仲介費，則上訴人盧朝琴依法扣除仲介費後，方為上訴人盧朝琴應給付出賣人之價金數額」等語即可明瞭（見本院卷二第428頁）。是盧朝琴未合法行使系爭房地之優先承買權，自屬可歸責於盧朝琴個人之事由所致，要與盧月梅等2人所發出397號或420號存證信函之內容無涉。盧朝琴等3人質疑盧月梅等2人所為通知不符民法誠信原則云云，顯非有據。又盧朝琴既未合法行使系爭房地之優先承買權，即未與盧月梅等2人成立買賣契約，自無從對盧月梅等2人主張買受人之權利，且被上訴人與盧月梅等2人間就系爭房地所訂立之買賣契約亦不因此當然失其效力。是盧朝琴等3人抗辯：被上訴人與盧月梅等2人間之106年11月25日口頭契約，係因盧朝琴以1499號存證信函表明行使優先承購權以致解除條件成就而失效云云，並不可採。
㈤、盧朝琴等3人固抗辯：盧月梅等2人眼見盧朝琴已行使系爭房地之優先承購權，竟故意挑選盧朝琴返回加拿大後、短期無法回國之時機，突然寄送420號存證信函通知盧朝琴應於106年12月29日到場簽約，自不生送達及催告之效力云云（見原審卷第181頁）。經查：依本院調取之盧朝琴入出境資訊連結作業查詢結果所示，可見盧朝琴前於106年11月28日入境後，隨即於同年12月5日出境（見本院卷一第93頁），參照盧朝琴所寄送之1499號存證信函之送達日期為106年12月4日，有上開存證信函及信封封面影本在卷（見原審卷63至64頁），足見盧朝琴於寄發1499號存證信函時，雖已明知自己出境在即，然其非但未向盧月梅等2人表明自己日後如何行使優先承買權之具體聯絡方式，並仍以「○○縣○○鄉○○村○鄰○○0號」地址作為自己聯絡地址，復參以盧朝琴於得悉397號存證信函後，隨即於106年11月28日入境之翌日（11月29日），將其戶籍地址從原本之「○○縣○○鄉○○村○鄰○○0號」，變更為系爭房屋之「○○縣○○鄉○○村○○路○段00號」，有戶籍謄本（除戶部分）、○○○○○○○○○○○107年3月21日竹縣湖戶字第107000742號函附戶籍資料等件可稽（見原審卷第125頁、第187頁、第21至22頁），足見盧朝琴於寄發1499號存證信函與盧月梅等2人時，仍指定以已非戶籍地之「○○縣○○鄉○○村○鄰○○0號」作為日後之聯絡地址甚明。則盧月梅等2人依盧朝琴以1499號存證信函所陳明之內容及地址，寄發420號存證信函以通知盧朝琴依同樣條件行使優先承買權，即難謂有何不當。況唐芝英於另案偵訊時陳明：「盧朝琴已經回到加拿大，我直接打電話給盧朝琴，念信函內容給他聽，讓他知道對方要我們到地政事務所簽約」等語（見本院卷二第323頁），益徵盧朝琴業經唐芝英告知而得悉420號存證信函之通知內容無誤。盧朝琴等3人事後此抗辯420號存證信函不生催告及通知效力云云，無可憑信。
㈥、盧朝琴等3人又辯稱:唐芝英於106年12月29日依通知前往黃俊維地政士事務所時，即已當場表明要優先承購系爭房地，也有提出盧朝琴所出具之一般委託書，然唐芝英仍遭被上訴人以其欠缺海外授權委託書為由加以驅趕，惡意阻止盧朝琴行使優先承買權云云。然稽諸證人黃俊維（承辦系爭買賣契約之代書）於本院結證：盧月梅等2人當初要出售系爭房地時，有委託律師依土地法第34條之1規定通知盧朝琴行使優先承買權，盧朝琴也有主張要以相同條件行使優先承買權，律師後來通知盧朝琴，請盧朝琴來伊事務所簽訂買賣契約，但當天盧朝琴並未到場，而是唐芝英到場，而且唐芝英當時到場只有說她要看買賣契約書，並沒有表示自己或有受盧朝琴委託要購買系爭房地等語（見本院卷一第341頁），及證人張書展於本院證稱：106年12月29日當天，唐芝英只有說她要來看買賣契約書，沒有說要行使優先承買權，她當時連身分證都沒有帶等語（見本院卷一第345至346頁），核與唐芝英於原審陳稱：伊於106年12月29日當天有說是來看契約書等語（見原審卷第29頁），及唐芝英以106年12月21日桃園府前郵局（21支）第1573號存證信函，僅向姜震律師表示：
