臺灣高等法院民事判決 107年度上字第26號上 訴 人 康寧生醫股份有限公司法定代理人 翁嘉明訴訟代理人 李依蓉律師複 代理 人 侯憶萍律師被 上訴 人 楊光明即以法大診所訴訟代理人 丁偉揚律師
王佩絹律師劉秋絹律師複 代理 人 曾靜芝律師
邱姝瑄律師上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國106 年10月24日臺灣臺北地方法院105 年度訴字第4689號第一審判決提起上訴，本院於107 年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣貳佰陸拾陸萬貳仟玖佰壹拾參元及自民國一百零五年七月一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之八十九，餘由被上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於被上訴人以新臺幣捌拾玖萬元供擔保後得假執行，但上訴人如以新臺幣貳佰陸拾陸萬貳仟玖佰壹拾參元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
被上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人法定代理人原為徐紹傑，嗣於民國107 年9 月5 日變更為翁嘉明，有上訴人提出之經濟部商業司商工登記公示資料查詢服務附卷可稽（本院卷第523 至524 頁），經其具狀聲明承受訴訟（本院卷第521 頁），核無不合，應予准許。
二、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447 條第1 項第
6 款定有明文。查上訴人於本院始提出以被上訴人應給付之貨款為抵銷等語，固屬於二審提出新攻擊防禦方法，然審酌上開抗辯攸關上訴人是否應向被上訴人給付，如不許上訴人在第二審為上開抵銷抗辯，實屬顯失公平，自應准許上訴人於本院提出，亦併敘明。
貳、實體方面：
一、本件被上訴人主張：兩造為合作設立亞漾以法大醫美診所（下稱系爭診所），於104 年間簽訂管理合作契約書（下稱系爭契約），約定合作期間自104 年6 月1 日起至107 年5 月31日止，由上訴人負責行政管理、教育、行銷及經營。依系爭契約第2 條第4 項約定，系爭診所營運期間，兩造於每月15日前結清前一個月營運成果，按被上訴人30％、上訴人70％拆帳，並於對帳7 日內給付兩造，且伊就拆帳之保障金額為每年新臺幣（下同）300 萬元，每年6 月結算年度（前一年6 月至當年5 月）拆帳金額，不足額部分由上訴人於次年度撥補予伊。惟上訴人均未給付伊拆帳金額，自應依約補足
300 萬元。又上訴人前宣稱系爭契約係代訴外人耀妍生醫股份有限公司（下稱耀妍公司）所簽訂，並與耀妍公司終止合作關係，而未經伊同意即將系爭契約之權利義務轉讓予耀妍公司，惡意違反系爭契約第7 條第1 項約定，且因其自認無系爭契約之履行義務，而拒絕履行，有民法第226 條規定之嗣後主觀不能，故類推適用民法第260 條規定，伊於105 年
4 月20日終止系爭契約，亦得依民法第226 條之規定，請求上訴人給付伊所失利益即拆帳金額不足額部分之損害賠償。爰依系爭契約第2 條第4 項第6 款約定及民法第226 條規定，擇一求為命：上訴人應給付伊300 萬元，及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算利息之判決。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：系爭契約為加盟契約，伊僅係加盟業主，負責提供商標、經營技術及教育訓練予加盟店，系爭診所為被上訴人經營，應由其負營運責任。又系爭契約第2 條第4 項第
