臺灣高等法院民事判決 107年度上字第483號上 訴 人 李相儀訴訟代理人 洪宗暉律師複 代理人 陳致宇律師被 上訴人 中信房屋仲介股份有限公司法定代理人 鄭余正全訴訟代理人 鍾運凱上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年12月29日臺灣臺北地方法院105年度訴字第3797號第一審判決提起上訴，本院於107年8月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。上訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，此觀民事訴訟法第459條第1項前段、第4項、第262條第2項之規定即明。本件上訴人於民國107 年1 月23日具狀對於中信房屋仲介股份有限公司（下稱中信公司）及謙濠實業有限公司（下稱謙濠公司）提起上訴後，嗣於107年5月31日具狀及於107年6月8日準備程序期日陳明係撤回對謙濠公司部分之上訴，此有民事撤回部分上訴暨上訴理由（二）狀、本院107年6月8日準備程序筆錄（見本院卷第103頁至107頁、166頁)在卷可稽，已生撤回上訴效力，先予敘明。
貳、實體事項：
一、上訴人主張：伊因有購屋需求，與任職中信公司加盟店謙濠公司之業務員原審共同被告張東順（下稱張東順）接洽聯繫，張東順竟基於詐欺取財之犯意，佯稱伊可先支付斡旋金，由其代為交涉購屋事宜，斡旋金越多交易越容易談成云云，致伊陷於錯誤，分別於101年10月1日、同年12月10日、102年2月4日、同年月8日、19日交付共計新台幣（下同）170萬元斡旋金予張東順，惟張東順竟未將上開款項交予謙濠公司，亦未返還，致伊受有170萬元之損害。又張東順雖係謙濠公司直接僱用，惟謙濠公司為中信公司之加盟店，依約繳交加盟權利金、加盟月費，中信公司並授予商標、服務標章等予謙濠公司使用，使謙濠公司得藉由被上訴人之商譽吸引消費者委託其仲介，客觀上足使一般消費者相信其為被上訴人之分支機構，張東順亦為被上訴人之僱用人。且被上訴人係不動產之經紀業者，就其受僱人張東順之行為，亦應依不動產經紀業管理條例第26條第2項之規定與張東順負連帶損害賠償責任。又伊雖與張東順在102年7月12日簽署協議書（下稱系爭協議書），惟當時伊所認知之舊債務乃170萬元斡旋金返還請求權，不知得請求被上訴人連帶賠償。至103年12月上旬諮詢律師後，始得悉可向雇用人即被上訴人請求，則伊對被上訴人之侵權行為損害賠償請求權時效應於此時始起算，至伊於105年6月提起刑事附帶民事訴訟時，尚未逾2年之侵權行為損害賠償請求權消滅時效。且張東順係依系爭協議書對伊負擔私人借貸債務，為新債清償契約，而非債之更改，因張東順嗣後並未履行借貸債務，其侵權行為之舊債務並未消滅。而張東順既依系爭協議書承認債務存在，消滅時效即中斷進行，至伊起訴時消滅時效並未完成，則被上訴人更不能主張免責。從而，伊因張東順執行仲介代銷業務所為上開侵權行為受有損害，中信公司自應民法第188條第1項前段、第169條前段及不動產經紀業管理條例（下稱不動產經紀條例）第26條第2項規定，負擔僱用人之連帶賠償責任。
爰求為判決被上訴人給付170萬元及法定遲延利息等語。
二、被上訴人則以：張東順係謙濠公司之受僱人，並非伊公司之員工，而謙濠公司僅係加盟於伊公司，使用「中信房屋」之經營標章，以追求規模效益與高知名度，惟仲介業務則係個別獨立經營，伊實際上不可能監督全國300家加盟店的每一業務員之行為。而張東順之名片係載明「加盟店」字樣，並標明「謙濠實業有限公司」之全名，而其於收取斡旋金，交付上訴人之附停止條件定金委託書及確認書上均記載謙濠公司及其負責人名稱及蓋章，因此客觀上僅具備執行「謙濠公司」職務之外觀，而非「中信公司」之職務，消費者應不致誤認伊為張東順之僱用人。上訴人徒以伊與謙濠公司間有加盟關係，遽認伊實際上對張東順得指揮、控制已達類似僱傭關係之程度，實為誤會。且對於上訴人而言，謙濠公司始為應依不動產經紀條例第26條第2項規定負責之經紀業，伊並非需負責之主體。