臺灣高等法院民事判決 107年度上字第51號上 訴 人 正杏實業有限公司法定代理人 鄧建正訴訟代理人 孔繁琦律師複代理人 張家馨律師訴訟代理人 侯旻伸律師被上訴人 世紀明有限公司法定代理人 王永慶訴訟代理人 王國慶律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年11月29日臺灣臺北地方法院106年度訴字第339號第一審判決提起上訴，本院於108年6月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人明知其所銷售美商沛立康有限公司（Paragon Vision Sciences, Inc.，下稱沛立康公司）生產之恩宜高透氧硬式隱形眼鏡（Paragon NormalEyes 15.5，下稱恩宜眼鏡）及速宜配硬式隱形眼鏡（Paragon Unique
10.6，嗣改名「Paragon GP4D」，下稱速宜配眼鏡，二者合稱系爭商品），未取得衛生福利部食品藥物管理署（改制前為「行政院衛生署藥物食品檢驗局」，下稱食藥署）醫療器材許可證（下稱許可證），竟向伊保證系爭商品業領有合法許可證及仿單，致伊於民國102年3月22日，與簽訂經銷契約（WHOLESALER AGREEMENT，下稱系爭契約），約定由伊為臺灣地區之私人眼科診所及醫院眼科部之獨家經銷商，及系爭商品材質及透氧率。嗣被上訴人於102年7月29日、102年8月7日，提供已拆封使用過之系爭商品試片組予伊，分別置於臺大醫院及馬偕醫院供患者試戴，價金共新臺幣（下同）21萬1,995元。伊於102年9月19日，向被上訴人購買系爭商品各一批，價金共282萬4,290元；再於103年1月間，向被上訴人訂購系爭商品各一批，價金共2萬9,526元，使伊交付價金306萬5,811元。被上訴人明知系爭商品未取得許可證，仍違法進口並販售予伊，且提供之系爭商品材質及透氧率，與食藥署98年2月17日核准仿單所載不符，係以詐欺方式使伊給付上開價金。依民法第184條第1項前段、後段規定，被上訴人應對伊負侵權行為損害賠償責任等情，求為命被上訴人如數賠償上開價金，及加計自本件起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息之判決。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付伊306萬5,811元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊否認有何詐欺上訴人情事，上訴人專業藥商，其法定代理人鄧建正為專業藥師，於簽約前即明知系爭商品與伊原持有福樂（FluoroPeerm RGP）隱形眼鏡（下稱福樂眼鏡）為完全相同之商品，但英文名稱不同，而具有一物多品名之關係，伊尚未以依「一物多品名」程序申請醫療器材審查，伊所提供上訴人福樂眼鏡許可證（下稱系爭許可證）目的，僅係告知上訴人，伊可據此以一物多品名之申請程序。伊係因上訴人不介意尚未取得許可證，仍催促而簽訂系爭契約，嗣後亦取得系爭商品之許可證。系爭商品材質名稱「HDS」、「F6U」為「paflufocon B」之別名、代稱，透氧率（DK）為43×10「DK」（於35℃)，而上訴人所提財團法人醫藥工業技術發展中心鑑定內容所載結果係傳氧率（DKt），二者不同，且該中心以無符合規定之設備拒絕法院囑託鑑定，該鑑定無可採。系爭契約完全符合藥事法規範，縱使雙方簽約後行為有違反藥事法（原藥商藥物管理法）之嫌，不影響兩造間契約之效力。伊係基於兩造間有效契約，出售系爭商品，收取價金，上訴人無損害可言，系爭商品現已取得醫療器材許可證，上訴人可合法販售，並獲得高額利潤，依每片2,500元至7,500元不等之價格，賣出剩餘之1,198片，扣除單片成本為1,207.5元之速宜配眼鏡庫存片，上訴人售出庫存片後可至少賺取154萬8,415元。另上訴人迄於103年5月5日已知系爭許可證並非系爭商品許可證，上訴人主張其係於105年6月16日方寄發存證信函，已罹於民法第19 7條之請求權時效等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，伊願擔保，請宣告免假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造於102年3月22日簽訂系爭契約，約定被上訴人總代理沛
