臺灣高等法院民事判決 107年度上字第634號上 訴 人 國票綜合證券股份有限公司法定代理人 洪三雄訴訟代理人 劉志鵬律師
莊凱閔律師林致平律師被 上訴人 李哲瑋訴訟代理人 童兆祥律師複 代理人 邱亮儒律師訴訟代理人 李悅慈律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國107年4月17日臺灣臺北地方法院105年度訴字第1744號第一審判決提起上訴，本院於107年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，㈠被上訴人應給付上訴人新臺幣玖拾捌萬捌仟捌佰參拾肆元，及自民國一０四年五月十三日起至清償日止，按年息百分之六‧二五計算之利息；㈡上開給付與原判決主文第一項所命給付部分，於新臺幣玖拾捌萬捌仟捌佰參拾肆元，及自民國一０四年五月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息範圍內，與原審共同被告吳思函負連帶給付之責。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣參拾伍萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣玖拾捌萬捌仟捌佰參拾肆元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於民國（下同）103年10月16日在伊景新分公司開立證券交易帳戶（普通戶，帳號000000-0，下稱系爭證券帳戶），並於同年10月17日簽立委任授權承諾書（下稱系爭授權書），授權原審共同被告吳思函（下稱吳思函）全權辦理與伊間上市（櫃）暨興櫃有價證券之委託買賣（含信用交易，且不限任何下單方式）、辦理交割、公開收購及其它事宜；繼於同年10月21日開立信用交易帳戶（帳號000000-0，下稱系爭信用帳戶，與系爭證券帳戶合稱系爭帳戶）及簽立信用開戶契約總約定書〔下稱系爭信用戶總約定書，包含融資融券契約書（下稱總融資契約）〕；復於104年4月9日至16日融資買進和旺聯合實業股份有限公司股票（下稱和旺股票）（下稱系爭交易），並向伊融資新臺幣（下同）1,025萬7,000元（下稱各該融資契約為系爭融資契約）。嗣上述股票擔保維持率不足，被上訴人未補繳保證金，伊乃於同年5月11日處分上開股票，於同年5月13日共得處分價金526萬2,113元，被上訴人應償還扣除處分價金後之融資餘額及利息，經伊催討，僅吳思函於同年6月22日簽立聲明書（下稱系爭聲明書）為併存債務承擔，同意分期給付該債務，惟吳思函給付10萬元後即未再給付，被上訴人迄今尚欠494萬4,168元（即1,025萬7,000元＋截至104年5月13日之融資利息4萬9,281元－526萬2,113元－10萬元）未清償，應就系爭交易之融資行為負本人或表見代理之責。爰依系爭信用戶總約定書第10條第2項、第12條約定，及系爭授權書為請求，並聲明：㈠被上訴人與吳思函應連帶給付伊494萬4,168元，及自104年5月13日起至清償日止，按年息6.25%計算之利息（下合稱494萬4,168元本息）；㈡願供擔保，請准宣告假執行〔原審依系爭聲明書，判命吳思函給付49 4萬4,168元，及自104年5月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息（下合稱494萬4,168元及年息5%利息），上訴人就駁回請求吳思函給付逾年息5%利息部分未聲明不服；吳思函就命其給付部分亦未上訴，均已確定，於茲不再論列〕。
二、被上訴人則以：訴外人即伊友人蘇緯中曾先後擔任訴外人元富證券股份有限公司（下稱元富證券公司）及上訴人之營業員，因需要業績，乃央求伊出借證券帳戶予蘇緯中之女友吳思函，伊始向上訴人開立系爭帳戶，並交付各該帳戶之存摺及印章予吳思函。惟總融資契約僅屬消費借貸之預約，伊既非各該帳戶之實際使用人、受益人、匯款人及獲利人，亦未同意或授權吳思函或第三人融資買進和旺股票，且未曾自上訴人處收取任何款項以買賣和旺股票，系爭融資契約即不成立生效。又系爭交易係一利用系爭信用帳戶融資買進和旺股票之單一行為，不得切割，系爭交易既經判決認定違反證券交易法（下稱證交法）第155條第1項第4款規定確定，屬不法行為，不成立表見代理。縱然成立，蘇緯中詐欺伊開立系爭證券帳戶供吳思函使用，又未詳予徵信即准許開立系爭信用帳戶，且無視風險控管機制調高融資金額，復未填製註有「融資」或「融券」之買賣報告書交予伊簽章，另未落實內控制度，放任營業員聯合外人以系爭信用帳戶炒作和旺股票，蘇緯中已侵害伊意思自由決定權，另違反證券商負責人與業務人員管理規則（下稱券商負責人與業務人員規則）第18條第1項、第2項第7、8款、第3項及證券商管理規則第2條第2項、證券商內部控制制度標準規範（下稱券商內控規範）CA-1312015.