臺灣高等法院民事判決 107年度上字第377號上 訴 人 鄭昕昀
壽大國被 上訴 人 徐其弘
江裕隆賴悅如陳宗叡李育丞共 同訴訟代理人 林瑞珠律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國107年1月16日臺灣新北地方法院106年度重訴字第704號第一審判決提起上訴，本院於107年6月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：伊對上訴人壽大國有臺灣士林地方法院（下稱士林地院）103 年度司票字第6870號本票裁定（下稱系爭本票裁定）所示新臺幣（下同）600 萬元本息之債權，前執系爭本票裁定向臺灣新北地方法院（下稱新北地院）
105 年度司執字第128183號清償票款強制執行事件（下稱系爭執行事件）對壽大國所有坐落新北市○○區○○段000 地號土地、權利範圍40000 分之480 ，及坐落其上同段2255建號建物即門牌號碼新北市○○區○○街○○○ 號地下一層、權利範圍為全部（下合稱系爭房地）聲請強制執行，然因系爭房地設定第一順位最高限額抵押權予訴外人新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）720 萬元，並於103 年12月24日以新北市新莊地政事務所登記字號103 年莊登字第000000號設定第二順位普通扺押權（下稱系爭抵押權）擔保債權總額2,500 萬元（下稱系爭抵押債權）予被上訴人鄭昕昀，而系爭房地之第一次拍賣底價僅3,670 萬元，法院通知拍賣無實益。惟上訴人間並無系爭抵押債權存在，業經士林地院以
105 年度易字第566 號刑事判決判處壽大國、鄭昕昀犯損害債權、使公務員登載不實罪刑在案，並經鈞院106 年度上易字第2501號刑事判決駁回上訴確定（下稱系爭刑案），系爭抵押權欠缺從屬性而失效，應予塗銷登記。又壽大國怠於請求鄭昕昀塗銷系爭抵押權設定登記，致影響被上訴人實現債權，伊自得依民法第242 條規定，代位壽大國行使同法第
767 條所定權利，請求鄭昕昀塗銷系爭抵押權設定登記等語。爰依民法第767 條第1 項之規定，求為命：㈠確認系爭抵押債權不存在。㈡鄭昕昀應塗銷系爭抵押權登記之判決。
二、上訴人則以：伊等原為夫妻關係，於婚姻關係存續中，壽大國曾先後於101 年7 月24日、102 年11月19日向鄭昕昀借款
620 萬元、299 萬元，嗣於雙方離婚後經壽大國補立借款確認書2 紙；壽大國復於107 年1 月2 日向鄭昕昀借款779 萬5,851 元，以清償對匯豐商業銀行股份有限公司（下稱匯豐銀行）之借款債務，並經壽大國於同日簽立借款書，鄭昕昀對壽大國合計共1,698 萬5,851 元之債權，尚未包含利息，是系爭抵押債權確屬存在，縱本金債權未達2,500 萬元，惟系爭抵押權仍於1,698 萬5,851 元之本息範圍內存在，被上訴人自不得請求塗銷系爭抵押權等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人持有壽大國所簽發面額600 萬元本票（下稱系爭本
票），經士林地院於103 年10月28日以系爭本票裁定准予強制執行。壽大國不服提起抗告，業經同法院103 年度抗字第
217 號裁定駁回抗告確定；壽大國於103 年12月23日向新北市新莊地政事務所申請以其所有系爭房地設定2,500 萬元之系爭抵押權予鄭昕昀，經該所於103 年12月24日以103 年莊登字第427470號登記；壽大國另向被上訴人提起確認本票債權不存在之訴，經士林地院103 年度士簡字第953 號判決駁回後，壽大國不服提起上訴，嗣經同法院於105 年11月3 日以104 年度簡上字第80號判決駁回上訴確定；被上訴人持系爭本票裁定及確定證明書於105 年11月7 日向新北地院聲請強制執行，經系爭執行事件查封系爭房地，執行法院核定第一次拍賣底價為3,670 萬元，因優先受償之債權高於拍賣底價，認拍賣顯無實益等情，有系爭本票影本、系爭本票裁定及確定證明書、系爭房地之土地及建物登記第一類謄本、新北市新莊地政事務所103 年莊登字第427470號系爭房地抵押權登記申請書（原審卷第17至31頁、本院卷第206 、207 、
252 至256 頁）、士林地院103 年度士簡字第953 號、104年度簡上字第80號判決影本（本院卷第173 至193 頁）、新北地院民事執行處106 年3 月24日新北院霞105 司執火字第128183號函影本（本院卷第203 頁）等在卷可參，並經本院調閱系爭本票裁定卷、系爭執行事件卷核閱明確。
㈡上訴人設定系爭抵押權行為經士林地院以105 年度易字第56