6 款約定，伊僅承諾為系爭診所帶入300 萬元業績，而自
104 年6 月起至105 年5 月止，營運收入已達529 萬6,910元，伊自無庸再給付不足額款項予被上訴人。再依系爭契約第10條第1 項約定，僅伊得行使契約終止權，被上訴人自不得據以終止系爭契約，亦無從請求伊為損害賠償。縱認伊應給付不足額款項，惟被上訴人自104 年6 月間開始營運起至同年11月止，陸續向伊進貨美容器械、醫療耗材及各類保養品，供系爭診所使用，依系爭契約第4 條第2 項第4 款約定，被上訴人應於結帳隔月將產品款項匯予伊，惟被上訴人迄今未付，積欠款項合計為74萬7,655 元，伊自得以該債權額主張抵銷等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。被上訴人並於本院聲明：願供擔保請准就原判決所命給付宣告假執行。上訴人答辯聲明：如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行（本院卷第519頁）。
四、兩造不爭執事項：（原審卷三第224頁反面）：㈠兩造於104 年簽立系爭契約，約定共同於門牌號碼臺北市○
○路○ 段○○○ 巷○ 號7 樓設立系爭診所，合作期間為104 年
6 月1 日至107 年5 月31日，有系爭契約在卷可憑（臺灣士林地方法院105 年度訴字第1078號卷【下稱士院卷】第16至20頁）。系爭診所並未設立登記，實際營運期間係自104 年
6 月起至105 年4 月20日止。㈡上訴人於105 年4 月11日以存證信函（下稱系爭轉讓函）通
知被上訴人，主張代表亞漾醫美集團簽立系爭契約，因其與亞漾醫美集團已解除合作關係，系爭契約應轉讓予耀妍公司等語。被上訴人業已收受，有系爭轉讓函影本在卷可稽（士院卷第21至23頁）。
㈢被上訴人於105 年4 月20日以存證信函（下稱系爭終止函）
通知上訴人，主張依系爭契約第7 條第1 項終止系爭契約，請上訴人於文到5 日內解決賠償問題。上訴人於同年月21日收受，有系爭終止函及回執影本在卷可考（原審卷一第135至137 頁）。
五、本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院107年6 月12日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第407 頁反面）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠被上訴人以系爭終止函所為終止系爭契約是否合法？⒈以上訴人違反系爭契約第7條第1項約定，依第10條第1項第5
款終止契約？⑴按當事人終止契約，須有終止權，終止權有基於法律規定而
生者（法定終止權），有基於當事人約定而生者（約定終止權）。約定終止權之行使方法，應依契約當事人之約定，如未約定，依民法第263 條準用同法第258 規定，得由一方向他方當事人以意思表示為之（最高法院101 年度台上字第23
2 號裁判要旨參照）。而系爭契約第10條「契約終止」第1項第5 款約定，甲方（即被上訴人）有違反系爭契約約定或法令規定之情形者，經乙方（即上訴人）通知甲方改正，而甲方仍未改正者，乙方得終止契約，…並請求甲方賠償因此所受之損害及所支出之一切費用。第3 項約定，甲乙方欲提前終止本契約者，須於二個月前以書面通知對方，並經對方書面同意，並應清償完畢雙方之費用後，契約始為終止（士院卷第19頁）。該條第1 項乃是約定被上訴人違約時，上訴人之終止權；第3 項則約定任一方如欲提前終止契約，應經對方書面同意並清償費用。此即系爭契約之約定終止權。