、CA-131204.暨證交法第155條第1項規定，上訴人亦違證券商辦理有價證券買賣融資融券業務信用交易帳戶開立條件（下稱信用戶開立條件）第2點、證券商管理規則第2條第2項、券商負責人與業務人員規則第18條第1項、證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法（下稱業務操作辦法）第10條第1項、第17條（現行條文為第41條第1項、第47條，下以現行條文論之），及券商內控規範CA-13120㈣規定，應依民法第217條第1項或類推適用該規定減輕或免除伊之責任。縱不得為之，上訴人亦應依民法第184條第2項、第188條第1項、第227條第2項規定賠償伊須償還494萬4,168元融資債務之損失，伊既以之抵銷，上訴人仍無由對伊為請求等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即：㈠吳思函應給付上訴人494萬4,168元及年息5%利息；㈡駁回其餘之訴及其餘假執行之聲請；㈢為附條件之得免假執行宣告。
上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分，及假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人應與吳思函連帶給付上訴人494萬4,168元本息；㈢願供擔保，請准宣告假執行〔上訴人逾上訴聲明外之請求，已確定，如前所述〕。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷㈠第346-347頁）：㈠被上訴人於103年10月16日向上訴人開立系爭證券帳戶（普
通戶，帳號：000000-0），並於當日取得電子交易登入密碼（見原審卷㈠第145-154、155頁）。
㈡被上訴人於103年10月17日出具系爭授權書予上訴人（見原審卷㈠第78-79頁）。
㈢被上訴人於103年10月21日向上訴人開立系爭信用帳戶，兩造並簽訂系爭信用戶總約定書（見原審卷㈠第68-73頁）。
㈣被上訴人之系爭信用帳戶於104年4月9日至同年4月16日有融
資買進如原審卷㈡第19頁所示和旺股票（即系爭交易）之紀錄，至104年5月13日為止，融資餘額1,025萬7,000元，依系爭總約定書第12條約定計算之利息為4萬9,281元（見原審卷㈠第76頁，支卷第10-11頁）。
㈤上訴人於104年5月11日以第㈢項股票擔保維持率不足（低於
130%），未經補繳保證金為由，處分各該股票，獲得價金526萬2,113元，經抵充後，第㈣項融資餘額504萬4,168元（見原審卷㈠第77頁）。
㈥吳思函於104年6月22日出具如原審卷㈠第80-81頁之系爭聲
明書予上訴人，並清償10萬元，第㈣項融資餘額494萬4,168元。
㈦上訴人因受理被上訴人及訴外人李晏奇、張清淵開立證券交
易帳戶一事，經行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）於104年9月3日以金管證券字第1040036691號處分書予以警告處分；蘇緯中亦遭金管會於同日以金管證券字第00000000000號處分書予以停止3個月業務執行之處分（見原審卷㈡第10-12頁背面）。
㈧吳思函因與訴外人劉永祥等人以系爭帳戶及其他證券帳戶炒
作和旺股票違反證交法，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）於105年5月23日以104年度金重訴字第24號刑事判決有罪確定（見原審卷㈠第122-127頁）。
五、上訴人主張依系爭信用戶總約定書第10條第2項、第12條及系爭授權書，被上訴人應與吳思函連帶給付就系爭交易所積欠之融資債務494萬4,168元本息，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。茲就本件爭執之事項（見本院卷㈠第348頁，並依論述內容調整其順序及文字），及本院之判斷，析述如下：
㈠兩造間之1,025萬7,000元融資契約是否存在？上訴人得否依
系爭信用戶總約定書第10條第2項、第12條約定，主張被上訴人應給付1,025萬7,000元本息？⒈按所謂「融資」，在現行集中交易市場之信用交易中，係指