「台端代理土地共有人來函要求盧朝琴應於12月29日前往辦理不動產買賣契約云云，……。又盧朝琴交代本人為其收信而已，若共有人已與他人訂立買賣合約，自應先合法通知盧朝琴，並按盧朝琴12月4日之通知所示辦理。容本人多言提示：請提出合約書並買受人之聯絡方式予盧朝琴，以便盧朝琴查證。如能依此辦理該共有土地出售之事宜，方符事理」等語均相脗合（原審卷第71頁）。堪認唐芝英於106年12月29日到場時，僅表明自己係前來閱覽書面契約內容，而未向盧月梅等2人表明代理盧朝琴前來辦理優先承購系爭房地之來意，客觀上自難認盧朝琴已因唐芝英到場而遵期辦理行使優先承購權。又迄至本件言詞辯論終結時為止，始終未見唐芝英提出任何由盧朝琴授權於106年12月29日到場之書面委託書，則唐芝英辯稱曾有於106年12月29日到場並出具盧朝琴之委託書云云，是否可信，非無可疑。參佐唐芝英於106年12月29日到場時並未攜帶46萬元之第一期分期價款到場，又為盧朝琴等3人所不否認（見本院卷二第428頁），尤見盧朝琴確未依420號存證信函所通知之買賣同樣條件（即於106年12月29日辦理書面簽約及支付第一期價金）辦理優先承買程序至灼。盧朝琴等3人對此雖抗辯：系爭房地在盧朝琴行使優先承買權後究應如何給付價金，既尚有賴盧朝琴與盧月梅等2人共同約定，況盧朝琴又得扣除仲介費，則本件盧朝琴所應給付與盧月梅等2人之金額即不特定，是盧朝琴未於106年12月29日提出第一期價金46萬元，應無遲延可言云云（見本院卷二第428頁），然按土地法第34條之1第4項規定之優先承購權，既係指他共有人於共有人出賣共有土地之應有部分時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權，故出賣之共有人與他人所訂契約或他人承諾之一切條件，優先承購權人必須均表接受，始有合法行使優先承購權可言，倘有部分不接受或擅加予變更買賣條件時，即非合法行使優先承購權。準此，盧朝琴既已坦言其並無意願依397號存證信函及420號存證信函之通知內容支付價金，並希冀另與盧月梅等2人洽談其他買賣條件，則盧朝琴並未全部接受盧月梅等2人與被上訴人所簽訂契約或被上訴人承諾之一切條件，應屬明灼，揆諸前開說明，應認盧朝琴雖曾發出1499號存證信函予盧月梅等2人，仍不生行使土地法第34條之1優先承買權之效力。至盧月梅等2人事後為盧朝琴向新竹地院提存所以107年度存字第65號提存書為清償提存時，雖未扣除系爭買賣契約所約定之仲介費用百分之4，而為盧朝琴提存其應有部分之全部價金75萬6,700元，惟此充其量僅係盧月梅等2人所為有利於盧朝琴之單方讓步，尚非基於盧朝琴與盧月梅等2人之合意而來，自不足以資為解免盧朝琴未依同樣條件合法行使優先承購權之理由。盧朝琴固又提出其與訴外人張弦共有海外存款等相關公證書證明（見本院卷二第45至82頁），企以佐證盧朝琴非無資力購買系爭房地之人云云，惟盧朝琴之資力如何，與其是否合法行使優先承購權無涉，自不足以解免盧朝琴未於106年12月29日到場以同一買賣條件合法行使優先承買權之事實。盧朝琴等3人以此為辯，並無可取。
