臺灣高等法院民事判決 107年度上字第603號上 訴 人 國泰人壽保險股份有限公司法定代理人 劉上旗訴訟代理人 林仁魁被上訴人 陳進財
陳美娥陳筱雯（原名陳美月）謝雪陳聰明陳玉真陳志容陳榮森陳志賢陳美鳳陳昭如陳俊盛陳家綾（原名黃陳素珠）黃友成上列當事人間請求代位分割遺產等事件，上訴人對於中華民國10
7 年2 月26日臺灣新北地方法院106 年度訴字第1150號第一審判決提起上訴，本院於108 年4 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被繼承人陳益水所遺如附表一所示之遺產，應依附表二本院分割方法欄所示比例分割。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人分別依附表二訴訟費用負擔欄所示比例負擔，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262 條第
1 項、第4 項定有明文。上訴人於原審請求原審被告即被代位人陳奕惟（原名陳進義，下稱陳奕惟。上訴人業於民國《下同》108 年2 月19日本院言詞辯論期日對其撤回起訴《見本院卷一第393 頁》）與被上訴人就附表一所示土地，應按附表二「原主張分割方法」欄所示方式分割為分別共有，嗣於108 年2 月27日以書狀變更為按附表二「更正後分割方法」欄所示方式分割（見本院卷二第13頁至第14頁），並更正聲明按附表二「更正後分割方法」欄所示方式分割。核上訴人其上所為變更，係僅就陳奕惟曾祖父陳益水（下稱陳益水）如附表一所示遺產就陳奕惟之祖父輩（即陳耀基）、父執輩（即陳俊鴻、陳俊傑、陳俊忠、陳俊盛、陳素貞）及其與兄弟姊妹（即陳奕惟、陳進財、陳美娥、陳筱雯）間之公同共有關係為分割之請求，而撤回就陳奕惟之叔叔陳俊傑、陳俊忠死亡後其等繼承人謝雪、陳聰明、陳玉真及陳志容、陳榮森、陳志賢、陳美鳳、陳昭如（繼承關係詳如附圖所示）之公同共有部分分割之請求，被上訴人於收受前揭書狀後，均未表示異議，揆諸前揭說明，視為同意上訴人此部分之撤回。又就上訴人於本院變更之聲明即陳奕惟與被上訴人應依附表二「更正後分割方法」欄分割附表一陳益水所遺之遺產，與原聲明相較，上訴人係就陳耀基、陳俊鴻（陳奕惟之父親）、陳吳錦鶯（即陳奕惟之祖母）先後死亡後，其等繼承人公同共有關係分割為分別共有之比例不同，僅就應繼分計算之不同，核屬聲明之更正，先予敘明。
二、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，倘無民事訴訟法第386 條規定之不得一造辯論判決之事由，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，觀諸民事訴訟法第385 條第1 項前段、第463 條規定自明。本件被上訴人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分；
一、上訴人於原審起訴及本院主張：陳奕惟因擔任他人之連帶保證人向伊抵押借款新臺幣（下同）350 萬元，嗣因未依約繳納本息，經伊聲請拍賣抵押物受償後，尚欠145 萬3,173 元（下稱系爭債務）未為清償。附表一所示土地原為陳益水所有，嗣陳益水於26年7月23日死亡，系爭土地由陳奕惟及被上訴人於102年3月21日辦理繼承登記為公同共有，至陳益水之他筆遺產即坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱180地號土地）業經處分而不存在。茲因陳奕惟名下別無其他財產可供執行，復怠於分割遺產，使伊無法受償，伊為保全債權，俾利強制執行程序得以續行，爰依民法第242條、第1164條之規定，代位陳奕惟訴請分割遺產等語。並聲明：
陳益水所遺如附表一所示之遺產，應按如附表二「更正後分割方法」欄所示方式分割。
二、被上訴人部分：㈠被上訴人陳家綾（原名黃陳素珠；下稱陳家綾）未於言詞辯
論期日到場，惟前於本院準備程序期日陳稱：對上訴人之請求沒意見等語。