投資人自備部分資金（自備款），另搭配授信機構（如上訴人經主管機關依證交法第60條第1項規定核准有價證券買賣之融資）之融資資金於公開市場買進股票，並由投資人以其買進之股票交由授信機構，用供擔保該筆融資債務，嗣投資人將股票賣出時，授信機構即將賣出所得價款，於融資之本息範圍內抵充債權，固堪認證券信用交易之融資融券契約具有消費借貸之性質。然依證券商辦理有價證券買賣融資融券管理辦法第11條、第14條、第15條、第28條規定暨有價證券得為融資融券標準第2條第5項、第6項、第12項及第3條、第4條、第5條規定訂定之業務操作辦法第36條第1項規定：「證券商應與委託人簽訂融資融券契約並開立信用帳戶，始得受託辦理有價證券買賣融資融券」、第49條規定：「融資融券交易成交後，證券商應於成交日後第二個營業日上午十時前，按融資買進成交價款扣除融資金額後之餘額，向委託人收取融資自備款；並按融券賣出成交價款乘以規定成數，向委託人收取融券保證金（未滿百元部分以百元計算）。」、第50條第1項規定：「證券商對委託人融資，應按融資買進成交價款乘以規定比率計算融資金額（未滿千元部分不予計算），予以融資交割；融資買進之證券應全部作為擔保。」、第51條第1項前段規定：「證券商對於融資金額，應按所定利率向委託人收取融資利息」（見本院卷㈡第30、36頁），可知有價證券之融資融券（本件僅涉及融資，僅就融資為論述），係由投資人向證券商開立信用交易帳戶並委託證券商買賣有價證券之方式為之，俟買賣於集中交易市場搓合成交，方由證券商併同投資人繳付之自備款，向證券交易所辦理交割手續，以消費借貸為要物契約（民法第474條第1項參照）而言，應認信用交易之融資（即消費借貸）於證券商辦理交割時始成立生效。因此，投資人並非於與證券商締結融資融券契約時即與證券商成立借貸金錢之融資契約，而是在委託證券商為有價證券之信用交易（即融資買進之下單）時，同時向證券商為融資之要約，經證券商撥付買進成交金額乘以比率計算之融資金額（即借貸金錢之承諾與交付），始就各信用交易逐筆成立融資契約。上訴人主張被上訴人於104年4月9日至16日向其融資買進如原審卷㈡第19頁所示和旺股票（即系爭交易，見不爭執事項㈣），兩造已就各該成交日合計融資之1,025萬7,000元成立系爭融資契約，既遭被上訴人否認，本件首應審究者即系爭交易是否被上訴人所委託買進（即下單，下逕以「下單」論述）。經查：
⑴臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第75條第8款第2目規
定：「㈡電子式交易型態，指委託人以語音、網際網路、專線、封閉式專屬網路及其他經本公司同意之電子式委託買賣方式，證券經紀商應依下列規定辦理：1.以電子式交易型態委託者，證券經紀商得免製作、代填委託書。2.以網際網路委託者，另應記錄其網路位址（IP）及電子簽章；以語音委託者，應配合電信機構開放顯示發話端號碼之功能，記錄其來電號碼。」；被上訴人向上訴人申請開立系爭證券帳戶時所簽署之開戶契約總約定書〈普通戶〉（下稱系爭普通戶總約定書）壹.委託買賣有價證券受託契約第㈢條約定：「（第1項）乙方（即上訴人，下同）之營業員必須依據甲方（即被上訴人，下同）或其代理人之書信、電報、電話、電子式交易型態或當面委託，方得填、印製證交法第87條所規定之委託書承辦之；電子式交易型態係指以語音、網際網路、專線、封閉式專屬線路及其他經主管機關核准之委託方式。（第3項）乙方…應依下列買賣委託方式製作委託書及買賣紀錄：1.非電子式交易型態（略）。2.電子式交易型態：
⑴甲方以電子式交易型態委託者，證券經紀商得免製作、代填委託書。⑵委託交易紀錄…。⑶甲方以網際網路委託者，其委託紀錄之內容，應記錄其網路位址（IP）及電子簽章；以語音委託者，應配合電信機構開放顯示發話端號碼之功能，記錄其來電號碼。」（見原審卷㈠第145頁背面），可知電子式交易（即透過語音、網際網路、專線、封閉式專屬網路等方式之下單）係證券交易實務所採行之其一交易方式。⑵又系爭普通戶總約定書電子式交易帳戶委託買賣有價證券
