臺灣高等法院民事判決 107年度上字第348號上 訴 人 范姜建成被上訴人 揚豐建設開發有限公司法定代理人 李樹益訴訟代理人 陳建勳律師
林靜怡律師上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國106年7月21日臺灣桃園地方法院104年度訴字第602號第一審判決提起上訴，並為訴之追加、減縮聲明，本院於107年12月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項聲明者，不在此限，同法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第3款亦定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之(最高法院91年度台抗字第648號、101年度台抗字第404號裁定意旨參照)。本件上訴人於原審先位之訴，依兩造於民國102年10月18日簽訂不動產買賣契約書(下稱系爭契約)第1條、第8條第1、3項約定及民法第148條、第348條、第68條第1、2項、建築技術規則建築設計施工編第4章防火避難設施及消防設備第6節第110-1條第1項規定，聲明請求㈠被上訴人應將坐落桃園市○○區○○段○○○○號土地(下稱系爭土地)，及其上同地段00建號即門牌號碼桃園市○○區○○路○段0巷000號房屋(下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地)後院之化糞池與樓梯建物及其坐落土地與防火間隔空地(即被上訴人所有坐落桃園市○○區○○段○○○○號土地〈下稱000地號土地〉)中，自系爭土地與同地段000地號土地交界延伸線向東起算，以及自系爭土地與000地號土地交界延伸線向南起算300公分之寬度，分別如原證一所示A1和A2所有權移轉登記予上訴人。㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣(下同)132萬元，及自103年7月3日起至清償日止，給付每日按已收價款542萬元之千分之一計算之違約金予上訴人，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；備位之訴，依系爭契約第1條、第8條第1、3項、不動產現況說明(確認)書約定及民法第148條、第348條、第832條規定，聲明請求㈠被上訴人應准予上訴人無償就系爭房地後院之化糞池與樓梯建物在被上訴人所有000地號土地辦理設定地上權登記予上訴人。㈡被上訴人應給付上訴人157萬元，及自103年7月3日起至清償日止，每日按已收價款542萬元之千分之一計算之違約金予上訴人，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原審判命被上訴人給付上訴人1萬7691元本息，而駁回上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分不服提起上訴，嗣於本院審理中就先位之訴第1項，改依系爭契約第1條第1、2項、第6條第1項第1款、第8條第1、2項、第9條第1、2、4、5、6項、不動產現況說明(確認)書第11項約定及民法第348條第1項、第68條第1、2項、第227條、第349條、第353條規定，聲明請求被上訴人應將系爭房屋後方露台(包括下方化糞池和樓梯，下稱系爭露台)附屬建物暨其所有000地號土地部分及防火間隔空地(即如附圖編號F1＋F2＋D1和F3＋D2所示位置及面積，下合稱系爭露台及其占用000地號土地部分)之所有權移轉登記予上訴人；先位之訴第2項，改依系爭契約第9條第1、2、4、5、6項、第11條第3項後段、不動產現況說明（確認）書第4項約定及民法第227條、第231條第1項、第226條第1項、第353條、第354條、第359條、第360條、第184條第1項、第185條、第179條、第182條第1項、第250條、第18條、第195條第1項、第227條之1規定，聲明請求被上訴人應給付上訴人130萬2309元，及自103年7月3日起至清償日止，每日按已收價款542萬元之千分之一計算之違約金予上訴人，並附加按法定利率即年息5%計算之利息。