臺灣高等法院民事判決 107年度上字第615號上訴人即附帶被上訴人 何木林
何阿妲共 同訴訟代理人 黃國鐘律師上訴人即附帶被上訴人 何富貴
何王助上四人共同訴訟代理人 吳慶隆律師複 代理 人 蔡宜耘律師備 位被 告 范進松訴訟代理人 胡文英律師被上訴人即附帶上訴人 陳錫鑫訴訟代理人 郭睦萱律師複 代理 人 湯惟揚律師上列當事人間給付違約金事件，上訴人對於中華民國107年4月18日臺灣臺北地方法院105年度訴字第1993號判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於108年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人何木林給付逾新臺幣肆拾陸萬壹仟柒佰貳拾捌元本息部分，以及命上訴人何木林、何阿妲、何富貴、何王助於繼承被繼承人何林菊遺產範圍內應連帶給付逾新臺幣肆拾陸萬壹仟柒佰貳拾捌元本息部分，暨各該部分假執行之宣告及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人之其餘上訴及被上訴人之附帶上訴均駁回。
廢棄改判部分第一、二審訴訟費用及附帶上訴部分訴訟費用，均由被上訴人負擔。駁回上訴部分第二審訴訟費用，由上訴人何木林負擔二分之一，餘由上訴人何木林、何阿妲、何富貴、何王助於繼承被繼承人何林菊遺產範圍內連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按被告有二人以上，於同一訴訟程序被訴，原告慮其於先位被告之訴為無理由時，始請求對備位被告之訴為裁判，此即為複數被告之主觀預備訴之合併。此種主觀預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，且攻擊防禦方法相牽連即得互為利用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未加責問之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，應為法之所許。又第一審如就先位之訴為原告勝訴判決，在尚未確定前，備位之訴其訴訟繫屬並未消滅，且在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力（民事訴訟法第448條），是該備位被告之訴，縱未經第一審裁判，亦應解為隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審之效力（最高法院94年度台上字第283號判決、98年度台抗字第45號裁定意旨參照）。查被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）起訴時，先位之訴係請求上訴人即附帶被上訴人何木林（下逕稱其名）應給付新臺幣（下同）122萬5,000元本息，以及何林菊之繼承人即何木林與上訴人即附帶被上訴人何阿妲、何富貴、何王助（下稱何阿妲等3人，與何木林合稱上訴人）應連帶給付122萬5,000元本息；備位之訴請求備位被告范進松（下逕稱其名）應給付245萬元本息，核先位之訴與備位之訴間屬於主觀預備合併。經原審審理後認被上訴人先位之訴為有理由，未就被上訴人備位之訴加以審酌，經上訴人提起上訴，被上訴人仍主張備位之訴，依上開說明，備位之訴隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審之效力。