同意書（下稱系爭電子式委託同意書）第㈠條約定：「本同意書係乙方與採行電話語音、網際網路、專線、封閉式專屬網路等電子式交易型態甲方間之一般性共通約定，除個別契約另有約定外，悉依本同意書之約定。…」、第㈡條約定：「本同意書名詞定義如下：5.『憑證』：指載有簽章驗證資料，用以確認簽署人身份、資格之電子形式證明。」、第㈧條第2、3項約定：「甲方同意妥為保管個人密碼、電子憑證（CA憑證）等個人安控機密資料，如有遺失或遭竊，對於遺失或遭竊所致生之自身損害，甲方願自負其責。甲方瞭解電子憑證係專為證券交易而設；且明瞭只有密碼，無持有電子憑證者，仍無法交易，故對該憑證願負一切過失責任；對持有甲方之電子憑證者所為之交易，甲方願負授權之責。」，亦有被上訴人未爭執形式真正之系爭普通戶總約定書可證（見原審卷㈠第147頁背面，不爭執事項㈠），足見兩造已就電子式交易之風險分擔及權責歸屬為約定，亦即在網際網路等媒介，以被上訴人所屬帳號、密碼及透過帳號、密碼所取得得以驗證其本人身份之電子憑證下單，應認係被上訴人之交易，被上訴人即應負本人之責任。被上訴人於開立系爭證券帳戶時，係在保險公司任職（見原審卷㈠第153、154頁委託人基本資料、徵信與額度審核表），對金融商品及電子式交易，衡情應有一定之認知，既已在系爭普通戶總約定書上及合理審閱之聲明書上簽名（見原審卷㈠第150頁、第153頁背面），自應受上開約款及法律效果之拘束。至信用交易部分，系爭信用戶總約定書所附總融資契約第1條約定：「甲乙雙方間基於有價證券買賣融資融券所生權利義務，悉依證券交易法令、證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法（即前述業務操作辦法）、相關章則公告、函示、本契約及委託買賣有價證券受託契約之規定辦理；上開規定嗣經修訂變更者，亦同。…」（見原審卷㈠第69頁），可見系爭電子式委託同意書之電子式交易方式與約定，於依系爭信用帳戶融資買進股票時，亦適用之。
⑶然被上訴人於103年10月16日開立系爭證券帳戶後，即將該
帳戶存摺及印章交予吳思函，為被上訴人所是認（見本院卷㈡第254頁），上訴人所核發電子交易登入密碼單（見原審卷㈠第155頁）併經被上訴人交予吳思函，亦經吳思函陳明（見原審卷㈠第139頁背面），被上訴人復未加否認，其對於交付足以表彰身份之帳號（即交付存摺）及密碼予吳思函，吳思函因此取得電子憑證，進而提供予劉永祥等人透過網際網路方式下單（包括系爭交易，見原審卷㈡第234頁電子下單IP明細表），當應自行承擔以該帳號所為電子式交易之風險，而對上訴人負本人下單之責。又原審卷㈡第19頁所示各該成交日所成立系爭融資契約，既因透過網際網路下單而向上訴人提出融資之要約，上訴人撥付買進成交金額乘以比率計算之融資金額，併同自備款辦理交割時，成立並生效。上訴人主張兩造已成立借貸金額1,025萬7,000元之系爭融資契約等語，自堪採之。
⑷雖被上訴人抗辯其未授權吳思函以系爭帳戶買賣股票，吳思
函就系爭交易之下單乃無權代理，且因違反證交法第155條第1項第4款規定而屬不法行為，不成立表見代理，系爭融資契約仍未成立云云。惟民法第107條所規定之無權代理、以及民法第169條所規定之表見代理情形，均以無代理權人「以本人名義而為代理行為」時，始有其適用。系爭交易既是電子式交易，於電腦系統自動比對是否被上訴人所申請帳號、上訴人所發給密碼（或變更後之密碼）及前所述電子憑證確認身份後即完成交易，對上訴人而言，並無「以本人名義而為代理行為」之外觀，被上訴人則是其本應受系爭電子式委託同意書拘束之範疇。又吳思函已稱：「他們（指不爭執事項㈧所載劉永祥等人）幾乎都是電腦下單，也沒有打電話給營業員過」等語（見原審卷㈠第139頁），上訴人即無可能在透過網際網路登入帳號及密碼進行系爭交易時即知悉非被上訴人本人所下單。又上訴人自104年2月起即按被上訴人開立系爭證券帳戶所留存戶籍地址送達104年1月至4月之對帳單，並經被上訴人之父母簽收，有上訴人所提郵局掛號函件執據及回執可證（見原審卷㈠第179-186頁）。雖被上訴人否認各該函件即每月之交易對帳單，然觀之上開函件執據及回執，上訴人固定在每月8至10日寄送，約在該月10至13日送達，如被上訴人僅出借系爭帳戶之情屬實，系爭帳戶即無買賣股票之紀錄，上訴人自無可能寄送任何函件予被上訴人，堪認上開函件係每月之買賣對帳單，被上訴人收受各該函件後，卻未向上訴人異議，由此更徵上訴人不知系爭交易非被上訴人本人所為。況吳思函是在系爭融資債務未能依約清償後之104年6月22日出具系爭聲明書表明併存債務承擔之意（見不爭執事項㈥），亦無從執以推論上訴人在系爭交易當時即知悉係第三人以被上訴人名義下單，自仍無無權代理及表見代理之適用。被上訴人依此為辯，即不可取。
⑸被上訴人又抗辯吳思函出具系爭聲明書予上訴人，表明就系
爭交易所生本金及利息為併存債務承擔（見不爭執事項㈥），蘇緯中亦曾傳送簡訊予被上訴人，載明其與吳思函欺騙其借用帳戶，願扛下債務，並已與上訴人協商分期還款（見原審卷㈡第222-227頁），足證其確未授權、同意吳思函或他人使用系爭信用帳戶買賣股票，系爭融資契約並不成立云云。惟承前所述，系爭交易係電子式交易，上訴人係藉由帳號、密碼及電子憑證辨識下單之相對人，各該足以表彰被上訴人身份之資料既屬正確，足認系爭交易是被上訴人之下單。縱被上訴人出借系爭帳戶時與吳思函或蘇緯中另有使用權限之約定，基於債之相對性，其效力不及於上訴人，對已成立生效之系爭融資契約自不生影響。至被上訴人是否遭蘇緯中及吳思函詐欺而出借系爭帳戶，乃得否向其等請求損害賠償之範疇，無法依此而謂系爭融資契約未成立生效。被上訴人此項抗辯，亦非可取。