㈦、盧朝琴等3人辯稱：盧月梅等2人與被上訴人於106年12月29日簽訂系爭買賣契約後，本應再次通知盧朝琴行使優先承買權云云。惟查：盧朝琴就系爭房地之優先承購權，既已因其未依397號、420號存證信函加以合法行使，以致確定不生效力，有如前述，則出賣人即盧月梅等2人與原承買人即被上訴人間所訂口頭買賣契約效力，即應自斯時（即盧朝琴之優先承買權確定不生效力時）起確定，佐以被上訴人與盧月梅等2人於106年12月29日當天所簽訂之系爭買賣契約，其買賣條件（包含標的、價金、範圍、分期方法、費用負擔）等交易重要事項，均與盧月梅等2人當初先後以397號、420號存證信函通知盧朝琴行使優先承購權之內容完全相同，有上開存證信函及系爭買賣契約書在卷可稽（原審卷第58至62頁、第65至68頁、第78至84頁、第107至111頁、第126至130頁、本院卷一第211至214頁），故被上訴人與盧月梅等2人事後於106年12月29日另行簽訂系爭買賣契約之書面約定，核其性質，僅係將雙方當事人於同年11月25日口頭成立買賣契約之內容加以形諸文字而已，即無反覆通知盧朝琴就相同條件之契約內容更為行使優先承買權之必要。盧朝琴等3人空言質疑被上訴人與盧月梅等2人於106年11月25日之口頭契約絕不可能與同年12月29日所簽訂之系爭買賣契約內容一致，且依常情並無重複訂約必要云云，核與上開397號及系爭買賣契約之記載文字不符，已無可取，再酌以一般人於口頭成立契約後，為求保全證據，多半會再相約正式進行書面簽約手續，亦與社會常情無違，是盧朝琴等3人指摘被上訴人與盧月梅等2人重複訂約，並進而據此抗辯盧月梅等2人於106年12月29日簽訂系爭買賣契約後，自應再次通知盧朝琴行使優先承買權，否則即係侵害盧朝琴之優先承買權云云，無可採憑。至盧月梅等2人另於107年1月3日寄送桃園南門郵局存證號碼2號存證信函（下稱2號存證信函）予盧朝琴，其內容固略以：「有關本人出售與盧朝琴共有之……，前經盧朝琴先生以桃園府前郵局第1499號存證信函表示願以相同條件購買。」、「就上開事項，本人函請盧朝琴於106年12月29日上午10時，前至○○縣○○鄉○○路00號『黃俊維地政士事務所』辦理書面簽約及支付第一期價金。惟盧朝琴屆期仍未前至辦理，顯已遲延其給付義務」、「為保障本人權益，特再發函通知，希盧朝琴於函到三日內與本人履行書面簽約及支付第一期價金義務，倘逾期而不履約者，則本件上開不動產買賣契約於函到後第4日即為解除，本人不另再通知」等語（原審卷第72至74頁），充其量僅係盧月梅等2人為出售系爭房地所對盧朝琴所發出新要約之表示而已，並非依土地法第34條之1第4項所規定優先承買權之通知，與內政部106年12月1日修正頒佈「土地法第三十四條之一執行要點」十一之㈠所規範受優先承買通知人應於15日內回復或表示之規定無涉。盧朝琴等3人此部分抗辯，即不可採。又盧月梅等2人以2號存證信函向盧朝琴表示仍願以460萬元之總價出售系爭土地全部時，該2號存證信函先後向「○○縣○○鄉○○村○鄰○○0號」（107年1月9日蓋用盧朝琴印章收件）、「○○縣○○鄉○○路000巷0弄00號1樓」（107年1月9日蓋用盧朝琴印章收件）、「○○縣○○鄉○○路○段00號」（107年1月9日蓋用盧朝琴印章收件）、「Haynes