另就備位之訴，改依系爭契約第1條第1、2項、第6條第1項第1款、第8條第1、2項、第9條第1、2、4、5、6項、不動產現況說明（確認）書第11項、特約事項第6項約定、代理銷售不動產交易合意書及民法第348條第1項、第68條第1、2項、第832條、第227條、第231條第1項、第226條、第349條、第353條、第354條、第359條、第360條、第184條第1項、第185條、第179條、第182條第2項規定，聲明請求被上訴人應准予上訴人無償就系爭露台中如附圖編號F1＋F2＋D1所示位置及面積(下稱系爭露台中關於樓梯使用範圍占用000地號土地部分)，在被上訴人所有000地號土地辦理設定地上權登記予上訴人，被上訴人就此部分應給付上訴人25萬元（見本院卷㈠第373至375頁）。核上開聲明及請求權，除更正或補充法律上或事實上之陳述外，關於追加請求權部分，其原因事實，與原起訴主張之事實，均源於系爭房地買賣糾紛，此等在社會事實上具有共通性及關聯性，屬請求之基礎事實同一，且無害於被上訴人程序權之保障；另備位之訴減少請求部分，屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭說明，無庸得被上訴人之同意，即得為之。
二、上訴人主張：伊於102年10月18日，經由訴外人眾智地產股份有限公司（下稱眾智公司）斡旋，與被上訴人簽訂系爭契約，以572萬元向被上訴人購買系爭房地。惟被上訴人未將系爭契約買賣標的所包括之系爭露台及其占用000地號土地部分之所有權移轉登記予伊，且系爭房屋有滲漏水及壁癌、與鄰地有相互占地、前院陽台缺角、000地號土地使用面積短少、前院圍牆毀損等瑕疵，伊多次通知被上訴人處理，均遭拒絕，被上訴人應負瑕疵擔保、不完全給付賠償責任，又伊因系爭房地之買賣糾紛，造成精神上痛苦，亦得請求被上訴人賠償非財產上損害等情，爰依系爭契約第1條第1、2項、第6條第1項第1款、第8條第1、2項、第9條第1、2、4、5、6項、不動產現況說明(確認)書第11項約定及民法第348條第1項、第68條第1、2項、第227條、第349條、第353條規定，以先位聲明第1項，求為命被上訴人應將系爭露台及其占用000地號土地部分之所有權移轉登記予伊；依系爭契約第9條第1、2、4、5、6項、第11條第3項後段、不動產現況說明(確認)書第4項約定及民法第227條、第231條第1項、第226條第1項、第353條、第354條、第359條、第360條、第184條第1項、第185條、第179條、第182條第1項、第250條、第18條、第195條第1項、第227條之1規定，以先位聲明第2項，求為命被上訴人應給付伊130萬2309元(即除原審判准被上訴人賠償前院陽台缺角損害7691元及與鄰地相互占地損害1萬元外，尚應給付包括系爭房屋滲漏水及壁癌等瑕疵損害80萬元、前院陽台缺角損害9萬2309元、與鄰地相互占地損害4萬元、000地號土地使用面積短少損害15萬元、前院圍牆毀損損害2萬元、非財產上損害20萬元)，及自103年7月3日起至清償日止，每日按已收價款542萬元之千分之一計算之違約金予伊，並附加按法定利率即年息5%計算之利息之判決。另倘認被上訴人無法將系爭露台及其占用000地號土地部分之所有權移轉登記予伊，被上訴人應無償將系爭露台中關於樓梯使用範圍占用000地號土地部分設定地上權予伊，並賠償伊所受損害25萬元等情，爰依系爭契約第1條第1、2項、第6條第1項第1款、第8條第1、2項、第9條第1、2、4、5、6項、不動產現況說明(確認)書第11項、特約事項第6項約定、代理銷售不動產交易合意書及民法第348條第1項、第68條第