立康公司之系爭商品，由上訴人為臺灣地區之私人眼科診所及醫院眼科部之獨家經銷商。
㈡系爭契約約定系爭商品為買賣標的。
㈢系爭商品係屬於經許可始得進口、販售之醫療器材，系爭契
約第11.0條約定：被上訴人應保證取得所有關於系爭商品於臺灣地區進口及販賣之必要政府許可，並維持其效力，被上訴人於簽約時尚未取得系爭商品之醫療器材許可證。
㈣上訴人曾於103年5月5日寄發臺北雙連郵局第510號存證信函
，催告被上訴人交付合於系爭商品之許可證及自原廠輸入之證明文件。
㈤上訴人於105年6月16日以存證信函，向被上訴人為本件侵權行為損害賠償責任之請求。
㈥被上訴人於103年11月27日、104年2月12日分別取得恩宜、速宜配眼鏡之許可證。
㈦上訴人分批向被上訴人購買系爭商品之價金除請求之306萬5
,811元外，尚給付3筆分別為1萬2,506元、1萬6,517元、3萬1,427元。
四、上訴人主張被上訴人向伊佯稱已取得足使系爭商品之許可證，使伊誤信並簽署系爭契約，侵害伊締約之意思自主權利，被上訴人復持續欺瞞伊，加深伊前開錯誤認知，造成伊因此受有306萬5,811元之損失，被上訴人應依民法第184條第1項前段、後段，負侵權行為損害賠償責任等情。惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。茲分述如次：
㈠關於被上訴人有無以詐欺方式，使上訴人誤信而簽約部分：
⒈查，上訴人為專業藥商，擁有7張醫療器材許可證，有食藥
署西藥、醫療器材、含藥化粧品許可證查詢資料表足憑（見原審卷㈠309頁）。其法定代理人鄧建正為藥師，亦有衛生福利部醫事查詢系統查詢資料表可憑（見原審卷㈠308頁）。又醫療器材許可證之產品中英文名稱、有效期間、仿單等相關資訊本屬可公開查詢之事項，有衛福部網站資料足參（見原審卷㈠218頁），均為上訴人所不爭執。是上訴人對於醫事器材交易及相關許可證內容等相關程序事項經驗應屬豐富，且依系爭契約第2條約定，本件交易涉及上訴人在未來4年經銷系爭商品，如后所述，上訴人於系爭契約磋商階段，對於系爭商品是否可在我國境內銷售，屬系爭契約重要事項，於被上訴人提供系爭許可證時，自可本於專業及以上開網站，查證系爭許可證所許可之產品英文品名及相關資料，與系爭契約所約定系爭商品有無經許可銷售，並以英文品名及相關資料，逐一核對，瞭解二者相同與否，系爭商品有無經許可銷售等情，上訴人主張其不知系爭商品未取得許可證，被上訴人以系爭許可證佯稱為系爭商品之許可證，致誤信而與被上訴人簽約及購買系爭商品，已非無疑。
⒉系爭許可證記載之英文名稱為：「"Paragon" paflufocon
FluoroPerm RGP Contact Lenses」、中文名稱為「沛立康福樂透氣硬式隱形眼鏡」。又系爭契約第2.01條約定：「世紀明有限公司（PRECIVISION，下稱被上訴人）正杏實業有限公司（MEDBEST，下稱上訴人）擔任協議產品在協議地區之經銷商，為保有經銷商地位，上訴人同意在本約期間，每年按以下約定，向被上訴人採購：1年度：『NormalEyes15.5（恩宜眼鏡）』鏡片600片、『Unique10.6（速宜配眼鏡）』鏡片8,400片；2年度：『NormalEyes 15.5』鏡片1,200片、『Unique10.6』鏡片16,800片；3年度：『NormalEyes15.5』鏡片2,400片、『Unique10.6』鏡片33,600片；4年度及之後：協議產品每年之銷售成長百分之五。」（PRECI-VISION appoints MEDBEST as a wholesaler of the Pro-ducts in the Territory. To retain as the wholesaler,MEDBEST agrees to purchase the followingfrom PRECI-VISION in each respective year of the Agreement.1year: 600 lenses of「NormalEyes 15.5」，8,400 lensesof「Unique10.6」．2 year:1,200 lenses of「NormalEyes
