臺灣高等法院民事判決107年度上字第684號上 訴 人 何玫資訴訟代理人 田欣律師
龔君彥律師複 代理 人 高雅筠被 上訴 人 何玫玲訴訟代理人 楊隆源律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國107年4月10日臺灣新竹地方法院105年度訴字第844號判決提起上訴，本院於110年2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落新竹市○○段○○段00○0地號土地（權利範圍1/10，下稱系爭土地）及其上同小段166建號建物（即門牌號碼新竹市○○街00巷0號2樓房屋，下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地）係訴外人何玫芬於民國101年12日10日向原審被告何仁鋕（下稱其名）購入，並借名登記在伊名下，上訴人無權占用系爭房屋，經伊催告上訴人返還，竟遭上訴人拒絕，故請求上訴人遷讓返還系爭房屋，及按月給付相當於租金之不當得利。另上訴人曾向兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐銀行）申請留學貸款（下稱系爭學貸），並由伊擔任保證人，因上訴人未如期清償，兆豐銀行向法院聲請就系爭房地為強制執行，伊乃代上訴人清償系爭學貸餘額共計新臺幣（以下未標明幣別者同）38萬4,450元，上訴人自應返還系爭學貸餘額。爰依民法第767條第1項、第179條、第749條規定，求為命：㈠上訴人應將系爭房屋騰空遷讓返還予伊。㈡上訴人應自105年3月1日起至返還前項房屋之日止，按月給付伊2,824元。㈢上訴人應給付伊38萬4,450元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率2.49%計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。（何仁鋕敗訴部分，未據其提起上訴，不予贅述。）
二、上訴人則以：系爭房地係兩造父親何廷熙（下稱其名）所有，何廷熙於95年1月23日將系爭房地借名登記在何仁鋕名下（下稱甲借名契約），嗣因何仁誌對外積欠債務，為避免系爭房地遭拍賣，何廷熙乃於102年1月17日另與被上訴人就系爭房地成立借名登記契約（下稱乙借名契約），將系爭房地以買賣為原因移轉登記至被上訴人名下。何廷熙於104年7月19日死亡後，乙借名契約當然終止，系爭房地應由何廷熙全體繼承人繼承，而伊與何廷熙就系爭房屋成立無償使用借貸契約，該無償使用借貸契約關係應由全體繼承人繼承之，伊非無權占用系爭房屋。又訴外人何玫芬前曾承諾為伊清償系爭學貸，伊亦與兆豐銀行達成先還款8萬元，其餘款項按月攤還之協議，上訴人係承擔何玫芬承諾代為清償系爭學貸，非基於保證人地位代伊清償，故被上訴人依保證人代位權之法律關係請求伊返還系爭學貸餘額，並無理由等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷二第303頁至第304頁）：㈠兩造為姐妹關係。兩造父親為何廷熙、母親為楊月燕，兩人
育有3女1子，依長幼順序分別為長女何玫芬、次女何玫資即上訴人、三女何玫玲即被上訴人、長子何仁鋕。楊月燕於101年12月28日去世，何廷熙於104年7月19日去世。
㈡系爭房地原為何廷熙因工作關係配售取得，何廷熙於95年1月
23日將系爭房地所有權以買賣為原因移轉登記予何仁鋕，何仁鋕於102年1月17日將系爭房地所有權以買賣為原因移轉登記予被上訴人，系爭房地買賣契約上載明買賣總價金為500萬元，付款方式為被上訴人於簽約時給付訂金25萬元，過戶後再給付475萬元。
㈢被上訴人擔任上訴人向兆豐銀行辦理留學貸款之連帶保證人。
㈣被上訴人於新加坡的帳戶曾於96年12月27日、97年6月26日、
100年3月15日匯款新加坡幣6,860元、2,260元、1萬3,100元予何仁鋕。