6 號刑事判決壽大國犯損害債權罪，處有期徒刑4 月，又共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑4 月，應執行有期徒刑7 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日。鄭昕昀共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日。上訴人及檢察官均不服提起上訴，業經本院106 年度上易字第2501號刑事判決駁回上訴，鄭昕昀緩刑3 年確定，有上開刑事判決附卷可稽（原審卷第97至105 頁、本院卷第215 至226 頁）。並經調閱上開刑事案卷全卷核閱無誤。
㈢上訴人於103 年12月30日辦理離婚登記，並有壽大國之個人戶籍資料查詢結果在卷可參（本院卷第257 頁）。
五、被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，而壽大國怠於請求鄭昕昀塗銷系爭抵押權設定登記，致影響被上訴人實現債權，依民法第242 條、第767 條第1 項規定，訴請確認系爭抵押債權不存在，並請求鄭昕昀將系爭抵押權設定登記塗銷。惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。茲就兩造之爭點及本院之判斷，詳述如下：
㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任。又按消費借貸以金錢或其他代替物之交付而生效力，民法第475 條定有明文。又設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效力（最高法院70年度台上字第1488號民事裁判要旨參照）。另按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力。且抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利（最高法院88年度台上字第653 號民事裁判要旨可參）。系爭抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗而不生效力。本件壽大國固然系爭本票債權存在，然壽大國向被上訴人提起確認本票債權不存在之訴，業已敗訴確定（不爭執事項㈠），則被上訴人即為壽大國之債權人，至屬明確。本件被上訴人主張系爭抵押債權不存在，揆諸前揭說明，即應由上訴人就債權存在之積極事實，負舉證責任。
㈡依系爭房地之土地及建物登記第一類謄本、新北市新莊地政
事務所103 年莊登字第427470號系爭房地抵押權登記申請書所載（原審卷第14至17頁、本院卷第255 頁），系爭抵押權登記擔保債權總金額為2,500 萬元，擔保債權種類及範圍為「103 年12月23日之消費借貸協議」，則上訴人應就103 年12月23日之消費借貸協議負舉證責任。上訴人主張於雙方婚姻關係存續中，壽大國曾先後於101 年7 月24日、102 年11月19日向鄭昕昀借款620 萬元、299 萬元，壽大國復於107年1 月2 日向鄭昕昀借款779 萬5,851 元，以清償對匯豐銀行借款債務，系爭抵押權於1,698 萬5,851 元範圍內存在云云，並提出存摺影本、國泰世華銀行貸款契約書、匯豐銀行貸款契約書（原審卷第113 至147 頁）、壽大國帳戶往來明細、上訴人於106 年9 月12日補立之借款確認書2 紙、存款餘額證明書、臺北市○○區○○段0 ○段000 0000 00 0
000 地號土地及其上11666 號建號即門牌號碼臺北市○○區○○路○○○ 巷○ 號2 樓建物（下稱明德路房地）之土地及建物登記第一類謄本、匯款憑證、107 年1 月2 日借款書等影本（本院卷第123 至151 頁）附卷為證。然上訴人對於103年12月23日之消費借貸協議內容，並未舉證說明。至於被上訴人所稱壽大國於107 年1 月2 日向鄭昕昀借款779 萬5,85
1 元，已在系爭抵押權設定數年之後，自非系爭抵押權所擔保之債權範圍即103 年12月23日之消費借貸協議內，至為明確。
㈢鄭昕昀固然於101 年7 月24日、102 年11月19日分別匯款
620 萬元、299 萬元共919 萬元至壽大國帳戶內，有上開鄭昕昀之存摺影本及壽大國帳戶往來明細、存款餘額證明書在卷可稽。惟上訴人原為夫妻關係，匯款之原因繁多，非宥限於借款一途。而上訴人於刑案偵查、一審審理中均未提及設定系爭抵押權與上開二筆匯款有何相關，嗣於刑案二審繫屬後，及同時期原審審理中始主張上開匯款均為借款，並出具