⑵經查，系爭契約第7 條「權利轉讓之限制」第1 項約定：「
甲方如於契約有效期間欲轉讓其所經營之加盟店及本契約權利義務，應以書面通知乙方，履行下列事項，並經乙方書面同意始得為之；如乙方於契約有效期間欲轉讓系爭契約權利義務，應履行以下事項並經甲方書面同意：㈠結清以往所應收應付款項。㈡受讓人應經乙方審核同意，如受讓人不適任時，乙方有權否決。㈢受讓人應於乙方審核同意後十日內與乙方另定新加盟契約。㈣受讓人應概括承受讓與人之一切權利義務，並應就讓與人之債務負連帶責任。」（士院卷第18頁）。故系爭契約已約明兩造任一方均得於契約有效期間內將系爭契約權利義務轉讓予第三人，然應經對方書面同意，並結清款項等。上訴人於105 年4 月11日以系爭轉讓函通知被上訴人，主張其與亞漾醫美集團已解除合作關係，系爭契約應轉讓予耀妍公司（不爭執事項㈡），則依系爭契約第7條第1 項後段約定，上訴人應履行上列相關事項並經被上訴人書面同意。然而，被上訴人隨即於105 年4 月20日以系爭終止函主張上訴人違反系爭契約第7 條第1 項約定，即日起終止契約（原審卷一第135 至136 頁）。惟依第7 條約定，被上訴人如不同意上訴人將系爭契約權利義務轉讓第三人，則該契約移轉對於被上訴人不生效力，被上訴人並不因此取得契約終止權，且系爭契約第10條第1 項第5 款係上訴人之約定終止權，是被上訴人主張上訴人違反系爭契約第7 條第
1 項而終止契約，即與契約明文不符，其終止契約自非適法。
⒉被上訴人依民法第226 條主張因上訴人嗣後主觀給付不能，
類推適用民法第256 條終止契約？按契約除當事人為合致之意思表示外，須經債務人繼續之履行始能實現者，屬繼續性供給契約，而該契約倘於中途發生當事人給付遲延或給付不能時，民法雖無明文得為終止契約之規定，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應類推適用民法第254 條至第256 條之規定，許其終止將來之契約關係，依同法第263 條準用第258 條規定，向他方當事人以意思表示為之（最高法院89年度台上字第1904號裁判意旨參照）。被上訴人於本院審理中主張因上訴人將系爭契約權利義務移轉第三人，逕行停止系爭診所之營運，經被上訴人口頭要求上訴人繼續依約履行契約義務卻遭拒絕，乃拒絕給付之行為，屬嗣後主觀給付不能云云，為上訴人所否認。惟查，被上訴人於系爭終止函中並未表明曾向上訴人要求繼續履行而遭上訴人拒絕給付之意，即並無以上訴人主觀給付不能為由而為終止契約之意思表示。再者，依證人即受被上訴人委託洽談簽立系爭契約之管理顧問唐稚超於本院結證稱：系爭診所收掉是伊與系爭診所店長鄭惠蘭聯繫，伊發現很多問題，包括專戶付不出薪水，很多廠商跟被上訴人要錢，因為鄭惠蘭開的發票都是被上訴人的發票，最後廠商跑來要錢，員工的錢，專戶也付不出來，被上訴人有多次向上訴人追討員工的錢、廠商的錢，合約約定的拆帳的錢，上訴人不理會，又收到上訴人與亞漾要拆夥，所以眾多問題下，作為房東有權利不讓他們繼續承租下去，停止損失…亞漾及上訴人都不管系爭診所的眾多問題，迫於無奈強迫系爭診所歇業等語（本院卷第487 、488 頁），可知，當時係因系爭診所虧損，專戶無法支付薪資、款項等諸多原因，而由唐稚超代表被上訴人決定停止營業，並非上訴人逕行停止營運。況被上訴人主張上訴人不再履行系爭契約之義務如第2 條乙方責任行政管理、教育、行銷等規劃執行之違反約定義務云云，並未舉證以實其說，自難認定因上訴人給付不能致被上訴人無法繼續履行系爭契約。故被上訴人於本院審理中始主張業以上訴人嗣後主觀給付不能為由，類推適用民法第
260 條規定終止契約，顯難憑採。⒊如終止不合法，是否為兩造合意終止契約？