15.5」，16,800 lenses of「Unique10.6」．3 year:2,000lenses of「NormalEyes 15.5」，33,600 lenses of「Uni-que10.6」．4 and beyond: 5% growthin Product Salesyear over year）等語，明文約定上訴人銷售系爭商品英文名稱為「NormalEyes 15.5」、「Unique10.6（更名為GP4D）」，且上訴人開立之向被上訴人購買系爭商品之不可撤銷信用狀所記載之品項為：「NormalEyes 15.5」、「GP4D」，亦有該信用狀可按（原審卷㈠222至224頁）而系爭許可證所載之醫療器材，英文名稱為「Paragon paflufocon Fluo-roPerm RGP Contact Lense」，二者英文名稱截然不同，有系爭許可證、系爭契約及中譯本在卷可參（見原審卷㈠10、
16、80頁），衡諸上訴人之專業知識，其誠難諉為不知。⒊依上訴人所提其職員李蕙君致被上訴人法定代理人王永慶之
103年2月26日、27日、3月3日電子郵件所載，亦明白王永慶表示：「〔今日談話的內容我簡單摘要（以及您增修後的內容）如下：〕……⒍『新』的許可證：●『會再提供』……。」等語（原審卷㈠171、177、181頁），亦見王永慶已於簽約前，明白告知上訴人銷售系爭商品需新的許可證，觀諸其用語為「新」的許可證，核與「提供效期延展之系爭許可證」截然不同，徵諸被上訴人已在此之前提供系爭許可證，上訴人瞭解系爭商品因品名不同，無從依系爭許可證銷售，否則不會要求王永慶再提供系爭商品之新的許可證。再參諸系爭契約第11條「政府核准」約定：「世紀明有限公司應取得所有關於協議商品於臺灣地區進口及販賣之必要政府許可，並維持其效力等內容。」（PRECIVISION shall, obtain
and maintain all necessary government approvals for
the import and sale of Products in the Territories.）等語，有系爭契約在卷可稽（見原審卷㈠12、81頁），觀其英文係使用負有義務之未來式助動詞shall，及主動詞使用obtain在於取得之意，其文意乃被上訴人於簽約後，應負有取得及維持，所有必要政府進口及銷售許可，衡諸常理，若系爭契約訂立時被上訴人果向上訴人佯稱系爭商品已取得許可證或系爭商品之許可證即為系爭許可證等情，系爭契約應係直接載明該醫療器材許可證字號或以系爭許可證為附件，並要求即時提供，以明確規範締約標的，豈有約定被上訴人負有將來取得系爭商品許可證之義務。是被上訴人抗辯其於簽約前已告知上訴人銷售系爭商品，須申請新許可證，堪予採信。
⒋茲因藥事法第40條規定，製造、輸入醫療器材，應向中央衛
生主管機關申請查驗登記，經核准發給醫療器材許可證後，始得製造或輸入。同法第46條規定，經核准製造、輸入之藥物，非經中央衛生主管機關之核准，不得變更原登記事項。而醫療器材係為達成其預定醫療用途（Intended use），由其製造廠運用各種工程科技原理設計所得之產品，種類態樣十分複雜，基於此種技術特性，食藥署依照「一產品核給一證，一證核定一品名」之原則管理，以「品名」作為產品識別之依據，非相同品名即屬不同產品。惟實務上基於商業行銷或其他考量，廠商對某單一醫療器材產品以多個品名之方式銷售（即醫療器材查驗登記審查準則第18及19條所稱同一產品不同品名之情形，簡稱「一物多品名」），為符合藥事法規定，不同品名醫療器材須另外取得許可證，此種情形下廠商得以提出符合醫療器材查驗登記審查準則第18或19條規定之資料辦理查驗登記。醫療器材進口商為「原醫療器材」（下稱A產品）許可證持有藥商，欲輸入另一品名之產品（下稱B產品），如原製造廠出具說明函，說明B產品與A產品係相同產品，A產品許可證持有藥商得宣稱B產品與A產品具有一物多品名關係，並檢附符合醫療器材查驗登記審查準則第19條規定之資料，向該署申辦查驗登記。但於該B產品許可證核發前，醫療器材進口商不得憑A產品許可證輸入B產品。倘於該署尚未核發該B產品許可證前，醫療器材進口商逕行輸入B產品，則須依個案調查之事實，認定藥商涉違反藥事法第40條或第46條規定。」