St Jordan Station ON ,Canada L0R 1S0」（107年2月12日簽名）等處寄達，有被上訴人所提出之收件人名單、收件回執、投遞記要影本、中華民國郵政交寄大宗函件存根、航空掛號函件執據、加拿大收件/收款/登帳回執等件可稽（見本院卷一第217至222頁），惟盧朝琴收受上開存證信函後迄今未為回應或承諾，依民法第157條之規定，上開2號存證信函之新要約即因盧朝琴不為承諾而失其拘束力，盧月梅等2人與盧朝琴間就系爭房地之買賣契約不因2號存證信函之寄達而成立。又2號存證信函雖稱：「倘逾期而不履約者，則本件上開不動產買賣契約於函到後第4日即為解除，本人不另再通知」等語，揆諸盧月梅等2人之真意，無非係在表明2號存證信函所發出之新要約表示定有承諾期限而已，尚難單憑2號存證信函所稱「解除契約」等文字，即認盧月梅等2人與盧朝琴間已曾就系爭房地成立買賣契約。
㈧、盧朝琴等3人雖抗辯：被上訴人與盧月梅等2人間就系爭房地所為之買賣及所有權移轉行為均係通謀虛偽意思表示，均屬無效云云（見本院卷三第7頁）。惟按民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。在共有人與原承買人間所訂買賣契約，共有人於他共有人未合法行使優先承購權後，再次向該他共有人發出新要約之表示時，不論該新要約本身內容是否已有為他共有人預留履約期間，共有人有無同時與原承買人繼續履行因買賣契約所生相關用印、交付證件、申報土地增值稅等相關交易手續，均難遽指為共有人與原承買人間之買賣係通謀虛偽成立，尤不能僅因買受人明知出賣人另為二重買賣之要約表示，即謂買受人與出賣人之買賣必為通謀虛偽意思表示。此外，盧朝琴等3人未能舉出其他事證證明被上訴人與盧月梅等2人間之買賣契約關係為通謀虛偽意思表示，則盧朝琴等3人抗辯被上訴人與盧月梅等2人間之106年11月25日之口頭約定及同年12月29日書面約定均屬無效之法律行為，自不可採。
㈨、盧朝琴再以：依系爭買賣契約第4條第6項約定，盧月梅等2人應在系爭買賣契約所約定之第二次付款前，通知盧朝琴出面行使優先承買權，被上訴人明知盧月梅等2人未為通知，反而匆忙趕緊配合過戶，顯然被上訴人與盧月梅等2人存心侵害盧朝琴之優先承買權、盧朝琴因行使優先承買權後所形成之買賣契約之買受人權利、對系爭房地之所有權（共有權），以及唐芝英對系爭房地之占有權利，可見被上訴人應係與盧月梅等2人共同以背於善良風俗之方法侵害盧朝琴、唐芝英之權利，並牴觸土地法第34條之1之規定而違反保護他人之法律，應屬共同侵權行為，抗辯被上訴人與盧月梅等2人間就系爭房地之買賣契約及所有權移轉登記行為，均屬無效，盧朝琴亦得依民法第198條規定拒絕履行云云。惟按以權利被不法侵害為原因而為訴訟上之主張，須先就其所主張之權利存在之事實，負舉證之責任，如不能證明有此項權利存在時，即不發生侵權行為之問題，自無損害賠償請求權之可言。查：
⒈盧朝琴前以1499號存證信函向盧月梅等2人表明行使附具條件
之優先承購權之意願後，並未依盧月梅等2人所發出之397號、420號存證信函，按照買賣同樣條件行使優先承買權，既如前述，盧朝琴應已喪失對系爭房地之優先承買權。盧朝琴等3人抗辯盧朝琴之優先承買權遭受不法侵害云云，並非有據。
⒉其次，盧朝琴既未合法行使優先承買權，即無從與盧月梅等2
人就系爭房地成立買賣契約，盧朝琴並不因此取得任何因買受系爭房地所生之權利，本於「後手不得取得大於前手之權利」之法理，盧朝琴亦不可能於107年4月10日將上開「買受人權利」讓與唐芝英。是盧朝琴等3人抗辯盧朝琴就系爭房地買賣契約之買受人權利遭受侵害云云，亦非可採。