1、2項、第832條、第227條、第231條第1項、第226條、第349條、第353條、第354條、第359條、第360條、第184條第1項、第185條、第179條、第182條第2項規定，以備位聲明，求為命被上訴人應准予伊無償就系爭露台中關於樓梯使用範圍占用000地號土地部分，在被上訴人所有000地號土地辦理設定地上權登記予伊，並被上訴人給付伊25萬元之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。並於本院上訴及追加聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡㈢項之訴部分廢棄。㈡先位之訴：⒈被上訴人應將系爭露台及其占用000地號土地部分之所有權移轉登記予上訴人。⒉被上訴人應給付上訴人130萬2309元，及自103年7月3日起至清償日止，每日按已收價款542萬元之千分之一計算之違約金予上訴人，並附加按法定利率即年息5%計算之利息。㈢備位之訴：被上訴人應准予上訴人無償就系爭露台中關於樓梯使用範圍占用000地號土地部分，在被上訴人所有000地號土地辦理設定地上權登記予上訴人，被上訴人就此部分應給付上訴人25萬元。㈣願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：伊已依系爭契約履行將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，並無面積短少之瑕疵。又上訴人於購屋時即知系爭房屋有滲漏水及壁癌等瑕疵，仍決意購買，自不得以此要求伊負瑕疵擔保或不完全給付責任，且伊委託眾智公司代理銷售系爭房地，與眾智公司約定依系爭房地現況點交，伊不負瑕疵擔保責任，若買方就系爭房地提出異議或有任何糾紛等情事，概由眾智公司負責處理，關於該等瑕疵擔保責任，系爭契約已約定由眾智公司負責修繕，非屬伊之責任。
另上訴人請求減少價金或債務不履行損害賠償，已逾民法第365條規定6個月除斥期間。退步言之，倘認伊應負瑕疵擔保或不完全給付責任，因上訴人僅給付伊買賣價金542萬元，尾款30萬元係由眾智公司代上訴人墊付與伊，乃因系爭房屋滲漏水及壁癌等瑕疵應由眾智公司負責修繕，眾智公司提供該30萬元予上訴人係作為修繕瑕疵之擔保，眾智公司自得主張該擔保金與修繕滲漏水及壁癌等瑕疵費用互為抵銷，眾智公司怠於行使，伊亦得依民法第334條第1項、第242條規定，代位眾智公司向上訴人行使抵銷權。又上訴人請求前院陽台缺角損害部分，原審認定上訴人得請求7691元，並無不當；與鄰地相互占地損害部分，兩造於原審合意以1萬元計算，上訴人不得再增加請求。至其餘請求000地號土地使用面積短少損害、前院圍牆毀損損害、非財產上損害及違約金等部分，均無理由。另系爭露台占用000地號土地部分，兩造係約定上訴人就該部分土地有使用權，並非伊負有設定地上權予上訴人之義務，上訴人請求伊將系爭露台中關於樓梯使用範圍占用000地號土地部分設定地上權予其，或請求伊賠償其25萬元，亦屬無據等語為辯。並於本院答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
四、查，㈠上訴人於102年10月18日，經由眾智公司斡旋，與被上訴人簽訂系爭契約，以572萬元向被上訴人購買系爭房地；㈡被上訴人曾於102年8月26日出具土地無償使用同意書，同意以其所有坐落桃園市○○區○○段○○○○○○○○號土地供上訴人通行等情，為兩造所不爭執，並有系爭契約、土地無償使用同意書可稽（見原審卷㈠第20至25頁），堪認為真實。