㈤何仁鋕的新加坡帳戶曾於98年8月28日、98年10月5日分別匯
款新加坡幣12萬3,685元、1,000元至何仁鋕兆豐銀行之帳戶。
㈥何玫芬於新加坡的帳戶曾於102年8月6日匯款新加坡幣5,000元至何仁鋕帳戶。
㈦楊月燕於96年4月17日、96年5月14日分別匯款89萬9,250元、
50萬元至何仁鋕新加坡帳戶。於96年7月25日匯款144萬元至被上訴人新加坡帳戶。
㈧被上訴人自101年12月12日起至102年1月24日止代何仁鋕清償銀行貸款金額共計453萬6,815元。
㈨上訴人目前仍居住在系爭房屋。
㈩被上訴人代上訴人清償系爭學貸（含銀行假扣押執行費）15
萬0,569元、23萬3,881元，共計38萬4,450元。
五、被上訴人主張系爭房屋係何玫芬向何仁鋕購入並借名登記在其名下，遭上訴人無權占有，上訴人應遷讓返還系爭房屋，並給付相當於租金之不當得利，另其為上訴人系爭學貸之連帶保證人，已代上訴人向兆豐銀行清償系爭學貸餘額，上訴人自應返還系爭學貸餘額等語，為上訴人否認，並以前詞置辯。茲析述如下：
㈠被上訴人依民法第767條第1項請求上訴人將系爭房屋謄空遷
讓返還，有無理由？按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。次按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。依土地法所為之登記，有絕對效力，民法第758條第1項及土地法第43條分別定有明文。又借名登記契約，乃當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。
當事人主張借名登記契約者，應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院107年度台上字第2320號判決意旨參照）。
經查：
⒈被上訴人與何仁鋕於101年12月10日簽立系爭房地買賣契約
書，約定買賣總價款500萬元，何仁鋕於102年1月17日將系爭房地所有權以買賣為原因移轉登記予被上訴人等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈡），並有系爭房地買賣契約書、土地建築物改良物所有權買賣移轉契約書在卷可稽（見原審105年度竹司調字第95號卷【下稱司調卷】第12頁至第15頁）。另被上訴人自101年12月12日起至102年1月24日止代何仁鋕清償銀行貸款金額共計453萬6,815元等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈧），何仁鋕既將系爭房地所有權以買賣為原因移轉登記給被上訴人，而被上訴人又以代償銀行貸款方式支付買賣價金之一部，依前開規定，被上訴人依此主張其為系爭房地所有權人，應非無據。⒉上訴人辯以何廷熙就系爭房地依序與何仁鋕、被上訴人成
立甲借名契約、乙借名契約乙節，為被上訴人所否認，依前揭說明，自應由上訴人就甲借名契約、乙借名契約存在之事實，負舉證責任。惟：
⑴何仁鋕於95年1月23日登記為系爭房地所有權人後，先於
95年2月27日以系爭房地向臺北富邦商業銀行股份有限公司（下稱臺北富邦商銀）抵押借款380萬元，且自95年3月起至98年3月止係由何仁鋕按月繳納利息，於98年4月起除利息外另按月償還本金；何仁鋕又於100年3月24日間以系爭房地另向新光商業銀行股份有限公司（下稱新光商銀）抵押借款335萬元、50萬元、30萬元，並於同日以新光商銀貸款清償臺北富邦商銀貸款餘額286萬7,806元及47萬5,042元乙情，有臺北富邦商銀107年3月6日北富銀集作字第1070000941號函、新光商銀107年3月9日新光銀個貸字第1070006718號函及所附繳款紀錄可參（見原審卷二第9頁至第18頁、卷一第258頁至第261頁）；又被上訴人於101年12月10日與何仁鋕簽立不動產買賣契約書，於102年1月17日登記為系爭房地之所有權人，於101年12月12日至102年1月24日期間代何仁鋕清償銀行貸款共計453萬6,815元貸款乙節，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈧），則被上訴人主張何仁鋕及被上訴人依序登記為系爭房地所有權人後，係由其等自行清償房貸，並非由何廷熙負擔等語，應非虛妄。可徵何仁鋕、被上訴人買受系爭房地均有確實出資，何仁鋕並有持系爭房地向銀行抵押貸款之處分權限，已難認系爭房地係何廷熙之財產。