⒊再者，土地共有人依土地法第34條之1第1項規定，出賣共有
土地之全部，其為處分之共有人得一併處分他共有人之應有部分，乃係源於法律之授權，本難認有何違法侵害盧朝琴對系爭房地所有之應有部分可言，盧朝琴抗辯其得依民法第198條之規定拒絕配合履行云云（見本院卷一第36頁），與該法條規範意旨無關，亦屬無據。又土地法第34條之1第4項規定共有人出賣其共有土地或建築改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，旨在簡化共有關係而與公益無關，亦難認屬民法第71條之強制禁止規定。盧朝琴等3人抗辯：被上訴人與盧月梅等2人因共同違反土地法第34條之1第4項規定，造成其等間所為買賣及所有權移轉登記均應屬無效云云，仍不足取。
⒋再者，盧月梅等2人迄今未將系爭房地點交予被上訴人，系爭
房地現仍由唐芝英、唐芝貞居住使用中等情，既為兩造所不爭，且唐芝英並無占有系爭房地之合法權源（另詳下述），則盧朝琴等3人抗辯唐芝英之占有業因被上訴人與盧月梅等2人間之買賣交易行為以致遭受侵害云云，亦屬無稽。
⒌此外，盧朝琴等3人復未能舉證證明盧朝琴或唐芝英究有何權
利遭受不法侵害，則盧朝琴等3人主張被上訴人與盧月梅等2人共同侵權以致應負損害賠償責任，其等間之買賣及所有權移轉登記行為均屬無效而應回復原狀，被上訴人自不因此取得系爭房地之所有權云云，即均無可採。
六、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1 項定有明文。盧朝琴等3人抗辯：盧陳桂妹生前於98年間，業已應允將系爭房地贈與、交付與唐芝英，僅係因捨不得花費而未前往辦理地政登記，然盧月梅等2人既係盧陳桂妹之繼承人，唐芝英自得本於贈與契約對抗盧月梅等2人而有權占有系爭房地，又被上訴人迄今未經盧月梅等2人點交系爭房地，無權對盧朝琴等3人請求遷讓返還云云。經查：
㈠、觀諸唐芝英對其占有系爭房地之權利為何所為歷次陳述，先以107年3月8日桃園府前郵局存證號碼243號存證信函，向盧錦梅表示：「另本人經婆婆生前允諾得以無償使用本房屋，以供本人後輩子安生之用……」等語（原審卷第69頁、第141頁），繼於原審審理期間或稱：「我主張是受贈取得系爭房屋使用權」，或稱：「被告唐芝英婆婆在生前民國98年即多次向親友盧廷双、盧朝榥、劉美芳等人表明系爭房地已贈與唐芝英，並即日交付唐芝英……」等語（原審卷第141頁），再於本院審理時自陳：「盧陳桂妹……表示因我照顧盧陳桂妹多年，讓我永久居住房屋，我認為永久居住就是贈與……」等語（見本院卷一第231頁）。足見唐芝英對其究係基於何種法律上之原因而得占有使用系爭房地，前後說詞不一。再稽諸證人盧朝榥（盧朝琴及盧月梅等2人之同父異母兄長）於本院證稱：盧陳桂妹生前並沒有委託伊處理系爭房地之產權事宜，伊也沒有在盧陳桂妹週年忌日表示過盧陳桂妹生前曾有要將系爭房地贈送與唐芝英等語（見本院卷一第350至351頁），以及證人盧廷双（盧朝琴及盧月梅等2人之姪子）於本院證稱：伊於97、98年間，曾聽盧陳桂妹說過，因為盧朝琴名下沒有房子，希望在盧陳桂妹死亡後，盧朝琴的其他兄弟姊妹可以用一半的價錢讓盧朝琴取得系爭房地等語（見本院卷一第353頁），益徵盧陳桂妹生前確實未有將系爭房地贈與並歸由唐芝英個人單獨所有之意思至明。唐芝英辯稱：其與盧陳桂妹間就系爭房地成立贈與契約，盧月梅等2人為盧陳桂妹之繼承人，自應繼受盧陳桂妹對其之贈與債務而不得主張系爭房地之權利云云，即非可取。