⒉又系爭信用戶總約定書第10條第1、2項及第12條分別約定：
「乙方（即上訴人，下同）依前二條規定處分擔保品之時間及其處分價格，甲方（即被上訴人，下同）絕無異議；處分費用並由甲方負擔之。前項處分所得，抵充甲方所負融資融券債務有剩餘者，應返還委託人，如不足抵充，甲方應立即清償，否則乙方依法追償之。」「本件融資融券利率依甲方融資買進或融券賣出時乙方營業場所牌告利率計算；甲方逾期未償還融資融券者，乙方於處分後並得依上述牌告利率請求甲方給付遲延利息。」（見原審卷㈠第70頁）。
⑴查系爭融資契約借貸1,025萬7,000元，有有價證券庫存淨值
明細表足參（見原審卷㈡第19頁）；上訴人自101年11月1日（成交日）起辦理融資融券業務之融資利率為年息6.25，亦有上訴人致金管會證券期貨局函及上訴人之公告可稽（見原審卷㈠第74-75頁）；系爭融資契約經認定係被上訴人為系爭交易之下單而成立生效，復如前述。上訴人主張其得依系爭信用戶總約定書第10條第2項及第12條約定，請求被上訴人清償融資債務1,025萬7,000元及自104年4月20日（最後一筆成交之交割日）起算之利息，即屬有據，亦堪採之。
⑵被上訴人雖抗辯上訴人於105年10月12日、11月18日及106年
10月17日陳明被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任（見原審卷㈠第139、159頁，原審卷㈡第195頁），於二審又表示請求權基礎包括系爭信用戶總約定書第10條第2項及被上訴人所出具之系爭授權書（見本院卷㈠第82頁），該總約定書及授權書復載：「如不足抵充，甲方（即被上訴人）應立即清償，否則乙方（即上訴人）依法追償之」「…如因維持率不足致遭貴公司（即上訴人）依規定就授權人信用帳戶內餘額予以處分時，授權人與被授權人同意就不足部分負連帶賠償責任」（見原審卷㈠第78頁），系爭信用戶總約定書第12條之利息亦係因遲延而生之損害，顯是請求損害賠償，自得依民法第217條第1項或類推適用該規定，減輕或免除其之責任云云。惟民法第217條第1項之過失相抵原則，係基於「支配損害賠償制度」之公平原理與指導債之關係之誠信原則而建立之法律原則，自以被害人請求損害賠償之時，始有適用。上訴人107年1月9日準備㈣狀記載：「各筆融資交易的債權、物權行為均已完成，彼此間之消費借貸關係即成立生效。被告甲○○即負有依約返還融資款之義務。」（見原審卷㈡第233頁），經本院受命法官向其發問後，上訴人確認其是依系爭信用戶總約定書第10條第2項及第12條約定，請求被上訴人清償融資債務及遲延清償之利息，系爭授權書則是據以請求上訴人應與吳思函負連帶清償責任，有107年7月5日、107年8月21日準備程序筆錄可稽（見本院卷㈠第82、347-348頁），足見上訴人於本件非請求賠償損害，自不得拘泥於系爭信用戶總約定書及系爭授權書所使用「依法追償之」「授權人與被授權人同意就不足部分負連帶賠償責任」等文字，即認本件係損害賠償之債而有民法第217條第1項過失相抵原則之適用。至系爭信用戶總約定書第12條，乃未依期清償融資款之遲延責任約定，縱有過失相抵原則之適用，僅得就遲延利息為之，並非如被上訴人所言減輕或免除融資債務之給付責任。又上訴人所請求清償之融資債務，係被上訴人依其出借系爭帳戶本應承擔之責任，縱上訴人就辦理開立系爭信用帳戶及提高融資成數等事項有過失，亦屬應否對被上訴人負損害賠償責任之問題（如後述）。被上訴人以與本件原因事實不同之臺北地院93年度北簡字第27779號及95年度簡上字第289號判決，抗辯本件應得類推適用民法第217條第1項之規定云云，亦不足取。
⒊因此，兩造間確存有1,025萬7,000元之系爭融資契約，上訴
人得依系爭信用戶總約定書第10條第2項、第12條約定，主張被上訴人應給付1,025萬7,000元本息。
㈡蘇緯中應否依民法第184條第1項前段（侵害意思決定自由權