⑵上訴人辯以何仁鋕收入微薄，無足以支付房貸，係楊月
燕於96年3月12日匯款100萬元予何仁鋕，供其繳納房貸云云。然依電子稅務閘門資料固記載何仁鋕於94至98年收入分別為2,800元、2萬9,508元、8,898元、4萬4,535元、9,635元等（見本院卷一第217頁至第225頁），惟所得資料僅能證明何仁鋕於各該等年度報稅情形，尚不能證明何仁鋕斯時實際經濟狀況，並推論其無繳納貸款之資力。又楊月燕固於96年3月12日匯款100萬元予何仁鋕（見司調卷第104頁），然楊月燕上開匯款日期為臺北富邦商銀95年3月2日將貸款撥付予何仁鋕之後約1年，則該筆款項是否係供何仁鋕繳納貸款本息，已非無疑，況匯款原因本即多端，或因贈與，或為消費借貸，抑或基於其他法律關係而為交付，自無從僅憑有上開匯款即認係何廷熙或楊月燕代何仁鋕繳納系爭房地貸款。
⑶上訴人又辯以何廷熙係因有資金需求，始將系爭房地借
名登記在何仁鋕名下，以便辦理增貸云云，惟上訴人並未舉證證明何廷熙有何不能以自己名義增貸必須借名登記始得達到增貸目的之情，且何仁鋕於95年2月27日以系爭房地向臺北富邦商銀貸款共計380萬元，其中246萬9,317元係直接代償何廷熙玉山銀行房貸，餘額132萬9,613元匯入何仁鋕臺北富邦商銀新竹分行帳戶，其後上開何仁鋕帳戶於95年3月6日至同年4月29日間，共計匯款給何廷熙130萬5,800元，有匯款委託書、何廷熙、何仁鋕帳戶存款歷史對帳單為參(見原審卷一第57頁、卷二第37頁至第38頁)。對照上⑴所述何仁鋕自行清償臺北富邦商銀貸款之情，適足認定何仁鋕係以自己名義貸款後，交付買賣價金予何廷熙。再觀諸何廷熙於上訴人對何仁鋕聲請保護令事件證述：系爭房地當初是其所購買，後來轉讓給何仁鋕時，還剩300多萬元貸款，轉貸給何仁鋕等語（見原審卷二第50頁），可見何仁鋕係以貸款方式交付相當之對價，而取得系爭房地所有權，自未能認何廷熙、何仁鋕間就系爭房地成立甲借名契約。又何仁鋕於104年12月17日以LINE通訊軟體向何玫芬稱：
「房子我兩年前已經無條件做給你們了，你們可以做任何處置。」等語，何玫芬回覆稱：「我承接這房子主要是給爸爸養老，不知道他3年就過逝（世）了，有付出100多萬加上每個月2萬多的貸款，我不是無條件接手」等語（見司調卷第38頁），可見何仁鋕亦認自己為有權處分系爭房地之人，並將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，其後被上訴人及何玫芬即可全權管理、使用、處分系爭房地，且何玫芬亦有交付買受房地之對價，是系爭房地係何仁鋕以其自己名義為處分，益徵上訴人所辯何廷熙另改與被上訴人間成立乙借名契約云云，亦無所據。⑷被上訴人於102年1月17日間登記為系爭房地所有權人後
，與何玫芬均同意何廷熙在世時在此居住養老，有前開⒉⑶所示LINE對話可參，又何廷熙過世後，被上訴人繳納系爭房屋105年度房屋稅，並持有系爭房地所有權狀，有105年房屋稅繳款書及所有權狀在卷可佐（見司調卷第41頁、第16頁至第17頁），可見系爭房地係被上訴人管理、使用，顯與借名登記契約之借名人僅係將財產以出名人之名義登記，仍由自己管理、使用及處分之情形不同。又依何玫芬於105年5月9日傳送訊息予何仁鋕稱：「通知你一聲，俊欽（即何玫芬之夫）今天下午已跟仲介談妥，明、後天會簽訂合約賣房子，請你們早一點去租房子」，何仁鋕則回覆稱：「領到薪水會匯房租給妳，至於房子怎麼處置我沒意見。」