㈡、唐芝英又辯稱：盧朝榥、盧廷双於盧陳桂妹死亡後，曾有向全體繼承人表示盧陳桂妹已將系爭房地贈與唐芝英，並應由唐芝英各給付50萬元與盧月梅等2人及另一位姊妹云云。惟證人盧朝榥於本院審理時業已清楚陳明：伊沒有跟盧廷双在盧陳桂妹週年忌日講過要讓唐芝英在系爭房地永久居住到老的事情，當時伊什麼話都沒講等語（見本院卷一第352頁），而盧廷双亦證陳：盧陳桂妹週年忌日的時候伊有去，當天盧朝榥並沒有說什麼，只是盧朝榥事後有對伊說系爭房地的事情包在他身上，至於盧朝榥怎麼跟他的兄弟姊妹講，伊就不清楚。伊曾帶唐芝英去找過盧朝榥，盧朝榥曾說唐芝英要拿150萬元給盧月梅等3個姊妹，但為何唐芝英拖到現在不處理，伊就不知道等語（見本院卷一第354頁）。是依證人盧朝榥、盧廷双上開所述，堪認盧朝榥並未在盧陳桂妹週年忌日時提及盧陳桂妹生前已贈與系爭房地與唐芝英之事，亦未要求盧陳桂妹之其他繼承人應同意讓唐芝英永久居住在系爭房地內，僅事後向唐芝英建議其得以向盧陳桂妹之繼承人提出支付150萬元，作為取得系爭房地之代價而已，足見盧陳桂妹生前並無同意贈與系爭房地與唐芝英，且盧陳桂妹之繼承人亦不願接受盧朝榥所建議之條件，而未與唐芝英達成將系爭房地移轉登記於其名下之協議。唐芝英據此抗辯其為有權占有系爭房地云云，並無可取。
㈢、按不動產之買受人對於出賣人，固有請求交付不動產及其他給付之權利，然如當事人間移轉不動產所有權之契約，曾經有效成立，而買受人已有得向第三人主張之所有權，則依民法第767條之規定，對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。本件被上訴人依系爭買賣契約而買受並辦妥所有權移轉登記手續，其已取得系爭房地之所有權甚明，唐芝英對於被上訴人而言，並無任何正當權源以占用系爭房地，則被上訴人本於所有權，訴請唐芝英遷讓返還系爭房屋，於法有據，應予准許，不因出賣人是否交付系爭房地予被上訴人而異。
㈣、次按受僱人、學徒、家屬或基於其他類似之關係，受他人之指示，而對於物有管領之力者，僅該他人為占有，此觀民法第942條即明。民法第942 條所規定之占有輔助人，於受他人指示而為他人管領物時，應僅該他人為占有人，其本身對於該物並非占有人。又占有輔助人，重在其對物之管領係受他人之指示；至是否受他人之指示，應自其內部關係觀之，所謂內部關係，即民法第942 條所指之受僱人、學徒或其他類似之關係。查，唐芝貞於本院審理時陳明：伊未婚，所以與姐姐唐芝英同住，伊係因為唐芝英的關係才住在系爭房屋，伊沒有付租金，如果唐芝英不在系爭房屋居住，伊也不可能住在這裡等語（見本院卷三第8頁反面、卷二第411頁），可見唐芝英與唐芝貞應係民法第942條所規定之家長家屬關係，唐芝貞並係因受唐芝英指示始得使用系爭房屋。揆諸前開說明，唐芝貞自應僅係占有人唐芝英之占有輔助人，其本身並非占有人。被上訴人主張唐芝貞亦同為占用系爭房屋之占有人云云，尚非可採。