又上訴人於102年7月12日與張東順簽立系爭協議書時，已表明「屬於買方與經紀營業員張東順之私人借貸情事，與中信房屋民生加盟店（謙濠實業有限公司）無涉」，自係拋棄對張東順及謙濠公司之侵權行為損害賠償請求權，另成立上訴人與張東順間私人借貸之新債務，依債之更改之法理，其侵權行為之舊債務已消滅，伊自無庸負連帶賠償責任。況且，上訴人至遲於102年7月12日簽訂系爭協議書時，即知悉本件侵權行為之損害及賠償義務人，其請求權即得行使，而其遲至105年6月24日始對伊提起刑事附帶民事訴訟，顯已罹於2年之消滅時效，伊得拒絕給付。又縱認伊應負損害賠償責任，惟伊事先印製之附停止條件定金委託書中已載明買方所交付之金額不得超過50萬元，上訴人卻視而不見，先後交付訴外人張東順170萬元，而事發後亦未即時向伊反應而私下與張東順協商，拖延處理造成張東順事後離職逃匿無蹤，是上訴人就損害之發生與擴大亦與有過失等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人170萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
答辯聲明：如主文所示。
四、兩造不爭執事項：㈠張東順受僱於謙濠公司，擔任業務經理。謙濠公司加盟中信公司而為民生加盟店（見原審訴字卷第75頁）。
㈡上訴人受張東順詐騙，先後5 次交付共計170 萬元購屋斡旋
金予張東順，張東順為取信上訴人，另偽造並出具屋主已經收受斡旋金之收據，上訴人對張東順提起詐欺等告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴，經原審法院刑事庭認張東順犯詐欺取財及行使偽造私文書罪，嗣本院復以105年度上訴字第2010號判決就張東順所犯之上開詐欺取財罪及行使偽造私文書罪撤銷改判，分別定應執行刑有期徒刑10月、1年4月，張東順不服提起上訴，經最高法院105年度台上字第3294號刑事判決駁回上訴確定（見原審附民卷第5頁、訴字卷第75頁至88頁）。
五、兩造爭執事項及論斷：㈠上訴人主張張東順應認係被上訴人所屬經紀人員，固屬可採：
1.按民法第188條第1項前段規定，受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。此為僱用人就受僱人所為不法侵權行為，應負連帶賠償責任之一般規定。其所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均係受僱人（最高法院57年台上字第1663號判例參照）。另不動產經紀條例第26條第2項亦明定經紀業對於所屬經紀人員因執行仲介或代銷業務之故意或過失所致交易當事人受損害時，應負連帶賠償責任，本條項係民法第188條僱用人責任之特別規定，固應優先適用。惟不動產經紀條例第26條第2項，既仍屬僱用人侵權行為責任之規定，則就行為人是否為經紀業所屬仲介人員，亦應依其客觀上是否足認係為經紀業服勞務而受其監督為斷，自不待言。
⒉本件上訴人主張被上訴人應就所屬員工張東順侵吞斡旋金之
行為，依民法第188條及不動產經紀條例第26條第2項等規定，負連帶損害賠償責任，雖為被上訴人所否認，辯稱張東順係受謙濠公司僱用，非伊所屬員工，伊亦非不動產經紀條例所稱之經紀業者，無須依民法第188條及不動產經紀條例第26條第2項等規定負責等語。惟不動產經紀條例所稱「經紀業」，係指依該條例規定經營仲介或代銷業務之公司或商號。而查被上訴人之股份有限公司變更登記事項表中所營事業項目即包括「不動產仲介經紀業」、「不動產代銷經紀業」及「仲介服務業」（見原審訴字卷第22頁），自屬該條例所稱之經紀業，並無疑義，被上訴人辯稱其非經紀業，當然毋庸依不動產經紀條例第26條第2項規定負責，自非可採。⒊次查，不動產經紀條例第4條第8款明定加盟業主對加盟經營