五、本件應審究者為：㈠上訴人依系爭契約第1條第1、2項、第6條第1項第1款、第8條第1、2項、第9條第1、2、4、5、6項、不動產現況確認書第11項約定及民法第348條第1項、第68條第1、2項、第227條、第349條、第353條規定，以先位聲明第1項，請求被上訴人應將系爭露台及其占用000地號土地部分之所有權移轉登記予其，是否有理？㈡上訴人依系爭契約第9條第1、2、4、5、6項、第11條第3項後段、不動產現況確認書第4項約定及民法第227條、第231條第1項、第226條第1項、第353條、第354條、第359條、第360條、第184條第1項、第185條、第179條、第182條第1項、第250條、第18條、第195條第1項、第227條之1規定，以先位聲明第2項，請求被上訴人應給付其130萬2309元(即除原審判准被上訴人賠償前院陽台缺角損害7691元及與鄰地相互占地損害1萬元外，尚應給付包括系爭房屋滲漏水及壁癌等瑕疵損害80萬元、前院陽台缺角損害9萬2309元、與鄰地相互占地損害4萬元、000地號土地使用面積短少損害15萬元、前院圍牆毀損損害2萬元、非財產上損害20萬元)，及自103年7月3日起至清償日止，每日按已收價款542萬元之千分之一計算之違約金，並附加按法定利率即年息5%計算之利息，是否有理？㈢上訴人依系爭契約第1條第1、2項、第6條第1項第1款、第8條第1、2項、第9條第1、2、4、5、6項、不動產現況確認書第11項、特約事項第6項約定、代理銷售不動產交易合意書及民法第348條第1項、第68條第1、2項、第832條、第227條、第231條第1項、第226條、第349條、第353條、第354條、第359條、第360條、第184條第1項、第185條、第179條、第182條第2項規定，以備位聲明，請求被上訴人應准予其無償就系爭露台中關於樓梯使用範圍占用000地號土地部分，在被上訴人所有000地號土地辦理設定地上權登記予其，被上訴人就此部分應給付其25萬元，是否有理？茲分別論述如下：
㈠上訴人依系爭契約第1條第1、2項、第6條第1項第1款、第8
條第1、2項、第9條第1、2、4、5、6項、不動產現況確認書第11項約定及民法第348條第1項、第68條第1、2項、第227條、第349條、第353條規定，以先位聲明第1項，請求被上訴人應將系爭露台及其占用000地號土地部分之所有權移轉登記予其，是否有理？上訴人主張被上訴人未將系爭契約買賣標的所包括之系爭露台及其占用000地號土地部分之所有權移轉登記予其一節，固據其提出系爭房地地籍圖、系爭契約、桃園縣楊梅市公所84年楊鎮農使字第84042號使用執照圖說、眾智公司帶看屋人員指界照片為證(見原審卷㈠第19至24頁、第26頁、第109至110頁、本院卷㈠第99頁)。惟查，觀之系爭契約第1條約定：買賣標的物標示為成屋標示及權利範圍，已登記者應以登記簿登載之面積為準。土地標示為桃園縣○○市○○段○○○○號，面積107.02平方公尺，權利範圍全部。建物標示為桃園縣○○市○○路○段○巷○○○號，建號00000-000，權利範圍全部。建物面積為一層67.60平方公尺、二層67.18平方公尺、三層67.18平方公尺、屋頂突出物17.51平方公尺、合計219.47平方公尺，附屬建物為陽台10.61平方公尺（權利範圍全部）、露台（面積、權利範圍均空白）、雨遮7.93平方公尺（權利範圍全部）。本買賣範圍包括共同使用部分之應有部分在內，房屋現況除水電、門窗及固定設備外，兩造應於不動產現況確認書互為確認，被上訴人於交屋時應維持原狀點交等情（見原審卷㈠第21頁），並被上訴人已將上開有登記面積之土地、房屋（含主建物及附屬建物）均移轉登記予上訴人，為兩造所不爭，並有建物登記謄本及所有權狀足憑（見原審卷㈠第179頁、本院卷㈠第271頁），足見系爭房地登記謄本有記載面積部分，被上訴人業已依約交付，並無短少之情事。至前揭附屬建物所標示之「露台」部分，因屬未辦保存登記之建物，故未標示面積及權利範圍，然參諸兩造不爭執系爭房屋之買賣為現況點交，證人即眾智公司負責人李原獻亦證述以現況交屋（見原審卷㈠第205頁），系爭契約所附不動產現況確認書項次2備註說明亦載「建物現況格局以交易當時實際之現況格局為準」（見原審卷㈠第24頁），兩造復不爭執交易當時系爭露台存在，且被上訴人有將系爭露台交付上訴人占有使用之事實，並有前揭使用執照圖說標示系爭露台在內可佐（見本院卷㈡第30至34頁），堪認兩造就系爭房屋買賣標的包括系爭露台在內，惟上訴人買受系爭露台僅取得事實上處分權，仍無法辦理所有權移轉登記，從而上訴人訴請被上訴人應將系爭露台之所有權移轉登記予其云云，難認有據。