本件被上訴人終止契約，於法未合，已如前述，上訴人主張被上訴人提出之系爭終止函應係合意終止契約之要約，上訴人對於被上訴人停止營運、搬走儀器、資遣員工等亦未加反對，應認系爭契約已依意思實現而合意終止云云。經查，系爭契約第10條第3 項係約定，任一方欲提前終止契約，須於二個月前以書面通知對方，並經對方書面同意，及清償完畢雙方之費用後，契約始為終止（士院卷第19頁）。然被上訴人寄發系爭終止函後，上訴人未曾有書面同意，兩造於本件訴訟前亦未結算，遑論清償雙方之費用，顯與上開合意提前終止之要件不符，上訴人稱已意思實現而合意終止，顯與契約約定未合，自難認兩造已合意終止契約。
⒋此外，證人即耀妍公司執行長林璟蕙於原審證稱：上訴人於
105 年4 月11日發函通知被上訴人及耀妍公司，告知系爭契約權利義務轉讓與曜妍公司這件事，耀妍公司不清楚，當時耀妍公司已經停業，104 年11月30日上訴人與耀妍公司停止合作後，就沒有與上訴人聯繫等語（原審卷一第146 頁），足認上訴人以其與耀妍公司解除合作關係而將系爭契約轉讓予耀妍公司並未得耀妍公司之同意，亦未取得被上訴人之同意，上訴人明知依系爭契約第2 條第4 項第6 款約定應於每年6 月結算年度保障金額（詳如下述），卻於期限將屆前通知被上訴人已將系爭契約轉讓予已停業之耀妍公司，顯然欲脫免履約義務，惟上訴人轉讓契約既未經被上訴人同意，自對於被上訴人不生效力，上訴人仍應依系爭契約履行。
㈡被上訴人依系爭契約第2 條第4 項第6 款或類推適用民法第
260 條之規定，擇一請求上訴人給付300 萬元，有無理由？金額為若干？⒈系爭契約第2條第4項第6款約定「拆帳之保障金額300萬元」
是指何意？⑴按探求契約當事人之真意，應通觀契約全文，依誠信原則，
從契約之主要目的及經濟價值等作全盤之觀察，若契約文字，有辭句模糊，或文意模稜兩可時，固不得拘泥於所用之辭句，但解釋之際，並非必須捨辭句而他求，倘契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不能反捨契約文字更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例、86年度台上字第3873號判決要旨參照）。查系爭契約第2 條第4 項第4 款約定上訴人同意被上訴人設置系爭診所營運專戶並交由被上訴人管理；第5 款約定系爭診所營運期間，兩造於每月15日前，結算前一個月營運成果，按被上訴人30％、上訴人70％比例拆帳，並於對帳後7 日內支付兩造。第6 款約定被上訴人拆帳之保障金額為每年300 萬元，每年6 月結算年度（前一年6 月至當年5 月）拆帳金額，不足額部分上訴人於次月撥補被上訴人（士院卷第17頁）。被上訴人主張系爭診所營運期間從未取得拆帳金額，依第2 條第4 項第6 款約定，上訴人應給付保障金額300 萬元。上訴人不爭執兩造並未依約按月結算比例拆帳（原審卷一第169 頁），惟辯稱：營運專戶均由被上訴人管理使用，第6 款約定拆帳之保障金額實為每年300 萬元「業績」，並非營業總收入扣除總支出之數額，上訴人業已達成，無庸再給付不足額款項予被上訴人云云。兩造對於第2 條第4 項第6 款約定「拆帳之保障金額300 萬元」所指為何，有不同解釋，自應審究何為當事人之真意。⑵經查，證人唐稚超證稱：因為被上訴人沒有醫美，考慮與亞
漾合作，最早單純以場地租賃來合作，後來考慮到初創可能沒有什麼收入，所以不用每個月固定租金，而是以一年之後用保底抽成的方式合作，場地讓亞漾醫美使用，不收租金，被上訴人設一個專戶，所有收入都匯到這專戶一年後再拆帳。系爭契約第2 條第4 項第5 、6 款就是保底抽成，每個月按比例拆帳，保障金額為300 萬元，不足300 萬元上訴人在年度時要把這金額補足給被上訴人。保障金額300 萬元是拆帳現金，並不是營業額。伊洽談系爭契約的重點在每年要有