二、又何木林、何阿妲抗辯被上訴人旅居大陸多年，應為大陸地區人民，且本件非屬原法院管轄事件，被上訴人未繳納足額裁判費，其所提附帶上訴不合法云云。惟被上訴人並非大陸地區人民，有中華民國國民身分證及戶籍謄本可稽（見本院卷435至436頁），則本件並無引用臺灣地區與大陸地區人民關係條例之適用餘地。另本件係因契約涉訟，縱何木林與范進松之住所地分屬不同法院管轄，然因屬數法院均俱有管轄權之同一訴訟，依民事訴訟法第22條規定，被上訴人得任向其中一法院提起訴訟，故被上訴人依此具狀向何木林住所地之臺灣臺北地方法院提起本件訴訟，依法有據。況本件並非專屬管轄事件，依同法第452條第1項規定，第二審法院亦不得以第一審法院無管轄權而廢棄原判決。且被上訴人就所提附帶上訴，已依法繳納足額裁判費（見本院卷122頁），合先敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：被上訴人於民國96年10月8日與何木林、何林菊簽訂不動產買賣契約（下稱系爭契約），約定以總價500萬元向其等購買坐落新北市○○區○○○段0、000地號土地（依序以系爭土地、6-5地號土地稱之），權利範圍各1/2，被上訴人並依何木林、何林菊指示將500萬元價金匯至范進松帳戶。詎締約後，何木林、何木菊僅將分割後之6-5地號土地所有權移轉登記予被上訴人配偶鄭碧玉，卻於104年6月11日將系爭土地轉售訴外人鍾國材並辦理所有權移轉登記，系爭土地已屬給付不能，被上訴人自得解除系爭契約，請求返還系爭土地價金及給付違約金計245萬元，何木林、何林菊應各負擔1/2即122萬5,000元。又何林菊已於102年1月25日死亡，上訴人為其繼承人且均未拋棄繼承，應由上訴人連帶給付122萬5,000元。縱認何木林、何林菊非系爭土地出賣人，亦應由實際出賣人范進松負返還系爭土地價金及給付違約金計245萬元等情。爰依系爭契約第9條約定及民法第259條第2款、第226條第1項、第256條之規定，先位聲明請求：㈠何木林應給付被上訴人122萬5,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡上訴人應連帶給付被上訴人122萬5,000元，及自被上訴人105年5月19日民事更正訴之聲明暨陳報狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。備位聲明請求：㈠范進松應給付被上訴人245萬元，及自105年8月15日民事追加聲明暨補充理由狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。原審就被上訴人先位之訴為一部勝、敗之判決，即命何木林應給付被上訴人101萬2,500元，及自105年5月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息；以及上訴人應於繼承何林菊遺產範圍內，連帶給付被上訴人101萬2,500元，及何木林自105年5月28日起、何阿妲等3人自105年6月10日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；駁回被上訴人其餘先位之訴。被上訴人就敗訴部分，提起附帶上訴，並附帶上訴聲明：
㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，何木林應給付被上訴人21萬2,500元，上訴人應於繼承被繼承人何林菊遺產範圍內，連帶給付被上訴人21萬2,500元，及何木林自105年5月28日起，何阿妲等3人自105年6月11日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。暨就上訴人上訴部分，答辯聲明：上訴人之上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭土地及6-5地號土地為范進松與何木林共同投資購買，借用何木林及何林菊名義登記，由范進松於96年10月8日將系爭土地及6-5地號土地之應有部分各1/2，以500萬元售予被上訴人並收受全部買賣價金，系爭契約實際出賣人為范進松，被上訴人依系爭契約請求上訴人返還價金並負違約賠償之責，為當事人不適格。又何木林、何林菊已將過戶文件交予代書辦理移轉登記，並無違約或給付不能情事。且系爭土地係附贈作為6-5地號土地通行之用，而同地段6-7地號（下稱6-7地號）土地所有人鍾國財亦同意無償提供系爭土地供6-5地號土地所有人鄭碧玉通行，則系爭土地縱未移轉登記予被上訴人，亦不影響被上訴人通行權益，應減免上訴人違約責任並酌減違約金。又何阿妲等3人於何林菊過世後，未繼承何林菊之遺產，無須負返還價金及給付違約金之責。另被上訴人曾經由范進松交付15萬元委由何木林開發6-5地號土地，何木林以支出如附表所示178萬5,880元與被上訴人請求之金額為抵銷等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。暨對被上訴人附帶上訴部分，答辯聲明：被上訴人之附帶上訴駁回。