㈡被上訴人陳進財、陳美娥、陳筱雯（原名陳美月；下稱陳筱
雯）、謝雪、陳聰明、陳玉真、陳志容、陳榮森、陳志賢、陳美鳳、陳昭如、陳俊盛、黃友成（後10人及陳家綾下合稱謝雪等11人）均經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原審駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人及陳奕惟公同共有如附表一所示之土地依如附表2更正後應繼分欄所示比例分割為分別共有。陳家綾答辯聲明：對上訴人之請求無意見。其餘被上訴人則未到庭亦未具狀為答辯聲明。
四、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242 條前段有明文規定。次按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；公同共有物之分割，除法律另有規定外，準用關於共有物分割之規定；各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物，但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限，民法第1164條、第1151條、第
830 條第2 項、第823 條第1 項分別定有明文。經查：㈠上訴人係陳奕惟之債權人，前向臺灣臺南地方法院（下稱臺
南地院）以臺灣新北地方法院96年度促字第26124 號支付命令為執行名義聲請強制執行，臺南地院民事執行處以100 年度司執字第13168 號執行結果因債務人現無財產可供執行，致未能執行而核發100 年2 月18日南院龍100 司執北字第13
168 號債權憑證等情，有前揭債權憑證附卷可稽（見原審卷第17頁至第18頁）。是上訴人為陳奕惟之債權人，且陳奕惟無資力清償至明。
㈡陳益水死亡後，其遺產有如附表一所示土地、180地號土地
，其中180地號土地經繼承人於102年3月21日辦妥繼承登記後，業於102年4月17日因買賣而移轉登記為第三人所有，再經數次移轉後，目前所有權人為新北市政府等情，有新北市新莊地政事務所106年3月30日新北莊地籍字第1064006068號函所附之登記清冊、陳益水子輩孫輩之財政部北區國稅局遺產稅逾核課期間案件同意移轉證明書、180地號土地謄本及異動索引可按（見原審卷第80頁、第121頁至第126頁、本院卷一第135頁至第145頁）；而如附表一所示之土地亦於102年3月21日經繼承人辦妥繼承登記（其中繼承人陳素貞於104年8月30日死亡，再由黃友成於104年10月6日辦理繼承登記），登記為被上訴人、陳奕惟公同共有，有如附表一所示之土地之土地謄本可憑（見原審卷第249頁至第253頁）。是陳益水所遺遺產除如附表一所示之土地外，現已無其他未分割之遺產，且如附表一所示之土地現由被上訴人、陳奕惟以繼承為原因登記為公同共有之事實，堪以認定。又陳奕惟及被上訴人均未爭執如附表一所示之土地有不能分割之情形或有不分割之約定，陳奕惟卻怠於請求分割遺產，以換價清償對上訴人之債務，是上訴人主張其有代位訴請分割遺產之必要，自屬有據，應予准許。
㈢再按遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：一、直系血
親卑親屬，二、父母，三、兄弟姊妹，四、祖父母；前條所定第一順序之繼承人，以親等近者為先；同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承；第1138條所定第一順序之繼承人，有於繼承開始前死亡或喪失繼承權者，由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分；民法第1138條第1 款、第1139條、第1141條前段、第1140條有明文規定。又按繼承開始於臺灣光復以前者（34年10月24日以前），應依有關臺灣光復前繼承習慣辦理。日據時期臺灣省人財產繼承習慣，戶主因死亡喪失戶主權而開始之家產繼承，其第一順位繼承人為男子直系卑親屬，且以繼承開始當時之家屬為限，繼承登記法令補充規定第1 條前段、第2 條第1 項、第2 項、第3 項、第4項第1 款、第3 條第1 項、第2 項前段分別定有明文。查：