）、第2項規定對被上訴人負損害賠償責任？上訴人應否依同法第188條第1項、184條第2項規定對被上訴人負賠償責任？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。民法第184條第1項前段、第188條第1項本文定有明文；又民法上之詐欺，所保護者係「表意人之意思表示自由」，屬自由權之一種，以詐欺方法侵害他人意思決定自由者，如符合上開規定，雖可認係侵害他人「權利」（人格權）。惟按民法第188條第1項由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任之規定，乃以受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利時，為僱用人負賠償責任之要件。如受僱人之行為與其執行職務無關，而為其個人之犯罪行為，不法侵害他人之權利時，即無令僱用人連帶負損害賠償責任之餘地（最高法院95年度台上字第38號判決意旨參照）。被上訴人抗辯其遭蘇緯中詐欺而出借系爭帳戶，蘇緯中應對其負民法第184條第1項前段規定之侵權責任，上訴人應依同法第188條第1項規定負僱用人責任云云。查依被上訴人所稱其應蘇緯中請求而開立證券帳戶，以作為蘇緯中之業績，又因蘇緯中與吳思函之欺騙而借用帳戶，其意思決定自由權受侵害等語（見本院卷㈡第245、300頁），可知其是抗辯上訴人應就蘇緯中詐欺其開戶之侵權行為負僱用人責任。惟被上訴人不否認蘇緯中係上訴人之營業員，又簽署授權吳思函從事證券交易之系爭授權書（見不爭執事項㈡），顯已知悉蘇緯中不得從事證券交易。則縱蘇緯中與吳思函詐欺被上訴人開戶之舉構成侵權行為，亦僅其2人之犯罪行為，尚難認是蘇緯中執行其營業員之職務行為。被上訴人上開所辯即非有據。
⒉次按民法第184條第2項前段所謂違反保護他人之法律者，係
指以保護他人為目的之法律，亦即一般防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言；或雖非直接以保護他人為目的，而係藉由行政措施以保障他人之權利或利益不受侵害者，亦屬之。並以行為人有違反該保護他人法律之行為並其違反保護他人法律之行為與損害之發生間有相當因果關係為必要（最高法院100年度台上字第390號判決參照）。被上訴人抗辯上訴人未查其不符開立信用交易帳戶條件，且無視風險控管機制調高融資金額，復未填製註有「融資」或「融券」之買賣報告書交其簽章，另未落實內控制度，放任營業員聯合外人利用系爭信用帳戶炒作和旺股票，蘇緯中已違反券商負責人與業務人員規則第18條第1項、第2項第7、8款、第3項及證券商管理規則第2條第2項、券商內控規範CA-13120
15.、CA-131204.暨證交法第155條第1項規定，上訴人亦違反信用戶開立條件第2條第1項、證券商管理規則第2條第2項、券商負責人與業務人員規則第18條第1項、業務操作辦法第41條第1項、第47條，及內控規範CA-13120㈣規定，蘇緯中及上訴人均應依民法第184條第2項規定賠償伊所受494萬4,168元損失云云。經查：
⑴業務操作辦法第41條第1項第1、2款雖規定：委託人有下列
情事之一者，證券商不得受理開戶。已開戶者，證券商應即通知委託人於次一營業日了結融資融券買賣後，註銷其信用帳戶；委託人逾期不結清者，證券商於次一營業日開始準用第81條第3項規定了結買賣：、不符合開戶條件。利用他人名義開立信用帳戶。」，惟關於系爭信用帳戶之開立，財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）查核後，僅認有評核基準過度集中於單一股票之情形（如後㈢所述），被上訴人抗辯上訴人違反此項規定而應負侵權責任，即無可取。
⑵又業務操作辦法第47條規定：「委託人委託融資買進或融券
賣出，應填具註有『融資』或『融券』字樣之委託書；成交後，證券商應填製註有相同字樣之買賣報告書交由委託人簽章。」，惟系爭交易係電子式交易，免製作製作、代填委託書（如前述㈠⒉⑴所述），而由上訴人以電子方式存放於系爭信用帳戶之網路資料，被上訴人此項抗辯亦不可取。
⑶上開信用戶開立條件、證券商管理規則、券商負責人與業務
人員規則、業務操作辦法等規定，規制之對象為證券商負責人與業務人員，證交法第44條之立法宗旨又是為建立完善證券交易體系，強化對證券商之監督管理，提升證券商服務水準，改善證券商資本結構，證交法第54條是證券商所僱用業務人員之規定，第70條亦是證券商負責人與業務人員管理事項之規定，難認依證交法第44條第4項規定制訂之證券商管理規則第2條第2項，及依證交法第54條第2項、第70條規定制訂之證券商負責人與業務人員管理規則第18條第1、3項規定係以保護投資人之權益為目的。至各該內控規範（條文內容見原審卷㈡第14頁正背面、第16頁），則是要求證券商本於專業及風險考量，隨時注意投資人資力、信用額度調整等有關內部營運管理之自律規範，其意在於避免營運風險，非為保護從事違約交割之投資人。被上訴人以前開違規情事，抗辯上訴人及蘇緯中均應依民法第184條第2項規定對其負損害賠償之責云云，於法未合，並無足取。