300 萬元。因為上訴人無法保證一開始就可以負擔租金，一個月應該要18萬元左右，實際金額不確定，上訴人為了不要變成欠帳，才會有這份合約，變成一年之後被上訴人還是要收足這300 萬元等語。（本院卷第485 、486 、491 、492頁），亦即系爭契約第2 條第4 項第6 款約定上訴人每年應保障給付被上訴人現金300 萬元。上訴人雖辯稱上開約定之
300 萬元是指業績，並以證人即耀妍公司執行長林璟蕙證稱：洽談應該是以加盟的方式洽談，每家店加盟金要給300 萬元，…被上訴人說不要付300 萬元加盟金，寧願亞漾抽多一點，所以才會七三分帳。後來談說一年要有300 萬元的業績，伊說300 萬元太簡單了，亞漾這邊一定可以完成等語（本院卷第493 頁）為據，然而林璟蕙亦證稱其僅參與合作之前階段，該條款是後來才加入，非原本制式契約所有，交由被上訴人修改，之後伊沒有參與，並不清楚最後簽約時的文字為何會寫成拆帳之保障金額300 萬元等語（本院卷第498 頁）。可知，林璟蕙並未全程參與系爭契約洽談與修改過程，對於系爭契約最後簽約的文字內容並不知悉，況第6 款後段約定不足額部分上訴人於次月「撥補」被上訴人，如保障金額係指業績額，又如何於次月撥補？自應認系爭契約第2 條第4 項第6 款係約定雙方於結算拆帳後，被上訴人每年至少保障金額可取得300 萬元，方符當事人真意，則林璟蕙上開證稱300 萬元係指業績云云，顯與當事人之真意及契約文意不符，並不可採，自難以其證詞為有利於上訴人之認定。
⒉上訴人主張因被上訴人違約未辦理系爭診所登記及自行停止
營運，拆帳之停止條件未成就，是否可採？⑴按醫療機構之開業，應向所在地直轄市、縣（市）主管機關
申請核准登記，經發給開業執照，始得為之；其登記事項如有變更，應於事實發生之日起三十日內辦理變更登記。前項開業申請，其申請人之資格、申請程序、應檢具文件及其他應遵行之事項，由中央主管機關定之。醫療機構應置負責醫師一人，對其機構醫療業務，負督導責任。私立醫療機構，並以其申請人為負責醫師。前項負責醫師，以在中央主管機關指定之醫院、診所接受二年以上之醫師訓練並取得證明文件者為限。醫療法第15條、第18條定有明文。依系爭契約第
1 條甲方即被上訴人責任，包含第3 項提供「醫師掛牌」。而系爭契約之目的係由兩造共同合作設立系爭診所，系爭契約第4 條第1 項並約定兩造同意將掛牌費用換算為營運週轉金之用而不再收取，可見，被上訴人負責所謂「醫師掛牌」，不單單只是把醫師執業登記掛在系爭診所，而是指依上開醫療法之規定，置負責醫師申請系爭診所之開業登記，被上訴人稱該項責任係指依醫師法第8 條暨醫事人員執業登記及繼續教育辦法第二章之規定，向主管機關申請醫師執業登記於系爭診所等行政事宜云云，顯與系爭契約之目的不符，自非當事人真意。
⑵系爭診所至105 年4 月20日停業時止，被上訴人固然並未向
主管機關申請設立「亞漾以法大醫美診所」，然於104 年6月起至105 年4 月20日止，確有實際營運（不爭執事項㈠），依照系爭契約第2 條第4 項第5 款約定，系爭診所營運期間，即應依比例拆帳。上訴人辯稱因被上訴人違約未辦理系爭診所登記而不得請求拆帳，顯與上開約定不符。而系爭診所於105 年4 月中旬臨時結束之原因，依證人即美容療程諮詢師黃于宸於本院證稱：中旬員工還正常上班，105 年4 月20日星期三，鄭惠蘭店長告知說診所因為臺北市政府要消防檢查，診所不會過，請伊等把所有美容床、儀器等搬到九樓，晚上七點就說可以下班，所以伊特別聯絡客人不要來做療程。