㈤、再按對於物有事實上管領之力者，為占有人，此觀民法第940條規定自明。所謂對於物有事實上管領之力，係指對於物已有確定及繼續之支配關係，或者已立於得排除他人干涉之狀態者，始可謂對於物已有事實上之管領力。唐芝英於本院審理時陳稱：系爭房屋內現在完全沒有盧朝琴的物品，一點點都沒有；盧朝琴即便從加拿大返國，也不會回來住在系爭房屋裡等語（見本院卷三第201至202頁），堪認盧朝琴並未占有系爭房屋，本院尚難僅因盧朝琴於106年11月29日逕將戶籍遷入系爭房屋，遽認盧朝琴自107年1月30日起仍對系爭房屋有事實上之管理力。此外，被上訴人復未能舉證證明盧朝琴究係以除遷入戶籍（另詳下述）以外之其他何種方法加以占有系爭房屋，則其主張盧朝琴同有占用系爭房屋而請求一併遷讓返還云云，即無可採。
七、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條中段定有明文。此所謂妨害者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言。而所謂「不法」，僅須所有人對於行為人之妨害，於法令上並無容忍之義務為已足。查，被上訴人既已取得系爭房屋之所有權，則盧朝琴以被上訴人所有之系爭房屋門牌地址作為戶籍地址，顯係不法侵害系爭房屋之所有權能，並阻礙被上訴人圓滿行使其對系爭房屋之所有權，是被上訴人訴請盧朝琴應將其戶籍地址自系爭房屋予以遷出，應屬正當。唐芝英雖辯稱：盧朝琴因疫情關係，出境2年以上未再入境，業經戶政機關通知於110年8月24日辦理遷出國外，故盧朝琴之戶籍現已不在系爭房地內云云。惟按戶籍法規範國人出境2 年以上應為遷出登記之目的，乃係為落實戶籍管理及正確戶籍資料，以避免戶籍登記上雖仍屬現住人口，但在國內無居住事實，以致仍可在國內行使選舉權、享有各項租稅優惠及社會福利，而違反公平正義原則所致，故而遷出國外登記僅係在註明國人未在國內居住之事實，並未據此變動國人最後居住於國內戶籍地址，遷出國外登記自應仍與遷徙戶籍登記有別。從而，唐芝英抗辯：盧朝琴之戶籍業已自系爭房屋遷出云云，核與戶籍法規定有違，並不可取。被上訴人主張依民法第767條中段之規定，請求盧朝琴應將其戶籍自系爭房屋予以遷出，應屬有據，可以准許。
八、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。無權占用他人之土地，係侵害他人土地之所有權，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，且城市房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，此觀土地法第97條第1項規定自明。再所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額，依該管縣市地政機關估定之價額，土地法施行法第25條亦有規定。查，系爭房屋基地坐落○○縣○○鄉○○段000地號土地上，面積為63.48平方公尺，107年1月申報地價為2,160元，是系爭土地價額應為13萬7,117元（計算式：63.48㎡×2,160元＝137,117元，元以下四捨五入）；又系爭房屋於106年間經核定之課稅現值為17萬2,600元，亦有○○縣政府稅捐稽徵局106年房屋稅繳款書可憑（見原審卷第43頁）。本院衡酌系爭房屋於104年間之折舊年數最大為38年，本身為加強磚造及木石磚造（磚石造）之2層樓建物，有建物謄本、○○縣政府稅捐稽徵局房屋稅籍證明書足佐（見原審卷第12至13頁），復酌以系爭房地位處當地中山路幹道與巷道之路口，屬人車交會處，距湖口火車站約950公尺、離市場約1000公尺、學校約700公尺，生活機能堪稱完畢，有現場照片可參（見原審卷第45至46頁），堪認被上訴人所得請求唐芝英返還之不當得利，按系爭土地之申報地價及系爭房屋之課稅現值而以年息百分之10計算，應屬適當。上開計算方式，且為兩造於本院審理時所不爭執（見本院卷三第256頁）。準此，唐芝英每月所應返還之不當得利金額即應為2,581元【計算式：（137,117元＋172,600元）×10％÷12＝2,581元，元以下四捨五入】。