另系爭露台占用000地號土地部分，系爭契約並未記載土地買賣標的包括該部分土地，且被上訴人抗辯上訴人僅取得該部分土地之使用權乙情，業經證人李原獻證述明確（見原審卷㈠第204頁反面），亦為上訴人所不否認（見本院卷㈠第382頁），並與系爭契約特約事項第6項約定「揚豐建設開發有限公司同意甲方(即上訴人)無償使用楊梅市○○段○○○○○○○○○○號之土地，本使用僅限產權在揚豐建設開發有限公司名下時可使用之，如揚豐建設開發有限公司要讓與時，甲方(即上訴人)享有優先承購權」相符（見原審卷㈠第23頁），足證系爭契約就系爭土地買賣標的並未包括系爭露台占用000地號土地部分，是以上訴人訴請被上訴人將系爭露台占用000地號土地部分之所有權移轉登記予其云云，洵屬無據。
㈡上訴人依系爭契約第9條第1、2、4、5、6項、第11條第3項
後段、不動產現況確認書第4項約定及民法第227條、第231條第1項、第226條第1項、第353條、第354條、第359條、第360條、第184條第1項、第185條、第179條、第182條第1項、第250條、第18條、第195條第1項、第227條之1規定，以先位聲明第2項，請求被上訴人應給付其130萬2309元（即除原審判准被上訴人賠償前院陽台缺角損害7691元及與鄰地相互占地損害1萬元外，尚應給付包括系爭房屋滲漏水及壁癌等瑕疵損害80萬元、前院陽台缺角損害9萬2309元、與鄰地相互占地損害4萬元、000地號土地使用面積短少損害15萬元、前院圍牆毀損損害2萬元、非財產上損害20萬元），及自103年7月3日起至清償日止，每日按已收價款542萬元之千分之一計算之違約金，並附加按法定利率即年息5%計算之利息，是否有理？⒈關於系爭房屋滲漏水及壁癌等瑕疵損害80萬元部分：
上訴人主張被上訴人交付之系爭房屋有滲漏水及壁癌等瑕疵，應賠償其所受損害云云，並提出照片為證（見原審卷㈠第111至116頁、第122至123頁正面、原審卷㈡第74至75頁、第97頁、本院卷㈠第103至104頁）。經查：⑴就系爭房屋滲漏水及壁癌等現象，經原審囑託社團法人
桃園市土木技師公會（下稱桃園土木技師公會）鑑定結果認：系爭房屋相關潮濕水漬、油漆鼓起或壁癌等瑕疵現象，大部分可以推估在103年交屋前即已存在。由於系爭房屋外牆多數之滲漏壁癌等瑕疵係肇因於「迎風面＋外牆材質不佳＋窗框未做防水」等因素，並非防水層逐步失效形成，依實務經驗可推斷其本就容易產生滲漏壁癌等瑕疵之情形，尤其是在碰到連續大雨或颱風天後便會逐漸發生。另依照現場會勘滲水壁癌油漆剝落等位置，經比對後可發現多數與當事人103年所拍攝照片之位置相符，而且以水分計量測結果顯示，瑕疵情形仍繼續存在，故可推斷應在103年交屋前即已有上述瑕疵現象，而且只要牆內含有過量水分未透出之前，即便在室內牆面以刮除表面瑕疵重新上漆的方式處理，因為治標不治本，也只能在短暫時間掩蓋住，不久仍會因為牆內長時間含水率偏高而出現瑕疵。另有部分牆面壁癌疑似因為浴廁牆面及地坪防水未施作造成，因為屋主當事人於交屋後並未更動浴廁間隔及面材，所以浴廁防水未施作之事實在建物交屋前即已存在，交屋前因浴廁無人使用故見不到瑕疵，一旦開始使用後便會逐漸顯現等語，有該鑑定報告可稽（見外放鑑定報告第9頁），再參以證人李原獻於原審證稱當時帶上訴人看屋時，房屋就有漏水壁癌情形，但是不明顯，銷售人員有跟上訴人說會加以整理等語（見原審卷㈠第206頁反面），足見系爭房屋於交屋前即有滲漏水及壁癌等現象，並眾智公司於銷售前曾刮除表面重新上漆方式加以補修，此為上訴人於看屋及交屋時所知悉，但不知該滲漏水及壁癌之瑕疵程度（輕微或重大）如何。
⑵次按民法有關物之瑕疵擔保之規定屬任意法，當事人得