106 年9 月12日補立之借款確認書2 紙，則系爭抵押權擔保範圍是否包含919 萬元匯款，已有疑義。併審酌鄭昕昀前於系爭刑案於臺灣士林地方檢察署（下稱士檢）105 年6 月29日偵查中具結證稱：談離婚時，約定明德路房地、臺北市○○區○○街0 段000 號（下稱東華街房地）○○○區○○路○ 巷○ 號的房屋歸伊。……將系爭房地設定抵押權給伊，因為壽大國有以明德路房地去抵押借款，需要由壽大國自己償還1 千多萬元，另外東華街房地也有房屋貸款1 千多萬元應由壽大國繼續繳納，加上壽大國每月應該給伊的贍養費8 萬元、以及壽大國跟伊借的幾百萬元，才設定抵押權，對伊才有保障等語（見士檢104 年度他字第2503號卷第232 頁）；及於刑案審理中供稱：設定抵押權是壽大國欠伊錢，而且拿伊的房子去向銀行貸款，貸款出來的錢也是壽大國拿去投資，伊的房子拿去借錢，2,500 萬元就是伊的錢，伊把2,500萬元借給壽大國等語（見士林地院105 年度易字第566 號刑事卷第161 頁）。壽大國則於105 年2 月23日偵查中供稱：
系爭房地設定抵押權給鄭昕昀的原因，是要擔保明德路房地、東華街房地、還有鄭昕昀名下永和區房屋貸款，因為這些貸款的償還都是由伊來負擔，鄭昕昀為了避免伊不付貸款，所以才設定抵押權等語（見同上他字卷第202 頁）。上訴人於106 年2 月10日在刑案一審提出之刑事答辯狀（三）辯稱：壽大國於101 年12月28日向國泰世華銀行貸款1,400 萬元，並提供東華街房地為抵押，另於102 年1 月22日再向匯豐銀行貸款1,049 萬元，並以鄭昕昀為保證人由鄭昕昀提供明德路房地為擔保，二者合計貸款為2,449 萬元，後上訴人二人離婚，約定上開抵押債務需由壽大國負責清償，並應給付鄭昕昀贍養費及子女教育費8 萬元，而為擔保上開債務之履行，壽大國同意設定系爭抵押權等語（士林地院105 年度易字第566 號刑事卷第67頁）。從上開上訴人於系爭刑案之供述互相對照，且其供述時點較接近系爭抵押權設定之時間點觀之，上訴人斯時均主張設定系爭抵押權是為擔保日後就明德路房地、東華街房地之房屋貸款仍由壽大國繼續繳納等情，並未主張擔保範圍包括101 年7 月24日、102 年11月19日之匯款919 萬元。本院綜合上情，認上訴人所提證據資料尚無法證明系爭抵押權擔保之103 年12月23日之消費借貸協議內容，包含上開一、二年前之匯款共919 萬元，系爭刑案亦為相同認定，認該919 萬元非屬系爭抵押權擔保之範圍（見本院卷第221 至222 頁）。是上訴人無法舉證證明系爭抵押債權存在。
㈣查系爭抵押權為普通抵押權，以擔保之債權存在為前提，且
抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利。而系爭抵押權擔保債權種類及範圍為「103 年12月23日之消費借貸協議」，擔保債權之範圍難認包含101 年7 月24日、102 年11月19日之匯款共919 萬元，且壽大國107 年1 月2 日向鄭昕昀借款
779 萬5,851 元亦非上開擔保範圍內，已如前述，則被上訴人訴請確認上訴人間就系爭房地於103 年12月24日所為系爭抵押權設定擔保之債權即系爭抵押債權不存在，即屬有據，應予准許。
㈤復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767 條第
1 項、第242 條前段分別定有明文。本件上訴人所舉證據無從認定系爭抵押債權存在，已如前述，則抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性，抵押權即失所附麗而不生效力。是被上訴人之債務人即壽大國自得依民法第767 條第1 項規定，請求鄭昕昀塗銷系爭抵押權登記，乃壽大國有怠於行使上開塗銷登記請求權之事實，故被上訴人為保全其對於壽大國之系爭本票債權，依民法第242 條規定，代位壽大國請求鄭昕昀塗銷系爭房地之系爭抵押權登記，洵屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第242 條、第767 條第1 項規定，訴請確認系爭抵押債權不存在，及代位請求鄭昕昀塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 18 日
民事第二庭
審判長法 官 陳容正
法 官 王怡雯法 官 紀文惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 7 月 18 日
書記官 吳金來附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。