、「妳們房子的交屋期提前告知」、「我會去租房子」等語（見司調卷第39頁），足徵何玫芬要求何仁鋕遷出系爭房屋，何仁鋕就此均未表示反對，亦未主張系爭房地非何玫芬所有，甚且表示在搬出去前願意給付房租，益證何仁鋕在將系爭房地所有權移轉登記給被上訴人後，亦認被上訴人及何玫芬始為系爭房地之所有人無疑，上訴人所辯何廷熙與被上訴人成立乙借名契約，自無可採。至何仁鋕雖於另案（即上訴人對被上訴人訴請返還房屋事件）證述：95年間因為何廷熙需要100多萬元資金，所以就將系爭房地轉移到伊名下，增貸一筆錢出來運用。後來因伊投資失利，擔心房貸會繳不出來，父親就叫伊把系爭房地移轉到被上訴人名下，但被上訴人有經濟壓力無法負擔房貸，所以再找何玫芬支付房貸，系爭房地是父親何廷熙的，不是伊所有，也不是被上訴人的等語（見本院卷一第339頁至第341頁），然其上開說詞與上⑶、⑷其與何玫芬之訊息內容不符，已難信為真，遑論其另自承：何玫芬有匯款給伊，伊曾有負擔6年房貸，之後由何玫芬負擔房貸等語（見本院卷一第343頁、第347頁），自難僅憑何仁鋕上開另案陳述，據以認定何廷熙就系爭房地依序與何仁鋕、被上訴人成立甲借名契約、乙借名契約。
⑸上訴人另辯以被上訴人及何玫芬繳納房貸金額453萬6,815元之資金來源，係何廷熙以何仁鋕名義在新加坡投資房地產出售後所賺取之本金及利潤約200萬元云云，並提出「OPTION TO PURCHASE」為證（見司調卷第105頁至第108頁），然依「OPTION TO PURCHASE」所載，僅可證明何仁鋕為新加坡之1筆不動產之出賣人，無從證明何廷熙借用何仁鋕名義進行投資，況何仁鋕於另案證稱：95年間伊到新加坡去投資買房子時，因為跟新加坡銀行貸款的錢已經申請出來了，但自備款不足，所以就趕快轉賣，是用伊名字買的，伊委託何玫芬賣，…房子是伊投資的，只是何玫芬幫伊管理房子。」等語（見本院卷一第343頁），可見新加坡房產係何仁鋕之投資，並非何廷熙借用其名義投資，更難認何廷熙以該投資之獲利支付系爭房地貸款。至何玫玲於新加坡的帳戶曾於96年12月27日、97年6月26日、100年3月15日匯款新加坡幣6,860元、新加坡幣2,260元、新加坡幣1萬3,100元予何仁鋕；何玫芬於新加坡的帳戶曾於102年8月6日匯款新加坡幣5,000元至何仁鋕帳戶；楊月燕於96年4月17日、96年5月14日分別匯款89萬9,250元、50萬元至何仁鋕新加坡帳戶。於96年7月25日匯款144萬元至何玫玲新加坡帳戶等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈣、㈥、㈦），然此均僅可證明其等有資金往來，而匯款原因本即多端，或因贈與，或為消費借貸，抑或基於其他法律關係而為交付，業如前述，無從僅憑楊月燕曾匯款至何仁鋕、被上訴人帳戶，遽論何廷熙依序與何仁鋕、被上訴人間就系爭房地成立甲借名契約、乙借名契約。是縱何廷熙、楊月燕與子女間有匯款往來之情，亦與系爭房地是否成立借名登記契約無涉。另上訴人雖聲請傳訊證人張碧馨，用以證明楊月燕曾委託其匯款至何仁鋕新加坡銀行帳戶，供作何廷熙投資房產所用，並以投資盈餘支付系爭房地貸款一情，惟即令該匯款原因屬實，亦無從其證述證明甲借名契約、乙借名契約存在，故認無傳喚證人張碧馨之必要，附此敘明。
⑹從而，依上訴人所舉證據，無從認定何廷熙就系爭房地
依序與何仁鋕、被上訴人成立甲借名契約、乙借名契約，上訴人上開所辯，尚屬無據。
⒊上訴人另辯以縱系爭房地非何廷熙借名登記在被上訴人名
下，實際出資人亦為何玫芬，被上訴人僅係依其與何玫芬間借名契約之出名人，不能請求其遷讓返還系爭房屋云云，然不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，出名人依其與借名人間借名登記契約之約定，通常固無管理、使用、收益、處分借名財產之權利，然此僅為出名人與借名人間之內部約定，其效力不及於第三人（最高法院106年度台上字第304號判決意旨參照），被上訴人既登記為系爭房地之所有權人，對非與其成立借名契約之上訴人而言，自得就系爭房地為管理行為，況何玫芬亦已出具授權書予被上訴人向上訴人請求返還系爭房屋及給付不當得利（見本院卷一第231頁至第233頁），則上訴人此部分所辯，亦不足採。