三、范進松則以：范進松僅投資購買系爭土地及6-5地號土地，並未與被上訴人簽訂系爭契約，系爭契約之法律關係存在於被上訴人與何木林、何林菊之間，范進松並非系爭契約當事人，上訴人請求范進松返還系爭土地價金及給付違約金，顯非適法等語，資為抗辯。並答辯聲明：被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、不爭執事項（見本院卷129頁，並因論述為部分文字修刪）：
㈠被上訴人與何木林、何林菊於96年10月8日簽訂系爭契約，
約定由被上訴人以500萬元向其等購買系爭土地及6-5地號土地（權利範圍各1/2），被上訴人已依約付清全部價款。㈡何木林、何林菊簽訂系爭契約後，僅將分割後6-5地號土地
依被上訴人指示移轉登記予被上訴人配偶鄭碧玉，惟未依約辦理系爭土地所有權移轉登記。
㈢何林菊於102年1月25日死亡，上訴人為其繼承人，且均未依法辦理拋棄繼承。
㈣何木林於104年6月11日以買賣為原因將系爭土地移轉登記予
鍾國材所有（見原審卷11、14頁，本院卷239頁鑑定報告土地產權分析表）。
㈤何林菊生前於100年3月20日將6-7地號土地贈與何木林（見原審卷65頁）。
五、被上訴人主張何木林、何林菊違反系爭契約，將系爭土地轉售並移轉登記予鍾國材，致給付不能，經解除系爭契約關於買賣系爭土地部分，請求何木林、何林菊或范進松返還系爭土地買賣價金及給付違約金等語，為上訴人及范進松所否認，並各以前詞置辯。是究係應由何木林、何林菊或范進松承擔系爭契約之出賣人責任？何木林、何林菊或范進松有無違反系爭契約之約定？被上訴人就買賣系爭土地部分主張解約是否合法？被上訴人請求何木林、何林菊或范進松返還系爭土地價金並給付違約金，有無理由？被上訴人請求之違約金是否過高應予酌減？何木林所為抵銷有無理由？為本件之爭點，茲論述如下：
㈠究係應由何木林、何林菊或范進松承擔系爭契約之出賣人責
任？⒈上訴人不爭執系爭契約明載出賣人為何木林及何林菊，惟辯
以系爭土地為范進松出資購買，借用何木林、何林菊名義登記，應由范進松負出賣人責任云云，並提出范進松於105年3月24日出具證明書為據（見原審卷61頁），而范進松亦不否認收取系爭契約買賣價金及出具上開證明書等語（見本院卷213頁、原審卷115頁反面）。然上開證明書係何木林於104年6月11日將系爭土地轉售並移轉登記予鍾國材後，為證明系爭契約買賣價金500萬元係由范進松收取，始交由范進松簽署之文件，為何木林所自承（見原審卷210頁背面），可徵上開證明書係何木林為證明系爭土地及6-5地號土地為其與范進松共同投資。雖上開證明書亦記載上開2筆土地係范進松借用何木林、何林菊名義登記，且系爭契約買賣價金係由范進松收受等詞，然此乃投資者即范進松、何木林同意以何人名義登記及如何分配買賣價金之內部約定，與被上訴人信賴上開土地謄本登記，而與何木林、何林菊簽訂系爭契約，並不相同，范進松並不因投資購買土地即成為系爭契約之出賣人，上訴人徒以上開證明書，辯稱應由范進松負系爭契約出賣人之責云云，要難憑採。故被上訴人主張其係與何木林、何林菊簽訂系爭契約，何木林及何林菊應承擔系爭契約之出賣人責任等語，應堪採信。
⒉又何木林、何阿妲雖於本院準備程序終結後，另具狀以何林