，有該署106年6月26日FDA器字第1069903472號函可按（見原審卷㈠310頁）。是食藥署因行政管理之便，要求廠商遵守一產品核給一證之原則，惟實務上廠商常有對某單一醫療器材產品以多個品名之方式銷售之情形，又廠商若由原製造廠出具函文，說明所申請者與之前取得許可證所載之產品屬同一產品而不同品名，廠商得檢附符合醫療器材查驗登記審查準則第19條規定之資料，向食藥署申辦查驗登記，取得一物多品名之醫療器材許可證。本件系爭許可證係食藥署於於98年2月5日核發，速宜配、恩宜眼鏡之許可證係被上訴人於103年7月29日，以一物多品名方式，向食藥署申請輸入醫療器材查驗登記，經該署先後於103年12月1日、104年2月17日審定，有沛立康公司、函文系爭許可證、被上訴人系爭商品之第二、三等級申請醫療器材查驗登記送審表、系爭商品許可證、食藥署上開3許可證案卷可稽（見原審卷㈠94至98頁，食藥署系爭許可證卷、系爭商品許可證卷影本外放）。又依福樂眼鏡仿單之食藥署核定草本所載之規格為：「FluoroPerm 60型（paflufocon B)折射率……1.453（Nd溫度25℃），光度透射比（透明）……99%，光度透射比（藍色）……95%，光度透射比（綠色）……95%，潤濕角度（後退角）++……14.7°潤濕角度（後退角）+++……62°，比重……1.15，硬度……83，含水量……∠1%，透氧度……43×10 DK（於35℃)」，與系爭商品之仿單核定草本所載之規格內容相同，亦有各該核定仿單核定草本可稽（見系爭許可證附件資料卷、系爭商品許可證卷），是被上訴人抗辯系爭商品與福樂眼鏡具有「一物多品名」，即系爭商品與福樂眼鏡具有同一產品不同名稱之關係，且已取得許可證，自屬可取。
⒌證人即被上訴人經理張曉玲結證稱：系爭契約簽立前被上訴
人法定代理人鄧建正曾為經銷系爭商品一事與被上訴人法定代理人王永慶磋商約10個月之久，被上訴人訂約前亦有將系爭契約交予鄧建正攜回閱覽，簽約時被上訴人僅有沛立康福樂隱形眼鏡之系爭許可證，兩造有提及經銷之系爭商品與系爭許可證所載產品是同規格產品，簽約前王永慶有交付系爭許可證予鄧建正觀覽，系爭商品之許可證必須依照一物多品名方式另行申請也為鄧建正所知悉，所以鄧建正才會簽立系爭契約，其為被上訴人之經理，上開磋商過程係其陪同在場所親自見聞等語（原審卷㈡第3至5頁），核與上開事證相符，堪信為實在。是被上訴人抗辯上訴人於簽訂系爭契約前，已告知僅持有系爭許可證，而知悉系爭商品尚未取得許可證，尚須依一物多品名方式，另行申請新許可證等語，足堪採信。
⒍上訴人主張被上訴人相關出貨單均記載「沛立康福樂」等字
樣，被上訴人法定代理人王永慶對於其請求確認馬偕醫院認可報告單內容時，及至上訴人處授課時之資料記載產品名稱均為沛立康福樂隱形眼鏡，使其始終不知悉系爭商品尚未取得醫療器材許可證，系爭商品係於簽約後，始向衛福部以一物多品名之方式，申請許可證等語，並提出其系爭商品許可證核發前向被上訴人購買恩宜眼鏡試片組、速宜配眼鏡之出貨單、被上訴人法定代理人王永慶依上訴人請求核修馬偕醫院認可報告單、王永慶至上訴人講授福樂眼鏡SOP之講義、被上訴人提供系爭商品之宣傳資料、被上訴人出售速宜配之出貨單等件為憑。惟本件系爭商品與福樂眼鏡係一物多品名，規格相同，上訴人於系爭契約訂立前知悉系爭商品尚未取得醫療器材許可證，被上訴人為履行系爭契約第11條約定之取得系爭商品醫療器材許可證之義務，於系爭契約訂立後向主管機關提出上開申請，亦與上開約定內容相符，如前所述，則被上訴人在取得系爭商品許可證前使用上開名稱，尚難認有使上訴人誤信之情。至上訴人於取得系爭商品許可證前，在網路刊登系爭商品之廣告，並遭主管機關裁罰，係因上訴人係於103年1月間，以福樂眼鏡名義刊登廣告，未刊載廣告核准字號，嗣經該局以上訴人未經事先申請廣告核准即擅自刊登，違反藥事法第66條第1項規定為由裁罰20萬元所致，有臺北市政府衛生局103年1月20日北市衛食藥字第10330291401號函、臺北市政府衛生局103年3月27日北市衛食藥字第10330689800號裁處書可稽（見原審卷㈠166至170頁），足見係因上訴人自行未經核准而刊登福樂眼鏡所致，尚難憑此為被上訴人佯稱系爭許可證係系爭商品之許可證之證據。
⒎由上，上訴人主張被上訴人法定代理人王永慶其主張系爭許
可證即係系爭商品之許可證，使其誤信，係以詐欺方式，使其與被上訴人簽訂系爭契約，而購買系爭商品等，尚難採信。