鄭惠蘭說隔天會用電話通知看是否上班，隔天中午與鄭惠蘭聯絡，都沒有上班，星期六才再進診所，當天進診所，被上訴人的丁律師說診所後續可能不營業了，請員工伊等把診所所有客戶資料拿出來，未做完的療程，該退金額多少算出來，這是伊最後一天上班，之後就沒有再去了等語（本院卷第401 頁）。另證人林璟蕙於原審證稱：被上訴人在開始履行系爭契約時，就沒有用亞漾的商標或服務標章，當時在裝潢要開始營業時，衛生署人員有來檢查，說不可以使用、跟衛生署相關法規不符等語（原審卷一第146 頁反面）。被上訴人亦自承其有提供場地之義務，剛開始有進行裝潢，因為系爭診所未向主管機關申請核准登記，所以在招牌上不能使用亞漾之商標或服務標章，否則會違反醫事法規（本院卷第350 頁）。證人唐稚超亦證稱：衛生署說行銷部分用到亞漾以法大診所名義在外做廣告，要求被上訴人說明，因為衛生署的系統並沒有「亞漾以法大診所」存在，解釋完後，伊就請鄭惠蘭把亞漾以法大診所名字從所有的網頁還有廣告上撤掉不得使用等語（本院卷第488 頁）。可知，系爭診所停業之原因除前述因虧損、專戶無法支付薪資、款項等外，亦與系爭診所始終沒有辦理開業登記、可預期主管機關相關檢查無法通過等原因有關，而由唐稚超代表被上訴人決定停止營業。惟依系爭契約約定係由被上訴人負責醫師掛牌辦理登記，已如前述，被上訴人未履行契約義務既為停止營業之原因之一，則停止營業後既未實際營運，自不得向上訴人主張拆帳金額之保障，然就實際營運期間即104 年6 月起至105年4 月20日共10個月20日自仍應結算拆帳，以明兩造權利義務，且兩造並未約定以被上訴人有無辦理系爭診所登記及是否停止營業作為是否結算拆帳之條件，否則豈非系爭診所一日未辦登記或停止營業，兩造就先前之營業收入支出即無庸結算，此應非兩造當事人之真意。準此，兩造既應就實際營運期間結算拆帳，關於被上訴人之保障金額即應以實際營業期間10個月20日（合計共325 天，105 年為閏年）與一年結算300 萬元之約定，按比例計算，該保障金額為266 萬3,93
4 元（300 萬元×325 日/366日＝266 萬3,934 元，元以下四捨五入）。
⑶又依系爭契約第2 條第4 項第4 款約定由被上訴人設置、管
理系爭診所營運專戶，證人唐稚超證稱：店長鄭惠蘭會把每天的營業額匯入專戶裡，被上訴人的會計就負責每個月查帳及每個月的報表列印給伊，伊才知道拆帳金額是多少，要確保系爭診所沒有謊報營業額，避免拆帳時的損失，所以才會設立專戶由被上訴人會計李郁馨管理等語（本院卷第488 頁）。證人李郁馨於原審證稱：自104 年至106 年初，系爭診所會計業務為伊處理，伊沒有實際在系爭診所內，帳由店長鄭惠蘭交給伊，合作金庫銀行以法大診所帳號000000000000
0 號帳戶（下稱系爭帳戶）即為系爭診所專用帳戶，僅供專款專用。系爭帳戶每天營收跟業務是亞漾在處理。傳票是伊製作，醫師薪資、員工薪資、零用金等是鄭惠蘭製作表單E－MAIL給伊，伊依照鄭惠蘭製作之表單複製列印，零用金所附之撥補申請單是亞漾謝怡姍製作，伊會核對金額是否相符，每天營收是謝怡姍拿去存款，日報表由出納於每一週交給伊，請款也是跟日報表用快遞交付。被上訴人提出之薪資表、員工薪資、廠商請款等均為鄭惠蘭所製作，醫師證照費、提成、獎金都是鄭惠蘭決定，鄭惠蘭交給伊多少數字伊就出帳，系爭帳戶沒有用過其他金額，都是專款專用等語（原審卷三第244 至245 頁），並有被上訴人提出之系爭帳戶存摺影本（原審卷一第115 至135 頁反面）、員工薪資表（原審卷一第171 至181 頁）、帳戶明細及支出轉帳匯款單據等影本（原審卷二第3 至252 頁）附卷可佐，可知，系爭診所之薪資表、憑證等均為店長鄭惠蘭或員工謝怡姍製作，並檢附相關憑證後交予會計李郁馨確認後由系爭帳戶內支出。上訴人固然質疑系爭帳戶中部分款項未附單據（本院卷第466 至