陳益水係於26年7 月23日臺灣光復前之日據時期死亡，其繼承系統表如附圖所示，有新北市新莊地政事務所106 年3 月30日新北莊地籍字第1064006068號函所附繼承系統表在卷可憑（見原審卷第81頁）。陳益水死亡時為戶主，其男子直系卑親屬僅有陳耀基（即陳奕惟之爺爺；下稱陳耀基），且陳耀基當時係陳益水戶內之家屬，有戶籍謄本可按（見原審卷第82頁）。依前揭規定，陳益水死亡時附表一所示土地即由陳耀基單獨繼承。嗣陳耀基於38年5 月2 日死亡時，附表一所示土地則由繼承人即其配偶陳吳錦鶯、子女陳俊鴻、陳俊傑、陳俊忠、陳俊盛、陳素貞共同繼承，應繼分各1/ 6。又陳俊鴻（即陳奕惟之父）於69年9 月30日死亡時，其就附表一所示土地之應繼分由繼承人即其配偶陳黃花（非陳進財、陳奕惟、陳美娥之母親；為陳筱雯之養母）、子女陳進財、陳奕惟、陳美娥、陳筱雯共同繼承，應繼分各1/30。再者陳吳錦鶯於77年6 月25日死亡時，其就附表一所示土地之應繼分由①陳奕惟、陳進財、陳美娥、陳筱雯（代位陳俊鴻）、②陳俊傑、③陳俊忠（由陳志容、陳榮森、陳志賢、陳美鳳、陳昭如代位）、④陳俊盛、⑤陳素貞、⑥陳家綾共同繼承，①部分應繼分各為1/144 、②至⑥應繼分1/36。又陳黃花於83年1 月16日死亡時，其就附表一所示土地之應繼分1/30由陳筱雯單獨繼承。陳俊傑復於90年1 月31日死亡，由謝雪、陳聰明、陳玉真共同繼承，而陳素貞於104 年8 月30日死亡，由黃友成單獨繼承，如附圖所示。則①陳奕惟、陳進財、陳美娥、陳筱雯，因繼承陳俊鴻而公同共有關係消滅後之應繼分比例，及②謝雪、陳聰明、陳玉真之被繼承人陳俊傑、③陳志容、陳榮森、陳志賢、陳美鳳、陳昭如之被繼承人陳俊忠、④陳俊盛、⑤陳素貞、⑥陳家綾因繼承陳耀基、陳吳錦鶯而公同共有關係消滅後之應繼分比例（其中陳志容、陳榮森、陳志賢、陳美鳳、陳昭如含繼承其等母親公同共有1/36部分）如附表二本院分割方法欄所示，應堪認定。㈣復按遺產分割，依民法第1164條、第830 條第2 項規定，應
由法院依民法第824 條命為適當之分配，不受任何共有人主張之拘束（最高法院49年台上字第2569號判例意旨參照）。
經查，上訴人主張附表一所示陳益水之遺產之分割方法，為由陳奕惟與其兄弟姊妹陳進財、陳美娥、陳筱雯依附表二更正後應繼分欄比例分別共有，至於陳奕惟之叔、姑、堂兄弟姊妹即謝雪等11人則以應有部分5/6維持公同共有，然陳益水、陳耀基、陳吳錦鶯先後死亡時，共同繼承人之公同共有關係既經上訴人代位陳奕惟請求分割遺產，則其等繼承人間就系爭土地之公同共有關係即因分割而消滅為分別共有。至陳俊傑之繼承人謝雪、陳聰明、陳玉真，及陳俊忠之繼承人陳志容、陳榮森、陳志賢、陳美鳳、陳昭如則與陳奕惟就附表一所示土地因繼承所取得之應有部分無涉，不在上訴人請求代位分割遺產範圍，故仍應依附表二本院分割方法欄所示維持公同共有。上訴人關於遺產分割方法之主張，與法有違，本院不受其聲明之拘束，而應依法定之應繼分，將系爭土地分割如附表二本院分割方法欄所示。
五、綜上所述，上訴人依民法第242 條、第1164條規定，代位陳奕惟請求就陳益水所遺如附表一所示之財產為分割，為有理由，應予准許，並應按如附表二「本院分割方法」欄所示之分割方法予以分割。原審以上訴人未就陳益水另所遺180 地號土地併與訴請分割，於法有違，而駁回上訴人之請求。然
180 地號土地業經陳益水之繼承人於102 年3 月21日辦妥繼承登記後，於102 年4 月17日因買賣而為移轉登記為第三人所有，已如上述，上訴人自無漏未就陳益水遺產併與訴請分割之情。從而上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決廢棄，改判如主文第2 項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463 條、第