㈡關於上訴人主張被上訴人以系爭商品不符材質及規格等瑕疵詐欺部分：
上訴人主張被上訴人交付伊恩宜、速宜配眼鏡之瓶身所印製之材質，分別為「HDS」、「F6U」與福樂眼鏡材質為「Paflufocon B」不符，且系爭商品的透氧率與仿單不符等情。惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。查：
⒈上訴人前以被上訴人於兩造簽訂系爭契約時，保證系爭商品
已領得許可證，且系爭商品瓶身所印製之材質分別為「HDS」、「F6U」，復經伊委託上開中心鑑定透氧率，均與福樂眼鏡仿單所載不同等由，主張解除系爭契約，依民法第259條第2款、第227條準用第226條規定，請求被上訴人返還伊已給付之上開價金，或賠償與價金同額損害；及系爭契約因違反藥事法第40條之強制規定，依民法第113條、第179條規定，請求回復原狀並返還不當得利298萬9,735元（扣除上訴人售出部分所得7萬6,076元）等情，向中華民國仲裁協會提起仲裁，經該會以104仲聲信字第036號仲裁判斷書，認上訴人請求為無理由，駁回上訴人之聲請，業經本院調閱該仲裁案卷查明屬實，並有該仲裁判斷書在卷可按（判斷書外放），上訴人主張系爭契約無效及被上訴人有上開債務不履行情事等情，既經仲裁判斷，依仲裁法第37條第1項規定，於兩造當事人間，與法院之確定判決，有同效力，上訴人不得再為相同主張，合先敘明。
⒉按侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行
為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，自應適用債務不履行規定（最高法院43年台上字第752號民事判例要旨參照）。本件上訴人於以與上開仲裁判斷之相同事實，主張被上訴人詐欺，且請求與價金同額之損害賠償，復未主張有何系爭契約約定給付以外之損害賠償，得依侵權行為法律關係請求損害賠償，則上訴人之主張核仍屬被上訴人有無債務不履行之事實。依上說明，上訴人自不得再以相同債務不履行事實，依侵權行為法律關係，對被上訴人為請求，是上訴人此部分主張，尚屬無據。至於被上訴人抗辯系爭商品材質名稱「HDS」、「F6U」為「paflufocon B」之別名、代稱，透氧率（DK）為43×10「DK」（於35℃)，而上訴人所提財團法人醫藥工業技術發展中心鑑定內容所載結果係傳氧率（DKt），二者不同，且該中心以無符合規定之設備拒絕法院囑託鑑定，該鑑定無可採等語，並以「認識Dk及Dkt」網路資料印列表、上開衛生局函、證人張曉玲證詞及財團法人醫藥工業技術發展中心函等件為證（原審卷㈠155至158、166、卷㈡5頁、本院卷213頁），惟上訴人主張侵權行為損害賠償請求權既屬無據，此部分即無論述之必要，附此敘明。
㈢上訴人主張被上訴人以系爭許可證佯稱係系爭商品許可證，
以詐欺方式，簽訂系爭契約，且系爭商品與仿單所載之材質、規格不符等情，尚無可取，如前所述。又被上訴人未待取得系爭商品許可證，即輸入及銷售系爭商品予上訴人，固係被上訴人違反藥事法規定，惟上訴人同屬藥商且於簽訂系爭契約時亦知悉，被上訴人嗣後既取得系爭商品許可證，所涉係被上訴人給付遲延與否及有無其他債務不履行問題，則上訴人依民法184條第1項前段規定，請求被上訴人負損害賠償責任，為無理由，不應准許。此外，上訴人就被上訴人有何故意背於善良風俗之方法，加損害於伊，致生系爭契約給付以外之損害，未能舉證以實其說，亦無可採。
五、綜上所述，上訴人依據民法第184條第1項前段、後段規定請求被上訴人給付306萬5,811元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週利率百分之五計算之利息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 17 日
民事第二十三庭
審判長法 官 吳光釗
法 官 李昆霖法 官 袁雪華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 7 月 17 日
書記官 魏淑娟附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。