者有規範或監督之權利義務。且依卷附被上訴人與謙濠公司之加盟契約所示，謙濠公司須支付加盟權利金及月費予被上訴人，對外以「中信房屋民生加盟店」之名稱，使用「中信房屋」之商標、服務標章，及被上訴人印就之標準制式契約書。並由被上訴人統一管理，應遵守被上訴人之加盟相關管理規範，其招牌及店內外之裝潢、佈置、設施之製作、修繕、更換，應依被上訴人之規劃，如有修繕或更換，應接受被上訴人檢查。謙濠公司所屬員工，應著被上訴人規定之制服，且接受被上訴人之「職前訓練」及「在職訓練」，不得拒絕。被上訴人對謙濠公司之人事、業務資料、報表文件、企業識別糸統、營管作業等均有查核權限等（見原審訴字卷第75頁至87頁）；另被上訴人亦於本院陳稱其規定加盟店員之制服為白襯衫、西裝褲，加一條中信房屋之領帶，上有中信房屋的LOGO。且上開加盟契約雖約定謙濠公司與客戶簽訂契約時，應告知消費者法律責任係由謙濠公司自行負責，惟就加盟店與客戶間之契約係嗣後始依內政部之要求加註加盟店與被上訴人為個別之法人及權利義務不同，而本件謙濠公司與上訴人訂約時因主管機關尚未要求，因此並未加註等情（見本院卷第228頁至229頁），堪認被上訴人對於謙濠公司及所屬營業員亦有規範及監督之事實，則上訴人主張張東順應認係被上訴人僱用之經紀人員，而有民法第188條及不動產經紀業管理條例第26條第2項等規定之適用，尚非無據。㈡上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹於消滅時效，被上訴人得拒絕給付：
⒈按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與
行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條定有明文。又因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅；自有侵權行為時起，逾10年者亦同，民法第197條第1項定有明文。所謂知有損害及賠償義務人，應指知悉其因侵權行為受有何項損害之事實及賠償義務人者而言，至於雖知悉賠償義務人，惟因不明法律，不知其為依法應負賠償責任者，尚不能謂其請求權時效並未起算。又不動產經紀條例第26條第2項亦規定經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任。本條項規定為民法第188條之特別規定，固應優先適用，惟不動產經紀條例就本條項請求權之消滅時效並無特別規定，自仍應適用民法第197條所定一般侵權行為之消滅時效。次按連帶債務人中之一人所生之事項，除法律有明定或契約另有訂定者外，其利益或不利益，對他債務人不生效力，民法第279條亦有明定。而我國民法關於連帶債務人之消滅時效，除連帶債務人中之一人時效已完成者，依民法第276條第2項規定，就其應分擔部分，對他債務人亦有效力外，其餘關於時效之計算、中斷或時效利益之拋棄，均採相對效力，不論利益或不利益，對其他連帶債務人，均不生影響（最高法院73年度台上字第2128號判決意旨參照）。
⒉經查，上訴人於103年12月6曰至臺北市政府警察局松山分局
製作調查筆錄時，陳稱伊因欲購買臺北市○○○路、新東街附近之房屋，因而先後陸續交付中信房屋民生加盟店仲介業務員張東順斡旋金共計170萬元，嗣後伊發覺張東順假借各種理由拖推，遂前往中信房屋找店長曾文輝談，始發現張東順根本未將斡旋金交付予公司。曾文輝告知這是伊與張東順借貸關係，會幫忙聯繫張東順到公司談，後來於102年7月12日，在臺北市○○區○○○路○段○○號店內…曾文輝拿協議書要求伊簽下，伊在脅迫下才簽下協議書，後來原約定於本票到期日102年8月12日、103年2月12日要歸還，惟均未兌現，經電話聯繫他們也拒接電話及避不見面，所以認遭詐騙等語（見臺灣臺北地方法院檢察署104年度他字第151號卷第23頁至24頁）。依上述經過可知，上訴人於102年7月12日簽系爭協議書之前，即已得知張東順收取其所交付之仲介斡旋金後並未交付予謙濠公司且無法返還，乃於102年7月12日與張東順協商解決而簽立系爭協議書，則至遲於簽訂系爭協議書時上訴人即得知張東順詐取其財物之侵權行為事實。