⒋上訴人復辯以其與何廷熙就系爭房地成立使用借貸契約，
被上訴人應繼受此契約關係云云，然上訴人就其與何廷熙就系爭房地成立使用借貸未提出任何證據證明，難僅以上訴人迄今仍居住在系爭房屋一情，遽認其與何廷熙就系爭房地成立使用借貸契約，況何廷熙並非系爭房地之所有權人，業如上述，依債之相對性，上訴人亦不得以其與何廷熙之間之使用借貸關係，對抗現所有權人，上訴人據此抗辯其非無權占有系爭房屋云云，尚難可採。
⒌被上訴人既為系爭房屋之所有權人，而上訴人亦未能證明
其現占有系爭房屋具有合法權源，則被上訴人以系爭房屋之所有權人身分，依民法第767條第1項之規定，請求現占有使用系爭房屋之上訴人將系爭房屋遷讓返還予被上訴人，自屬有據。被上訴人既為系爭房地所有權人，其請求上訴人遷讓系爭房屋，乃其權利之正當行使，縱有影響上訴人現實使用系爭房屋利益之情事，此為無權占用他人房屋之上訴人所應面對之當然結果，難謂被上訴人請求上訴人遷讓系爭房屋，係以損害上訴人為主要目的，而有權利濫用或違反誠信原則情事。上訴人辯稱：被上訴人所為遷讓返還系爭房屋請求屬權利濫用，而與誠信原則有違云云，委無可採。
㈡被上訴人請求上訴人給付無權占有系爭房屋所受相當於租金
之不當得利，有無理由？金額若干？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179條前段定有明文。而無權占有他人不動產，可獲得相當於租金之利益，此為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。另按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文。基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。
⒉經查：
⑴系爭房屋為被上訴人所有，而由上訴人無正當權源占有
使用等情，業如前述，依一般社會通念，即受有相當於租金之不當得利，並致被上訴人受有損害。被上訴人復於105年1月7日以存證信函通知上訴人於105年2月29日前遷出系爭房屋（見司調卷第40頁），上訴人亦自承被上訴人有發上開存證信函（見原審卷一第168頁），顯見上訴人業已收受上開存證信函，而知悉被上訴人限期其至遲應於105年2月29日遷讓系爭房屋，則被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人返還自105年3月1日起至遷讓返還系爭房屋之日止，無權占有系爭房屋期間所受相當於租金之不當得利，應屬有據。
⑵本院審酌系爭房屋坐落之新竹市仁愛街，其四週有東大
路、中央路、中正路、北大路等4條交通要道，且鄰近新竹市政府、新竹市議會、新竹市稅務局、新竹市文化中心演藝廳、東門圓環、遠東巨城購物中心、護城河、新竹火車站（見原審卷一第243頁），交通便捷、商業活動繁榮，且系爭房屋係供居住使用，目前為上訴人、何仁鋕共同占有使用等情，認應以系爭房屋課稅現值暨坐落土地所有權應有部分申報地價之年息百分之10為計算其相當租金不當得利之標準為適當，且上訴人應負擔其半，而系爭土地面積為332平方公尺，權利範圍為1/10，105年申報地價為每平方公尺1 萬4,850.4元；系爭房屋105年度之房屋課稅現值為18萬4,900元一節，有土地登記第一類謄本及105年房屋稅繳款書附卷可稽（見司調卷第20頁、第41頁），認上訴人占有系爭房屋每月所受相當於租金之利益為每月2,824元（計算式：｛《332×1/10×14,850.4×10%》＋《184,900 ×10%》｝÷12÷2≒2,824元）；故被上訴人請求上訴人自105年3月1日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付2,824元，即有所據，應予准許。