⑷至證交法第155條第1項第4款雖規定：「對於在證券交易所
上市之有價證券，不得有下列各款之行為：意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞。」，惟僅吳思函違反該款規定而遭刑事處罰，如不爭執事項㈧所述，蘇緯中則僅遭金管會以違反證券商管理規則第2條第2項及證券商負責人與業務人員管理規則第18條第3項規定為由予以處分（見原審卷㈡第12頁正背面，不爭執事項㈦），被上訴人與蘇緯中之簡訊（見原審卷㈡第222-227頁），蘇緯中亦僅提及騙了被上訴人、吳思函向被上訴人借用帳戶，及業與上訴人協商分期償還所餘融資債務等情，無非本於情誼而對被上訴人表達歉意，尚難認蘇緯中有違反上開刑事規定之不法行為。則縱該條款有防止證券價格受操縱，以有效規範市場秩序，保障投資人權利之目的，亦難令蘇緯中依民法第184條第2項規定負損害賠償之責。
⒊因此，被上訴人抗辯蘇緯中應依民法第184條第1項前段、第
2項規定對被上訴人負損害賠償責任，上訴人應依同法第188條第1項、184條第2項規定對被上訴人負賠償責任云云，為不足取。
㈢上訴人應否依民法第224條第1項本文及第227條第2項規定對
被上訴人負損害賠償責任？⒈按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時
，債務人應與自己之故意或過失負同一責任；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第224條本文及民法第227條定有明文。又契約成立生效後，債務人負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）及附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務。倘因可歸責於債務人之事由而未盡此項義務，債權人仍得本於債務不履行之規定請求損害賠償。另民法第227條第2項所規定之加害給付，乃債務人提出之給付不符債務本旨，造成債權人人身或其他財產法益之損害，本旨上與給付不能及給付遲延所致損害，有所不同，債務人履行債務時，未盡交易上之注意義務而有給付不完全情形，並致債權人受有履行債務以外之損害，即得請求賠償。
⒉被上訴人抗辯上訴人違反徵信審查義務即准予開立系爭交易
帳戶，又未注意系爭信用帳戶融資買進和旺股票之交易風險，未落實高風險股票控管機制，已違反忠實義務、履行義務及附隨義務，蘇緯中欺騙其開立及出借系爭帳戶，亦未盡其應負之債之履行義務，依民法第224條第1項本文規定，上訴人應與蘇緯中負同一責任，其自得依民法第227條第2項規定請求上訴人賠償其因負擔融資債務所受之損害等語（見本院卷㈠第365頁，本院卷㈡第303頁）。經查：
⑴櫃買中心赴上訴人景新分公司進行查核，發現投資人（包括
被上訴人及另名投資人）普通帳戶及信用帳戶（包括系爭帳戶）授信額度均以和旺股票市值做為評估基準，除有評核基準過度集中於單一股票之情形外，投資人之交易標的亦集中於做為資力證明之和旺股票，蘇緯中未隨時注意投資人之資力狀況落實控管相關風險，上訴人已將和旺股票篩選為D級之高風險股票，原融資成數已由6成降至3成，且被上訴人及和旺股票為櫃買中心專案查核及多次調閱之對象及異常標的，上訴人及蘇緯中竟未正式及確實評估可能之風險，未落實執行高風險股票控管機制，以「無風險」「便利客戶（被上訴人及另名投資人）資金運用」為由，依例外管理原則，申請將前揭投資人買賣股票融資成數調高為6成，以致系爭交易帳戶於104年4月20日發生違約交割，認蘇緯中違反證券商管理規則第2條第2項及券商負責人與業務人員規則第18條第3項規定，處以停止3個月業務執行之處分，另以上訴人違反證券商管理規則第2條第2項規定，予以警告處分等情，有金管會檢送之104年9月3日金管證券字第10400366912號及第0000000000號裁處書及處分書與櫃買中心查核報告等件可稽（見原審卷㈡第9-124頁，不爭執事項㈦），自堪信實。
①開立系爭信用帳戶部分：
信用戶開立條件第點雖載：「委託人申請開立信用帳戶訂定融資融券契約，除期滿辦理續約者外，應備下列條件：㈢最近一年內委託買賣成交十筆以上，累積成交金額達所申請融資額度之50%，其開立受託買賣帳戶未滿1年者亦同。㈣最近一年之所得及各種財產計達所申請融資額度之30%，惟申請融資額度未逾新台幣五十萬元者不適用之。」（見原審卷㈠第71頁）。惟系爭信用帳戶之開立，僅有評核基準過度集中於和旺股票之違反行政管理規定之缺失（如前⑴所述），自難認上訴人對被上訴人有何未依債之本旨開立系爭信用帳戶。