菊未授權締結系爭契約云云置辯，惟包括何木林、何阿妲在內之上訴人及被上訴人，就系爭契約係於96年10月8日由何林菊、何木林與被上訴人簽訂乙情，於原審及本院審理期間，經會同兩造協議進行爭點整理時，均同意將此部分列為不爭執事項（見原審卷179頁反面、180頁，本院卷129頁），依民事訴訟法第270條之1第3項、第279條第1項規定，已生自認效力，何木林及何阿妲復無證據證明上開不爭執內容有與事實不符，或經被上訴人同意變更等情事，自應受上開爭點協議及自認效力之拘束，不得事後恣意爭執或請求撤銷。此外，何木林及何阿妲從未於原審審理及本院準備程序期間，提出何木林係無權代理何林菊之抗辯，且未釋明有何不能於準備程序提出之不可歸責於當事人事由，依民事訴訟法第276條第1項、第447條第1項規定，自不得再以該「無權代理」之新攻擊或防禦方法進行爭辯。
⒊準此，應由何木林、何林菊承擔系爭契約之出賣人責任。
㈡何木林及何林菊有無違反系爭契約之約定？被上訴人就買賣
系爭土地部分主張解約是否合法？⒈經查，依系爭契約約定，何木林及何木菊應在被上訴人於97
年1月8日第2次交付買賣價款100萬元同時，備妥系爭土地產權移轉所須證件並蓋妥產權移轉登記書類印鑑，交指定代理人開始辦理移轉登記手續（第3條）；被上訴人得自由指定產權移轉登記名義人，何木林及何林菊人不得拒絕，並應全責即時提供證件、印鑑配合辦理至完成登記，被上訴人取得權利書狀為止（第5條）；如何木林及何林菊違反系爭契約各條所訂及其期限交付不動產或移轉登記所須證件時，應按日給付被上訴人既收款1/1000之違約金，如遲延交付期限超過1個月，即視為無力履約，應加倍返還所收價款，同時解除系爭契約（第9條），有系爭契約可按（見原審卷8至9頁），依上開約定，何木林及何林菊於第2次收受系爭契約買賣價金100萬元時，負有提供產權移轉登記所需之證件、印鑑之義務，且須按系爭契約所訂期限，配合被上訴人完成系爭土地及6-5地號土地所有權移轉登記。此外，系爭土地既為系爭契約之買賣標的之一，且事後亦無另行約定免除何木林及何林菊移轉系爭土地所有權登記，縱系爭土地係供6-5地號土地通行之用，何木林及何林菊仍負有移轉系爭土地所有權予被上訴人或其指定之人之義務。
⒉再者，依證人即系爭契約見證代書周逢時證稱：被上訴人係
購買系爭土地及6-5地號土地之應有部分各1/2，簽訂系爭契約時，上開2筆地號土地尚未辦理分割，因系爭土地主要作為道路通行使用，不用辦理分割，只要登記應有部分即可，故伊先辦理分割6-5地號土地，完成分割後，伊已將系爭土地、6-5地號土地及新分割6-7地號土地之移轉登記資料，全部返還給何木林等語（見本院卷158至160頁），足徵系爭土地縱供通行使用，僅無庸辦理分割，然仍可辦理所有權移轉登記。且證人即辦理6-5地號土地移轉登記之代書陳瑞惠亦證述：何木林於97年間僅持6-5地號土地權狀及其與何林菊、鄭碧玉之身分證件、何林菊印鑑證明，委託伊將6-5地號土地辦理移轉登記予鄭碧玉，並未提供系爭契約，伊不知道何木林及何林菊與被上訴人間尚有買賣系爭土地，若知道會特別提醒辦理過戶，伊向何木菊及鄭碧玉確認是辦理6-5地號土地移轉登記後，就將辦好的權狀交給何木林，辦理移轉登記費用是由何木林支付等語（見本院卷162至163頁），顯見陳瑞惠係因何木林未提供或告知系爭契約買賣標的尚包括系爭土地，依何木林委託只將6-5地號土地移轉登記予鄭碧玉，並非認為系爭土地無庸辦理移轉登記。且周逢時既將系爭土地移轉登記資料返還何木林，惟何木林僅持6-5地號土地移轉登記資料，另委由陳瑞惠辦理移轉登記，事後再將系爭土地連同新分割之6-7地號土地售予鍾國材並辦妥所有權移轉登記，已屬主觀給付不能，且屬可歸責何木林及何林菊之事由所致，應負給付不能之違約責任，何木林及何阿妲辯稱係被上訴人受領遲延，且轉售並非給付不能云云，委無可取。
⒊按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害及解除契約；又解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。民法第226條第1項、第256條、第260條分別定有明文。次按給付為可分而有一部給付不能或給付遲延之情形時，債權人非不得就該契約之一部解除之，此依民法第226條第2項及第256條規定推之自明（最高法院72年度台上字第2912號判決意旨參照）。