㈢被上訴人依民法第749條規定請求上訴人償還38萬4,450元，
有無理由？按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權。但不得有害於債權人之利益，民法第749條定有明文。經查：
⒈被上訴人為上訴人向兆豐銀行申請系爭學貸保證人，且被
上訴人代上訴人清償系爭學貸餘額38萬4,450元，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈩），依上開規定，被上訴人主張其以保證人之地位為上訴人清償系爭學貸餘額共計38萬4,450 元乙節，應屬有據。
⒉上訴人辯以何玫芬承諾為伊清償系爭學貸，伊亦與兆豐銀
行達成先還款8萬元，其餘款項按月攤還之協議，被上訴人係承擔何玫芬承諾代為清償系爭學貸餘額云云，然何玫芬於102年5月28日書信中記載：「當初你們苦苦哀求我買下仁愛街房子，現在你們得以安居，卻動輒說嘴有人出價800萬，要我拿出價差。我明確告知你們，如果有買主肯出價800萬，請即刻聯絡玫玲簽字賣屋。賣屋所得款項800
萬要扣除我已支付的611.6 萬，餘額188.4 萬，我會去清償玫資的學貸88萬。剩餘100 萬我會交給玫玲保管做為爸爸的養老金。」、「不要叫86歲的老人去銀行付你的學貸。面對銀行行員，這種卑微又可憐的事請自己去領受、面對。每到繳款期限，銀行行員就會看到爸爸在路上徘徊，你們良心何在？於心何忍？」等語（見原審卷一第25頁、第28頁），可知何玫芬係因上訴人質疑其向何仁鋕購買系爭房屋之價金低於市場行情而獲有利益，為表明其購買系爭房屋之初衷本為照顧家人，且避免何廷熙為上訴人尚未清償之系爭學貸所苦，故提出系爭房屋以上訴人所稱800萬元售出為條件，願負清償上訴人系爭學貸餘額之責，故需待條件成就後，始代為清償系爭學貸餘額，然系爭房屋迄今仍由上訴人無權占用中而無法出售，何玫芬自無代上訴人清償系爭學貸之義務，被上訴人代為清償系爭學貸自係依保證人之身分而為，並非承擔何玫芬之義務，上訴人據此抗辯被上訴人不得依民法第749條規定請求其償還云云，尚屬無據。又兆豐銀行於105年5月19日因上訴人未依期繳納系爭學貸，而查封系爭學貸保證人即被上訴人所有系爭房地，被上訴人乃於105年6月24日清償23萬3,881元以解除系爭房地之查封登記等情，有兆豐銀行貸款利息收據及原審民事執行處查封登記函為證（見司調卷第43頁至第61頁），而上訴人並未提出證據證明其已與兆豐銀行達成先還款8萬元，其餘款項按月攤還之協議，難認上訴人已與兆豐銀行達成緩期清償協議，上訴人據以抗辯被上訴人並無代其清償之必要或清償有害其利益云云，難以採憑。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人遷讓返還系爭房屋；依民法第179條規定，請求上訴人自105年3月1日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付2,824元；依民法第749條規定請求上訴人償還38萬4,450元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日（即105年9月3日；司調卷第68頁）起至清償日止，按週年利率2.49%（見司調卷第43頁）計算之利息，均為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法核無違誤。上訴人仍執前詞指謫原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決結果，自無逐一論述必要，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 16 日
民事第三庭
審判長法 官 王怡雯
法 官 徐淑芬法 官 朱美璘正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 3 月 16 日
書記官 蔡宜蓁