385 條第1 項前段、第450 條、第80條之1 、第85條第2 條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 7 日
民事第十五庭
審判長法 官 方彬彬
法 官 黃若美法 官 朱美璘正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 8 日
書記官 蔡宜蓁附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
┌──┬─────────┬───────┬─────────────┐│編號│不動產標示 │權利範圍或金額│ 面積 ││ │ │（新臺幣） │ │├──┼─────────┼───────┼─────────────┤│1 │新北市○○區○○段│1分之1 │ 60.16平方公尺 ││ │181地號土地 │ │ │└──┴─────────┴───────┴─────────────┘附表二：
┌──┬──────────┬───────┬───────┬──────┬───────┐│編號│繼承人 │原主張分割方法│更正後分割方法│本院分割方法│訴訟費用負擔 │├──┼──────────┼───────┼───────┼──────┼───────┤│1 │被代位人 │1/30 │ 29/720 │分別共有 │ 29/720 ││ │陳奕惟（原名陳進義）│ │ │29/720 │ │├──┼──────────┼───────┼───────┼──────┼───────┤│2 │陳進財 │1/30 │ 29/720 │分別共有 │ 29/720 ││ │ │ │ │29/720 │ │├──┼──────────┼───────┼───────┼──────┼───────┤│3 │陳美娥 │1/30 │ 29/720 │分別共有 │ 29/720 ││ │ │ │ │29/720 │ │├──┼──────────┼───────┼───────┼──────┼───────┤│4 │陳筱雯（原名陳美月）│1/30 │ 53/720 │分別共有 │ 53/720 ││ │ │ │ │53/720 │ │├──┼──────────┼───────┼───────┼──────┼───────┤│5 │謝雪 │1/18 │ │ │ │├──┼──────────┼───────┤ │ │ 連帶負擔 ││6 │陳聰明 │1/18 │ │公同共有 │ 7/36 │├──┼──────────┼───────┤ │ 7/36 │ ││7 │陳玉真 │1/18 │ │ │ │├──┼──────────┼───────┤ ├──────┼───────┤│8 │陳志容 │1/30 │ │ │ │├──┼──────────┼───────┤ 5/6 │ │ ││9 │陳榮森 │1/30 │ │ │ │├──┼──────────┼───────┤ │ 公同共有 │ 連帶負擔 ││10 │陳志賢 │1/30 │ │ 7/36 │ 7/36 │├──┼──────────┼───────┤ │ │ ││11 │陳美鳳 │1/30 │ │ │ │├──┼──────────┼───────┤ │ │ ││12 │陳昭如 │1/30 │ │ │ │├──┼──────────┼───────┤ ├──────┼───────┤│13 │陳俊盛 │1/6 │ │分別共有7/36│ 7/36 │├──┼──────────┼───────┤ ├──────┼───────┤│14 │黃友成 │1/6 │ │分別共有7/36│ 7/36 │├──┼──────────┼───────┤ ├──────┼───────┤│15 │陳家綾（原名黃陳素珠│1/6 │ │分別共有1/36│ 1/36 ││ │） │ │ │ │ │└──┴──────────┴───────┴───────┴──────┴───────┘