以特約免除、限制或加重。基於契約自由原則，當事人關於瑕疵擔保責任，另有特約者，原則上自應從其特約（最高法院106年度台上字第1305號判決意旨參照）。
查被上訴人抗辯其委託眾智公司代理銷售系爭房地，與眾智公司約定依系爭房地現況點交，其不負瑕疵擔保責任，若買方就系爭房地提出異議或有任何糾紛等情事，概由眾智公司負責處理，關於滲漏水及壁癌等瑕疵擔保責任，系爭契約已約定由眾智公司負責修繕，非屬其之責任一節，已據提出委託銷售契約為證（見原審卷㈠第129頁），並經證人李原獻於原審證稱：我們有與被上訴人簽訂委託銷售契約，簽約時我知道我們公司要負責瑕疵擔保，我們公司在系爭契約上有負責買賣契約上所記載的特約事項，特約事項有約定的都是我們要做的，包括滲漏水及壁癌等瑕疵修繕；我知道交屋後上訴人發現下雨後有滲漏水及壁癌現象更嚴重，我有請公司的人去修等語屬實（見原審卷㈠第205至206頁），再參諸系爭契約特約事項，其上有眾智公司負責人李原獻之簽名，並載明：「⒈本買賣修繕及保固皆由眾智地產股份有限公司負責修繕及保固項目如下：……⒊頂樓防水工程施作，後續並保固二年（自交屋日起算）。⒋迎風牆防水工程施作（本標的物東側全面）。⒌全室油漆，髒污補漆。……」等語（見原審卷㈠第23頁），與前揭桃園土木技師公會鑑定報告對照觀之，顯係修繕滲漏水及壁癌等瑕疵之工作，上訴人亦不否認其曾多次催告眾智公司修繕滲漏水及壁癌等瑕疵，而該公司未修復等情（見原審卷㈠第30至33頁存證信函、原審卷㈠第206頁、本院卷㈠第399頁、第408頁），足認兩造就系爭房屋發生滲漏水及壁癌等瑕疵，已合意約定應由眾智公司負責修繕，非屬被上訴人應負之責任，自應受其拘束，上訴人不得責令被上訴人負瑕疵擔保或不完全給付責任。上訴人雖主張依系爭契約第9條第5、6項及所附不動產現況確認書項次4記載「若有滲水處，買賣雙方同意：賣方修繕後交屋」約定，系爭房屋有滲漏水及壁癌等瑕疵，應由被上訴人負瑕疵擔保責任云云，惟前揭特約事項乃屬兩造就該等瑕疵發生時之特別約定，依上說明，即應優先適用，上訴人此部分主張，並無可取。是上訴人以被上訴人交付系爭房屋有滲漏水及壁癌等瑕疵為由，主張被上訴人應負瑕疵擔保或不完全給付責任，賠償其所受損害80萬元云云，委無可採（至上訴人得否向眾智公司求償，係另一回事）。末按上訴人既無權請求被上訴人負瑕疵擔保或不完全給付責任而應受敗訴之判決，故關於被上訴人所為爭執上訴人於購屋時知悉系爭房屋有該等瑕疵仍決意購買，是否不得要求其負瑕疵擔保或不完全給付責任，或上訴人請求減少價金或債務不履行損害賠償是否已逾除斥期間，或抵銷抗辯部分，即無庸贅論，併予敘明。
⒉關於前院陽台缺角損害9萬2309元（即除原審判准7691元外，應再賠償如上金額）部分：
上訴人主張依系爭房屋使用執照圖說，前院陽台設計圖方正，但竣工情形有缺角，兩者不符，按北側共有2樓及3樓二陽台計，面積共短少0.64平方公尺，應賠償其10萬元云云，並提出使用執照圖說及平面圖、照片為證（見原審卷㈠第26頁、第117至118頁）。經查，上訴人所提上開證據，並不足以證明其所稱面積短少0.64平方公尺屬實及作為其求償數額之依據。次查，經原審就此部分現場勘驗測量結果，系爭房屋之2樓陽台實測面積為5.19平方公尺，與桃園市○○區○○段○○○號建物之測量成果圖所示2樓陽台面積5.51平方公尺，相差短少0.32平方公尺，有勘驗測量筆錄及桃園市楊梅地政事務所105年3月18日楊測複字第1050005637號函暨所附土地複丈成果圖可考（見原審卷㈠第232至233頁、第235至236頁）。原審審酌系爭房屋登記主建物及附屬建物面積共計238.01平方公尺，以總價金572萬元計算，平均每平方公尺約為2萬4033元，以實際減少面積0.32平方公尺計算結果，上訴人得請求賠償損害為7691元(計算式：0.32×24033＝7691，元以下四捨五入)，應屬合理。上訴人逾此再請求賠償9萬2309元，洵屬無據。
⒊關於與鄰地相互占地損害4萬元（即除原審判准1萬元外，應再賠償如上金額）部分：