且上訴人既主張張東順係在被上訴人之加盟店內為其提供房屋仲介服務，其認知張東順係受被上訴人之選任、監督而為其服勞務等語（見原審訴字卷第146頁言詞辯論意旨狀、本院卷第22頁民事上訴理由狀），顯然自始即認知被上訴人為張東順之僱用人，自難謂不知被上訴人為賠償義務人。至上訴人辯稱係至103年12月上旬因張東順未履行系爭協議書，經諮詢律師後，始得知可向雇用人即被上訴人請求賠償等情，則僅係主張其不明法律，依上開說明，尚無礙其於102年7月12日前即已知悉損害及賠償義務人之事實，且當時其請求權之行使，亦無任何客觀上障礙存在。從而，上訴人至105年6月24日始對被上訴人提起刑事附帶民事訴訟（見原審附民卷第1頁附帶民事訴訟起訴狀），顯已逾民法第197條第1項所定之2年消滅時效。
⒊至於上訴人與張東順雖於102年7月12日簽署系爭協議書，約
明：「…原需退還斡旋金新台幣壹佰柒拾萬元整。張東順因私人因素向買方李相儀小姐商議為個人借貸週轉，並經買方李相儀同意，故此行為已屬於買方與經紀營業員張東順之私人借貸情事，與中信房屋民生加盟店（謙濠實業有限公司）無涉…」（見原審訴字卷第51頁），核其內容雖記載張東順承諾以原應返還之170萬元斡旋金成立消費借貸債務，惟並無免除侵權行為債務之記載，無從認為系爭協議書為債之更改契約，上訴人對張東順及被上訴人之侵權行為連帶損害賠償請求權並未因此消滅。惟系爭協議書簽訂當時上訴人對張東順及被上訴人之侵權行為損害賠償請求權消滅時效均未完成，且協議書之內容亦未言及是否拋棄時效利益，則縱使依系爭協議書足認張東順有承認債務而中斷時效之行為，甚或已合意拋棄時效利益，仍應認為僅有相對效力，對於被上訴人時效完成之利益，並無影響。從而，被上訴人抗辯本件上訴人之侵權行為及不動產經紀條例第26條第2項所定損害賠償請求權之消滅時效已完成，依民法第144條第1項規定，其得拒絕給付，核屬有據。
㈢上訴人另主張被上訴人應依民法第169條規定，負損害賠償責任，亦非可採：
上訴人雖另於本院主張張東順與謙濠公司因給付不能之債務不履行之行為，依民法第226條第1項規定，應對上訴人賠償之170萬元，則被上訴人根據民法第169條表見代理之規定，對上訴人亦應負相同賠償之責云云（見本院卷第106頁）。
惟查民法第169條係就本人因有表見事實存在，對於他人之無權代理行為，須負授權人責任之規定，而表見代理人於此情形即毋庸負責。故僅就因契約等法律行為所生之法律關係，有其適用，且應依契約等法律行為所生債務之請求履行或不履行之損害賠償請求權，為其請求權基礎。民法第169條規定僅係主張代理行為對本人發生效力之法律上根據，尚非獨立之請求權基礎。至於侵權行為等事實行為，並無代理之問題，則自無民法第169條規定之適用。本件上訴人自提起刑事附帶民事訴訟之始，即主張被上訴人應依民法第188條、不動產經紀條例第26條第2項所定僱用人或經紀業之侵權行為責任規定，賠償其所受損害，並未本於契約或其他法律行為所生債務為請求（見本院卷第229頁準備程序筆錄），則其僅以被上訴人依民法第169條規定，亦應負連帶賠償責任，自屬無據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第188條、第169條、不動產經紀條例第26條第2項等法律關係，請求上訴人給付170萬元本息，並非有據，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，其理由部分容有不同，惟結論尚無不合。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 107 年 8 月 15 日
民事第九庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 蔡和憲法 官 黃麟倫正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 16 日
書記官 高瑞君附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。