又民法第260條規定乃採履行利益賠償主義，認為損害賠償請求權係因債務不履行所發生，屬原債權之變換型態，非因解除權之行使而新發生，條文所稱「不妨礙損害賠償之請求」，即係表明原有之損害賠償請求權，不因契約之解除失其存在。蓋自解除契約之效果而言，於契約有效期間，基於債務所為之給付，均應返還，始能回復契約訂立前之狀態，則契約有效時，基於債務所生之損害，亦應一併賠償，方可達回復原狀之趣旨（最高法院96年度台上字第 1204 號判決意旨參照）。查被上訴人已依系爭契約付清全部價款（見不爭執事項㈠），惟何木林及何林菊違約將系爭土地轉賣並移轉登記予鍾國材，致給付不能，則被上訴人依系爭契約第9條約定及上開條文規定，解除系爭契約關於系爭土地部分，請求何木林、何林菊返還受領系爭土地之買賣價金，並給付違約金，自屬有據。
⒋復按繼承人自繼承開始時，除法律另有規定或權利、義務專
屬於被繼承人本身者外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償及連帶清償責任。民法第1148條、第1153條第1項定有明文。查何林菊業於102年1月25日死亡，上訴人均為其繼承人且未拋棄繼承（見不爭執事項㈢），依上開規定，上訴人就何林菊應返還系爭土地價金及給付違約金予被上訴人之繼承債務，應於繼承何木菊之遺產範圍內，負連帶清償責任。
㈢被上訴人請求上訴人返還系爭土地買賣價金並給付違約金之
數額應為若干？違約金是否過高應予酌減？⒈查被上訴人係以500萬元向何木林、何林菊購買系爭土地及6
-5地號土地之應有部分各1/2，系爭土地面積為623㎡，而分割後之6-5地號土地面積為1,915㎡，有上開2筆地號土地登記謄本可按（見原審卷10至11頁）；參諸系爭土地業經所有人鍾國材同意做為公眾通行使用，並經坪林區公所舖設柏油進行養護，有上訴人提出之鍾國材同意書、系爭土地地籍圖及謄本、空照圖、坪林區公所函及現場照片可稽（見原審卷
62、107、108至113、194至200頁），被上訴人對此亦未爭執（見本院卷215頁）。且事後將系爭土地以6-5地號土地於97年5月16日移轉登記時點，送請鑑定價格結果，系爭土地價值為13萬1,922元（每坪700元），而6-5地號土地則為63萬7,219元（每坪1,100元），有友宏不動產估價師聯合事務所出具之不動產估價報告書可參（見本院卷241頁）。被上訴人係以總價500萬元同時購買系爭土地及分割前6-5地號土地，未記載各別土地之價格，且僅購買應有部分1/2，系爭土地既係供通行之用，價值低於6-5地號土地，本屬正常。
被上訴人固爭執鑑價報告偏低不足採信云云，然鑑定單位依土地使用分區及使用現況所為價值鑑定，雖低於系爭契約約定之買賣價金，但其評估2筆土地價格，非不得援為本件價值比例之參考。則依系爭土地鑑定價值13萬1,922元之1/2即6萬5,961元，加上分割後6-5地號土地鑑定價值63萬7,219元之總額70萬3,180元（65,961元＋637,219元＝703,180元），與被上訴人購買該2筆地號土地（應有部分各1/2）總價500萬元之比例計算，被上訴人係以約高於鑑價7倍之價格購買系爭土地（5,000,000元÷703,180元≒7，元以下四捨五入，下同），依此比例換算被上訴人購買系爭土地應有部分1/2之價金為46萬1,727元（65,961元×7＝461,727元）。又何木林、何林菊均為系爭契約出賣人，應共同負擔系爭契約責任，且該給付亦屬可分，依民法第271條前段規定，何木林、何林菊應各給付被上訴人46萬1,727元之1/2價金即23萬0,864元（461,727元÷2＝230,863.5元）。至上訴人空言系爭土地係附贈供6-5地號土地通行而無特別價值云云，委無足取。
