臺灣高等法院民事判決 107年度上字第22號上 訴 人 林永泰
林輝源兼上二人訴訟代理人 林宜福
林永福被上訴人 林宜洲訴訟代理人 林宏文上列當事人間確認管理權不存在事件，上訴人對於中華民國106年11月10日臺灣新北地方法院106年度訴字第436號第一審判決提起上訴，本院於107年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人林宜福、林永泰、林永福、林輝源及被上訴人林宜洲均為祭祀公業林汝田（下稱系爭公業）之派下員。系爭公業前因派下員爭議，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）102年度訴字第742號確認改選無效等事件（下稱742號事件）承辦法官諭知，應由林永泰、林宜福及被上訴人等3人共同辦理系爭公業之派下員繼承事宜，以便完成繼承公告後改選管理人等事項。嗣主管機關新北市中和區公所（下稱中和區公所）於民國（下同）105年7月21日函請林永泰、林宜福及被上訴人等3人協同召開系爭公業派下員大會，以改選管理人，詎尚未協同確認前，於105年9月間經中和區公所電話告知，林宜洲已當選系爭公業管理人，並有函文至中和區公所。惟被上訴人並未協同召開派下員大會，亦未通知全體派下員出席，是被上訴人自係未經系爭公業全體派下員大會決議通過而當選管理人。且被上訴人向中和區公所提出之書面同意書有造假之嫌疑，故被上訴人顯非依祭祀公業條例第16條規定所選任之管理人，為此訴請確認管理人改選無效。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人對祭祀公業林汝田之管理權不存在。
二、被上訴人則以：系爭公業原經742號事件承審法官諭示，必須由上訴人林宜福、林永泰及伊等3人就歷年來已死亡之派下員，辦理派下員繼承補列公告，並於辦理完成繼承公告後召開派下員大會重新選任管理人。而系爭公業派下現員名冊原僅列計178名，於申請派下員繼承公告完成後共有182名，乃因另有派下員之女性繼承人訴請確認為派下員資格存在，經新北地院104年度訴字第69號確認派下員權利等事件（下稱69號事件），判決該4位女性繼承人派下員資格存在確定所致。惟上訴人林宜福、林永泰於收受69號事件判決書後，卻未依742號事件法官諭示重新提報及公告增列派下員為182名，致無法向中和區公所取得最新之派下現員名冊，因已影響全體派下員權益，伊遂單獨申請辦理。期間中和區公所多次電話或書面通知林宜福、林永泰至區公所用印完成公告程序，其2人均不予理會。嗣中和區公所來文可依據祭祀公業條例第16條等相關規定，就管理人之選任以派下員過半數之同意為之，系爭公業派下員林宏文等人乃相互連署召集105年度之臨時派下員大會，並通知全體派下員參加，嗣該大會因出席人數未過半而流會。因此派下員以書面連署同意方式選任管理人，其後經統計連署同意由被上訴人為新任管理人之同意書共98份，已超過祭祀公業條例第16條規定之派下員過半數同意，上訴人訴請確認伊就系爭公業之管理權不存在並無理由等語置辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭公業目前有182名派下員，兩造均為系爭公業之派下員
，連署同意書同意被上訴人擔任系爭祭祀公業管理人計98份，有系爭公業派下員名冊、連署同意統計名冊及同意書等件為證（見原審卷一第124至132頁、第194至400頁）。
㈡系爭公業前因派下員爭議，經742號事件承辦法官諭知，應
由林永泰、林宜福及被上訴人等3人共同辦理系爭公業之派下員繼承事宜，以便完成繼承公告後改選管理人等事項，經林永泰、林宜福、林宜洲同意，有新北地院102年度訴字第742號卷102年7月25日言詞辯論程序筆錄（見742號卷一第372頁背面，該事件因撤回訴訟而終結）為憑。
㈢被上訴人曾召開派下員大會但因人數不足而流會。
四、上訴人主張被上訴人未協同上訴人林永泰、林宜福召開系爭公業派下員大會，亦未通知全體派下員出席，故被上訴人係未經系爭公業全體派下員大會決議通過當選之管理人，且被上訴人向中和區公所提出之書面同意書有造假之嫌，故被上訴人顯非依祭祀公業條例第16條規定所選任之管理人等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。則本件兩造爭執要點為：㈠系爭祭祀公業管理人之選任可否以書面方式為之？㈡派下現員於訴訟程序終結前可否再出具同意書同意選任管理人？
五、系爭祭祀公業管理人之選任可以書面方式為之：㈠按「祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規
定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。」祭祀公業條例第16條第4項定有明文。而祭祀公業於登記為法人前，僅係祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有，尚與法人有別，關於其管理人之選任，依上開規定之同一法理，故除規約另有規定或成立派下員大會由大會議決通過者外，僅須得派下現員過半數之同意即可。又祭祀公業條例既未就上開未登記為法人之祭祀公業管理人之選任與祭祀公業法人管理人之選任作相同之規定，應認該祭祀公業管理人之選任，於取得過半數派下現員之同意書即可，不以召開會議投票議決之形式為必要，最高法院104年度台上字第1153號民事判決意旨採相同見解。