九、再按代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言。被上訴人與盧月梅等2人簽訂系爭買賣契約，且因共有人盧朝琴未合法行使優先承買權，盧月梅等2人乃依系爭買賣契約將系爭房地之所有權以買賣為登記原因，移轉登記於被上訴人名下，既如本院前所認定，則系爭所有權移轉登記即無侵害出賣人即盧月梅等2人或上訴人權利之可言，盧月梅等2人不得依侵權行為之法則請求被上訴人塗銷系爭房地之所有權移轉登記。是盧朝琴等2人以其均為盧月梅等2人之債權人，主張因盧月梅等2人怠於對被上訴人行使民法第767條之權利，依民法第242條之規定代位盧月梅等2人請求被上訴人應塗銷系爭房地之所有權移轉登記並回復原狀云云，洵屬無據，不應准許。
十、綜上所述，被上訴人依民法第767條規定，本訴請求唐芝英遷讓返還系爭房屋，及依同法第179條規定，請求唐芝英自起訴狀繕本送達翌日即107年3月17日起至交還系爭房屋之日止，按月返還相當於租金之不當得利2,581元，及依同法第767條中段規定，請求盧朝琴將戶籍自系爭房屋遷出，均為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。盧朝琴等2人反訴請求被上訴人應塗銷系爭所有權移轉登記並回復原狀，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，判命唐芝貞、盧朝琴均應遷讓返還系爭房屋，以及唐芝貞應給付相當於租金不當得利部分，尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至原審就上開應准許部分即判命唐芝英遷讓返還系爭房屋、給付相當於租金之不當得利、盧朝琴應將戶籍自系爭房屋遷出，及就上開不應准許部分即駁回盧朝琴等2人反訴之請求，則均核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十一、至唐芝英請求本院傳喚證人盧朝銘、彭盛浩到庭，以證明其等均曾於盧陳桂妹之週年忌日時，同意按照盧陳桂妹之遺願，將系爭房地贈與予唐芝英，並證明被上訴人、盧月梅等2人均明知盧朝琴入出境情形而惡意不通知盧朝琴行使優先承購權。惟本件盧陳桂妹生前從未曾表示要將系爭房地贈與唐芝英，且盧陳桂妹死亡後，唐芝英復未與盧陳桂妹之全體繼承人達成有償取得系爭房地之協議，以及盧朝琴非因未受合法通知致不及行使優先承買權，而係因未按相同條件承購以致喪失優先承買權等情，既經本院調查後認定如上，加以彭盛浩復非盧陳桂妹之繼承人，是唐芝英聲請傳訊證人盧朝銘及彭盛浩所欲證明之事項，經核均不足以影響本院所為前開事實認定之結果，尚無調查之實益與必要，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 26 日
民事第三庭
審判長法 官 王怡雯
法 官 吳素勤法 官 呂綺珍正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
書記官 蔡宜蓁