⒉復按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。又違約金有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償總額預定之性質者。如為懲罰性質之違約金約定者，債務人於債務不履行時，債權人除得請求違約金外，如另有其他損害，尚得依其他法律關係請求賠償其他之損害；如為損害賠償總額預定性質者，則應視為就債權人所受之損害，業已依契約預定其賠償，自不得更行請求其他之賠償損害（最高法院99年度台上字第1257號判決意旨參照）。是除當事人另有訂定外，民法第250條所規定之違約金，應不具違約罰之性質，而是債務不履行所生損害賠償額之預定。查系爭契約第9條約定：如何木林、何林菊違反本約各條所訂及其期限交付不動產或移轉登記所需證件時，應按日給付被上訴人既收款千分之一違約金；如遲延交付期限超過1個月，即視為無力履約，應加倍返還所收價款，同時解除系爭契約等語（見原審卷8頁），並無另就何木林及何林菊倘未依約交付買賣標的或辦理移轉登記時，被上訴人除得請求返還已付價款外，如因解約而另有損害，尚得依其他法律關係請求賠償之約定，故上開違約金之約定，其性質應屬損害賠償總額預定之違約金。次查，何木林、何林菊未依系爭契約第3條及第5條約定，將系爭土地所有權應有部分1/2移轉登記予被上訴人之給付義務，致被上訴人受有損害，則被上訴人解除買賣契約後，關於系爭土地部分，除請求何木林、何林菊返還所收系爭土地價款即46萬1,727元外，亦得依系爭契約第9條「應加倍返還所收價款」之約定，按系爭土地上開應給付價款，請求何木林、何林菊各賠償其46萬1,727元之1/2違約金即23萬0,864元。上訴人雖以系爭土地乃作為6-5及6-7地號土地通行使用，目前亦供公眾通行，而被上訴人以系爭契約買受系爭土地之履行利益乃通行利益，僅未登記在被上訴人名下，對被上訴人並無損害云云置辯，惟被上訴人買受系爭土地之目的在取得其所有權，並在系爭契約明白揭示何木林及何林菊須全責配合辦理移轉登記，惟何木林仍擅將系爭土地轉售且移轉登記於鍾國材，致被上訴人受有無法登記取得系爭土地應有部分1/2之權益，侵害其履行利益甚明，故上訴人辯稱被上訴人無履行利益損害云云，委無可取。
⒊再按當事人約定之違約金過高者，法院得依民法第252條規
定，酌減至相當之數額，然是否相當，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益為酌定之標準。又約定有違約金者，有債務不履行情事發生時，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。如約定之違約金過高者，債務人固得依民法第252條規定，請求法院減至相當之數額，惟就約定違約金過高之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任（最高法院83年度台上字第2879號、86年度台上字第1084號、92年度台上字第697號判決意旨參照）。查系爭土地雖主要做為鄰近土地通行使用，然業依鑑定報告所提供參考價格，核算被上訴人買受系爭土地應付買賣價金之數額，有如前述，自已將系爭土地之價值考量在內，且被上訴人之所以無法取得系爭土地，全肇責於何木林違約轉賣所致，上訴人復未舉證證明有何違約金過高應予酌減之具體事證，依上開說明，上訴人請求酌減違約金云云，並無理由。
⒋綜上，被上訴人請求何木林、何林菊應返還其買賣價金及給付違約金之金額，均各為23萬0,864元。
㈣何木林主張抵銷有無理由？
雖何木林辯以縱須賠償被上訴人損害，亦得以被上訴人委其開發6-5地號土地所支付之178萬5,880元主張抵銷云云，並提出被上訴人配偶鄭碧玉之同意書及如附表「何木林所提證據方法」欄之證據為證，然為被上訴人所否認。經查，何木林所提鄭碧玉之同意書，除被上訴人否認真正外，依其內容載為：「本人所有座落臺北縣○○鄉○○○段○○○○號土地…同意由何木林君耕作使用，恐口說無憑，特立此書。」（見原審卷129頁），充其量僅同意將6-5地號土地交由何木林「耕作」使用，而與何木林所辯之「開發整地」無涉，自難憑為被上訴人委託何木林進行整地開發之證明。又何木林辯以被上訴人曾經由范進松交付15萬元委託其開發云云，惟15萬元既非被上訴人親自交付，且范進松亦到庭表示僅負責交付15萬元予何木林，被上訴人未告知其用途，其亦不知何木林與被上訴人間有無簽訂委託開發書面契約等語（見原審卷210頁），自難憑此遽認被上訴人有委託何木林開發6-5地號土地。