㈡查被上訴人抗辯系爭公業管理人之改選係派下員林宏文等人
連署召開105度臨時派下員大會，並通知全體派下員參加，該大會因出席人數未達過半而流會，因此派下員以書面連署同意方式選任管理人，其後經統計連署同意被上訴人為系爭公業新任管理人之同意書共計98份，已超過祭祀公業條例第16條規定之182名派下員過半數同意，被上訴人已合法當選為系爭公業管理人之事實，業據提出系爭公業派下現員名冊、連署聲明書、連署同意統計名冊及同意書等件，及105年7月23日派下員大會人數不足流會之會議紀錄為證（影本見原審卷一第124至132頁、第135頁、第194至400頁，同意書正本外放，及原審卷二第161頁），自屬有據。
㈢上訴人固主張系爭公業之管理人，應由林永泰、林宜福及被
上訴人等3人協同召開系爭公業派下員大會改選，不得以派下員過半數書面同意方式選任云云。惟依上開最高法院判決意旨，認系爭祭祀公業管理人之選任，於取得過半數派下現員之同意書即可，不以召開會議投票議決之形式為必要，而依據內政部97年6月2日內授中民字第0970033107號函（見原審卷二第163頁）亦認可直接經派下現員過半數之書面同意為之，是上訴人上開主張並無可取。況系爭祭祀公業既曾召開派下員大會，因人數不足而流會，則以召開大會方式改選管理人自有實際之困難。至於系爭公業前因確認改選無效事件，經742號事件承辦法官諭知，應由林永泰、林宜福及被上訴人等3人共同辦理系爭公業之派下員繼承事宜，以便完成繼承公告後改選管理人等事項，經林永泰、林宜福、被上訴人3人同意，雖有新北地院102年度訴字第742號卷102年7月25日言詞辯論程序筆錄（見742號卷一第372頁背面）可稽，但該事件事係確認改選無效，該事件因撤回訴訟而終結（見同事件卷三第325頁），所謂3人同意並非確定判決所諭示之主文，並無確定判決之既判力，先予敘明。且查3人同意事項係「共同辦理系爭公業之派下員繼承事宜，以便完成繼承公告後改選管理人」，是已死亡派下員之繼承補列，並非改選事宜。而本件公告有178位男性因繼承被列為派下現員名冊中，有林永泰、林宜福與被上訴人共同提出之派下現員名冊可參（見原審卷一第10頁），期間又有4位派下女子經新北地方法院104年度訴字第69號判決確定得為派下員，有判決書、確定證明書可考（見原審卷一第118、119頁），則現有派下員人數為182位，為兩造所不爭執。復有新北市中和區公所於105年2月26日以新北中文字第1052047396號函請3人於105年3月10日前辦理派下全員證明，逾期由區公所審查完成後逕予核發祭祀公業林汝田派下全員證明書函文可參（見原審卷一第121、122頁），因林永泰、林宜福未會同辦理，乃由區公所於105年3月30日（見原審卷一第123頁）逕行核發，並無背離第742號事件3人同意之意旨，復與改選方式無關，上訴人所辯並不可採。
六、派下現員仍可於訴訟程序終結前再出具同意書同意選任管理人：
㈠再按祭祀公業條例第16條第1項、第3項規定，既允許對祭祀
公業管理人資格異議及為訴訟爭執，自亦無不許派下現員於訴訟程序終結前再出具同意書同意選任管理人之理，同上最高法院104年度台上字第1153號民事判決意旨同此見解。
㈡上訴人復主張被上訴人提出之同意書中，有派下員林繼昌、
林正和、林文隆、林柏成、林柏宏、林先國、林義雄、林春生、林繼炎、林繼長、林宜清、林繼瀚、林繼恩、林宜忠、林宜正、林鎮國、林正良、林宜祿等18人（下稱林繼昌等18人）部分係屬他人偽造，應予扣除云云，並聲請通知上開派下員到庭為證。經原審通知結果，除林柏成、林宜清、林宜忠等3人未到庭，而以書狀請假並表示同意選任被上訴人為系爭公業管理人外（見原審卷二第311、319至321、329至
331、445、447頁），其餘15人均到庭表示同意各該同意書內容，並同意由被上訴人擔任系爭公業管理人等語（見同卷第344至346、505至507頁）。參照上開最高法院判決意旨，既允許派下現員於訴訟程序終結前再出具同意書同意選任管理人，姑不論林繼昌等18人均已表示同意書係本人簽署或授權他人代為簽署等情，縱然林繼昌等18人之派下員同意書，於出具當時或有係未經本人同意而由他人擅以渠等名義簽署提出者，亦應認渠等事後已補正同意，等同渠等派下現員於本件訴訟程序終結前出具同意書同意選任被上訴人為系爭公業管理人，仍應認被上訴人已得系爭公業派下現員98人之書面同意，已經超過祭祀公業條例第16條規定之182名派下員過半數同意，而當選為系爭公業管理人。
七、綜上所述，上訴人本於系爭公業派下員身分，提起本件確認之訴，請求確認被上訴人就系爭公業之管理權不存在，為無理由，應予駁回。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項本文，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 28 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 邱 琦法 官 高明德正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 28 日
書記官 章大富附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。