上訴人主張系爭土地遭毗鄰168地號土地占用6.96平方公尺及系爭土地占用168地號土地1.38平方公尺，其間差距淨損失按公告地價計算為5萬1684元（按市價計算為11萬7740元），其請求賠償5萬元為合理云云。惟查此部分，上訴人於原審既同意被上訴人以1萬元賠償（見原審卷㈡第82頁反面至第83頁正面），自不得再為爭執，否則有違誠信及禁反言原則，即無理由。故上訴人請求被上訴人再賠償4萬元，不應准許。
⒋關於000地號土地使用面積短少損害15萬元部分：
上訴人主張其實際上得使用000地號土地之有效面積僅為
16.07平方公尺，約占000地號土地面積之31.5%，淨損失至少近20萬元以上，其請求賠償15萬元為合理云云。經查，兩造買賣標的並未包括000地號土地在內，惟買賣之系爭房屋(含系爭露台)占用000地號土地部分，上訴人就該部分000地號土地有使用權，且被上訴人已將該部分000地號土地交付上訴人占有使用等情，已如前揭㈠所述，足見上訴人並無短少使用000地號土地之情事。至上訴人主張依系爭契約特約事項第6項約定，其有權使用000地號土地全部，被上訴人交付其使用該地面積有短少云云，容有誤解，而不可採。從而上訴人主張其因可使用000地號土地面積減少，請求被上訴人賠償其該損害15萬元云云，自屬無據。
⒌關於前院圍（外）牆毀損損害2萬元部分：
上訴人主張其於102年12月8日發現系爭房屋前院圍（外）牆損壞，得請求被上訴人賠償2萬元云云，並提出照片為證（見原審卷㈠第120至121頁）。經查，觀之上訴人所提該圍（外）牆照片，其結構尚稱完整，復參以證人李原獻亦證稱交屋前已修復等語（見原審卷㈠第206頁），難認有上訴人所稱毀損之情事。況系爭房屋買賣係現況交屋，上訴人於購買前既至現場看過現狀，縱令有其所指該瑕疵，應於交屋時為其所知，其既未向被上訴人反應，依民法第356條第1、2項規定，應視為承認所受領之物，不得再向被上訴人主張該部分之瑕疵。故上訴人就此部分請求被上訴人賠償2萬元，難認有據。
⒍關於非財產上損害20萬元部分：
上訴人主張因被上訴人就本件買賣有諸多物之瑕疵或權利瑕疵、不完全給付等債務不履行之情事，致其耗費心力尋求解決，人格權遭受侵害，並造成精神上痛苦，得請求被上訴人賠償非財產上損害云云。按得請求非財產上損害賠償者，應以人格權或人格法益受侵害者為限，財產權或財產上利益受侵害者則不與之，此觀民法第195條規定自明，是縱因財產權或財產利益受侵害而間接影響其情緒者，亦非得認係健康權受侵害而為非財產損害賠償請求。查上訴人除前揭關於前院陽台缺角及與鄰地相互占地問題得以請求被上訴人賠償1萬7691元外，其餘無法舉證證明被上訴人應負瑕疵擔保、債務不履行及其他違約責任，至該前院陽台缺角及與鄰地相互占地乙情，上訴人所受侵害者無非財產上之權利，難認侵害其人格權，此外上訴人復不能證明被上訴人有何債務不履行之情事致其人格權受損，是其請求被上訴人賠償其非財產上損害20萬元，殊屬無據。
⒎關於違約金及其利息請求部分：
上訴人主張被上訴人有諸多違約情事，應依系爭契約第11條第3項後段約定:「乙方(即被上訴人)因可歸責於己之事由，逾本契約所定期限仍未履行應盡義務時，每逾一日應按已收價款千分之一計算之違約金予甲方(即上訴人)」，賠償其違約金云云。經查，上訴人除前揭關於前院陽台缺角及與鄰地相互占地問題得以請求被上訴人賠償1萬7691元外，其餘無法舉證證明被上訴人應負瑕疵擔保、債務不履行及其他違約責任，業如前述，此外，上訴人復無法證明被上訴人有何「因可歸責於己之事由，逾本契約所定期限仍未履行應盡義務」之情事，是上訴人據以上開約定請求被上訴人自103年7月3日起至清償日止，每日按已收價款542萬元之千分之一計算之違約金，並附加按法定利率即年息5%計算之利息，自非可採。
㈢上訴人依系爭契約第1條第1、2項、第6條第1項第1款、第8