另何木林以如附表「何木林所提證據方法」欄所提出之估價單、委任契約、函文及證人蘇文能、簡聰祥、鄭德意之證詞，辯稱確受被上訴人委託並支付費用178萬5,880元云云。惟查，何木林所舉證人蘇文能、簡聰祥、鄭德意均證稱不認識被上訴人，不知6-5地號土地所有人，亦不知被上訴人是否委託何木林進行開發整地等語（見原審卷262反面至265頁、本院卷164至165頁）；而所提估價單、委託書皆無法證明何木林確有該筆支出，或係與被上訴人委託有關且屬必要；至罰鍰6萬元部分，係新北市政府對何木林課與之處罰，亦與被上訴人無涉。更何況，何木林就75萬元之設計監造即與建築師簽訂書面委任契約（見原審卷41至45頁），豈有置包含設計監造在內之開發整地之大筆費用，未與其所辯之委託人即被上訴人簽訂書面契約以維權益？故何木林上開所提證物及所舉證人，至多僅能證明何木林曾經被上訴人配偶鄭碧玉同意耕作使用6-5地號土地，以及何木林曾自范進松處取得15萬元，並曾因委請他人就6-5地號土地進行設計、施工，而遭新北市政府科處罰鍰等節，尚無法憑此遽認被上訴人有委託何木林就6-5地號土地進行開發整地乙情存在。從而，何木林以其受被上訴人委託開發整地之費用178萬5,880元，主張與被上訴人對其請求賠償之金額抵銷云云，並無理由，不應准許。
㈤基上，被上訴人請求何木林、何林菊應返還其買賣價金及給
付違約金之金額，均各為23萬0,864元，合計應各給付46萬1,728元。因何林菊業於102年1月25日死亡，則被上訴人請求繼承人即上訴人應於繼承何林菊遺產範圍內，就上開金額負連帶給付之責，自屬有據，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。又被上訴人先位之訴請求何木林及何林菊之繼承人即上訴人返還系爭土地價金並給付違約金，既經認定為有理由，則其備位之訴對范進松所為之請求，即無庸再為審酌，附此敘明。
六、綜上所述，被上訴人先位之訴依系爭契約第9條約定及民法第259條第2款、第226條第1項、第256條規定，請求何木林應給付被上訴人46萬1,728元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年5月28日（見原審卷29頁）起至清償日止，以及請求上訴人應於繼承被繼承人何林菊遺產範圍內，連帶給付被上訴人46萬1,728元，暨何木林部分自105年5月28日起、何阿妲等3人部分自被上訴人105年5月19日民事更正訴之聲明暨陳報狀繕本送達翌日即105年6月11日（見原審卷31至33頁）起，至清償日止，均按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就超過上開應准許部分，所為何木林及上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至上開應准許部分，原審為何木林及上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至原審駁回被上訴人超過請求返還價金及給付違約金合計42萬5,000元部分，核無違誤，被上訴人就該部分提起附帶上訴，請求何木林及上訴人各再給付21萬2,500元本息云云，均無理由，應駁回其附帶上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由；被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 30 日
民事第四庭
審判長法 官 傅中樂
法 官 魏于傑法 官 林玉珮正本係照原本作成。
上訴人何木林等四人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費中 華 民 國 108 年 7 月 30 日
書記官 林敬傑附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。