468 頁），然未附單據部分之支出亦經證人李郁馨具結證述確實為系爭診所專款專用，足認為系爭診所之支出成本無誤。
⑷兩造並未依系爭契約第2 條第4 項第5 款約定，於系爭診所
營運期間，於每月15日前，結算前一個月營運成果，此為上訴人所不爭執之事實（原審卷一第169 頁），故兩造並未於營運期間按月結算拆帳。依被上訴人管理之系爭帳戶存摺影本所示，系爭帳戶最後一筆即105 年6 月27日僅剩1,021 元（原審卷一第134 頁反面），堪認被上訴人自系爭診所僅得1,021 元，顯不足被上訴人得請求之保障金額266 萬3,934元，故本件被上訴人依系爭契約第2 條第4 項第6 款，自得向上訴人請求266 萬2,913 元（266 萬3,934 元－1,021 元）。
⑸本件被上訴人依系爭契約第2 條第4 項第6 款約定請求上訴
人給付，為有理由，應予准許，本院自無庸審究被上訴人是否得類推適用民法第260 條之規定，附此敘明。
㈢上訴人以上證3 、上證4 之產品貨款主張抵銷，是否可採？⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條第1 項定有明文。又按債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言（最高法院18年上字第1709號判例要旨參照）。
⒉上訴人主張依系爭契約第4 條第2 項第4 款約定，被上訴人
購買美容器械、醫療耗材、機器耗材及保養品等，合計74萬7,655 元貨款未付，據此主張抵銷云云，固然提出上證3 、
4 之104 年6 月至10月出貨明細及統一發票1 張等影本為證（本院卷第127 至139 頁），然上開明細所載出貨人或發票人均為耀妍公司，非上訴人，自非由上訴人所出售之貨品，且明細上均是由系爭診所之店長鄭蕙蘭簽名，並非被上訴人所購買。此外，證人黃于宸於本院證稱：伊曾任職上訴人保養品諮詢師，上訴人沒有賣美容器材或醫療器材，被上訴人也沒有跟上訴人購買保養品等語（本院卷第400 、402 、
403 頁），難認上訴人所提出之上證3 、4 明細上之貨品，係由上訴人出售予被上訴人，上訴人自無從以上開貨款向被上訴人主張抵銷，上訴人所為抵銷之抗辯，無從准許之。
㈣本件事證已明，本院自無庸就系爭契約定性之爭點為審酌，附此敘明。
六、綜上所述，被上訴人依系爭契約第2 條第4 項第6 款約定，請求上訴人應給付266 萬2,913 元，及自支付命令繕本送達翌日即105 年7 月1 日（士院卷第30頁）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應予准許部分所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第2 項所示，並就應准許部分依兩造之聲請分別酌定擔保金額為准、免假執行之宣告。至上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另就上開駁回部分，被上訴人假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第463 條、第
390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 107 年 11 月 7 日
民事第二庭
審判長法 官 陳容正
法 官 王怡雯法 官 紀文惠正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 7 日
書記官 吳金來附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。