條第1、2項、第9條第1、2、4、5、6項、不動產現況確認書第11項、特約事項第6項約定、代理銷售不動產交易合意書及民法第348條第1項、第68條第1、2項、第832條、第227條、第231條第1項、第226條、第349條、第353條、第354條、第359條、第360條、第184條第1項、第185條、第179條、第182條第2項規定，以備位聲明，請求被上訴人應准予其無償就系爭露台中關於樓梯使用範圍占用000地號土地部分，在被上訴人所有000地號土地辦理設定地上權登記予其，被上訴人就此部分應給付其25萬元，是否有理？上訴人雖主張縱令被上訴人無法將系爭露台及其占用000地號土地部分之所有權移轉登記予其，被上訴人應無償將系爭露台中關於樓梯使用範圍占用000地號土地部分設定地上權予其外，被上訴人並應賠償其所受損害25萬元云云。惟查，兩造買賣標的並未包括000地號土地在內，但買賣之系爭房屋（含系爭露台）占用000地號土地部分，上訴人就該部分000地號土地有使用權，且被上訴人已將該部分000地號土地交付上訴人占有使用等情，承如前揭㈠所述，足認上訴人僅取得該部分000地號土地之使用權，並非取得地上權，上訴人亦未能舉證系爭契約有約定被上訴人負有將系爭露台中關於樓梯使用範圍占用000地號土地部分辦理設定地上權予上訴人之義務之情事，是上訴人請求被上訴人應准予其無償就系爭露台中關於樓梯使用範圍占用000地號土地部分，在被上訴人所有000地號土地辦理設定地上權登記予其云云，即屬無據。又上訴人既無權請求被上訴人將系爭露台占用000地號土地部分之所有權移轉登記予其，自無由因此而謂其受有不能移轉該部分土地之損害，上訴人據此請求被上訴人賠償其25萬元，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人於原審及本院追加，依系爭契約第1條第
1、2項、第6條第1項第1款、第8條第1、2項、第9條第1、2、4、5、6項、不動產現況確認書第11項約定及民法第348條第1項、第68條第1、2項、第227條、第349條、第353條規定，以先位聲明第1項，請求被上訴人應將系爭露台及其占用000地號土地部分之所有權移轉登記予上訴人；依系爭契約第9條第1、2、4、5、6項、第11條第3項後段、不動產現況確認書第4項約定及民法第227條、第231條第1項、第226條第1項、第353條、第354條、第359條、第360條、第184條第1項、第185條、第179條、第182條第1項、第250條、第18條、第195條第1項、第227條之1規定，以先位聲明第2項，請求被上訴人應給付其130萬2309元，及自103年7月3日起至清償日止，每日按已收價款542萬元之千分之一計算之違約金，並附加按法定利率即年息5%計算之利息；依系爭契約第1條第1、2項、第6條第1項第1款、第8條第1、2項、第9條第
1、2、4、5、6項、不動產現況確認書第11項、特約事項第6項約定、代理銷售不動產交易合意書及民法第348條第1項、第68條第1、2項、第832條、第227條、第231條第1項、第226條、第349條、第353條、第354條、第359條、第360條、第184條第1項、第185條、第179條、第182條第2項規定，以備位聲明，請求被上訴人應准予上訴人無償就系爭露台中關於樓梯使用範圍占用000地號土地部分，在被上訴人所有000地號土地辦理設定地上權登記予上訴人，被上訴人就此部分應給付上訴人25萬元，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人於本院追加請求權部分，亦為無理由，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 19 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張靜女
法 官 鄧晴馨法 官 曾部倫正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 12 月 19 日
書記官 鄭兆璋