②調高融資成數部分：
次依前所述查核報告，上訴人已依其所訂信用風險管理辦法，對和旺股票採用融資交易股票D級之控管措施，即原融資成數降為3成，櫃買中心於103年12月28日專案查核後又已多次提醒上訴人稽核人員注意系爭帳戶之交割風險（見原審卷㈡第14頁），蘇緯中於104年4月9日、10日、14日、16日（即系爭交易日期）以「無風險」為由申請將和旺股票融資之成數自3成調高至6成，竟獲上訴人准許（見原審卷㈡第119-
120、19頁調整融資成數申請書及有價證券庫存淨值明細表），上訴人就此卻稱是先以電話詢問被上訴人有無申請調高之意思，再評估有無違約紀錄、參酌103年10月23日之徵信資料，暨系爭帳戶有無足夠股票後准予提高等語（見本院卷㈡第343-344頁，原審卷㈡第58頁）。以系爭交易係融資買進和旺股票而言，融資成數攸關交易相對人之自備款，上訴人於是否允諾融資之要約時，自應確實查核交易相對人提高融資成數之意願，並審慎評估所欲融資買進和旺股票之價值，暨被上訴人之資力。然被上訴人已否認有電話詢問一事，上訴人就此復未舉證證明之，上訴人所云徵信又是為開立系爭信用帳戶而於103年10月23日之紀錄，亦經櫃買中心認其評核基準過度集中單一股票（如前所述），蘇緯中及其主管顯未盡其查核確認及徵信之義務，自有附隨義務之違反。依上開說明，被上訴人抗辯上訴人應依民法第224條本文、第227條第2項規定，就調高融資成數之不完全給付，賠償其被上訴人所受應清償系爭交易融資債務494萬4,168元本息之損害等語，即非無據。上訴人徒以調查履約能力係避免其經營風險，非對被上訴人之義務等詞，否認有契約義務之違反云云，並無可採。
⑵上訴人另稱被上訴人開立系爭帳戶當時身為中國人壽業務主
任，並非無智識之人，當明知社會上一般之人頭帳戶通常係作非法用途，縱不是非法用途，將來亦生爭議，被上訴人仍將所開立系爭帳戶交予吳思函，被上訴人就侵權行為損害之發生，顯有過失等語（見本院卷㈡第240-241頁），固非就其應負不完全給付之責為辯。然民法第217條第1項之過失相抵原則，性質上屬於抗辯之一種，而非抗辯權，縱當事人未提出被害人與有過失之主張，法院仍得斟酌雙方原因力之強弱及過失之輕重，依職權減輕或免除之，以謀求加害人與被害人間之公平（最高法院105年度台上字第2115號、85年台上字第1756號判例參照）。被上訴人於開立系爭證券帳戶後，即將存摺、印章及密碼交與吳思函，並旋即開立系爭信用帳戶，已違常情（如前㈠⒈⑶所述）；依經被上訴人簽名確認之金融消費者保護法之開立信用交易帳戶重要權益應告知事項第1條：「您於本公司（即上訴人）完成信用交易帳戶開戶之後，就可以依開戶契約內容所約定事項委託本公司買賣融資融券股票。」（見原審卷㈠第189頁），被上訴人應已知開立系爭信用帳戶之用途，卻將之交予吳思函，其就損害之發生，難謂毫無過失。又被上訴人業由其父母收受104年1月至4月之對帳單，卻未向上訴人表達其無以系爭帳戶買賣股票之情（如前㈠⒈⑷所述），復未向吳思函索回前所交付存摺、印章及密碼，更堪認其就損害之發生確有過失。惟吳思函陳稱被上訴人不知其借用系爭帳戶係為買賣和旺股票等語（見原審卷㈠第138頁背面），被上訴人事前確不知吳思函將提供系爭帳戶供劉永祥等人炒作和旺股票，反之，金管會於103年12月間即對上訴人就系爭信用帳戶為專案查核，亦已知和旺股票係高風險股票，以其專業能力，原可避免違約交割之發生，上訴人卻未盡附隨義務，其就被上訴人所受須償還融資債務之損害之過失責任遠高於被上訴人，認被上訴人與上訴人之過失比例為10分之2及10分之8，茲依職權減輕上訴人10分之2之賠償責任。
⒊因此，上訴人雖應依民法第224條本文及第227條第2項規定
賠償被上訴人之損害，但依過失相抵原則，減輕上訴人10分之2之賠償責任，被上訴人得依上開規定請求上訴人給付395萬5,334元〔4,944,168元×（1-0.2）＝3,955,334元（元以下四捨五入）〕。
㈣被上訴人以第㈡、㈢項債權為抵銷抗辯，是否有據？上訴人
依系爭信用戶總約定書第10條第2項、第12條約定及系爭授權書，請求被上訴人與吳思函連帶給付494萬4,168元本息，有無理由？⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意思表示，向他人為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項、第335條第1項分別定有明文。系爭融資契約成立生效，上訴人得依系爭信用戶總約定書第10條第2項及第12條約定，請求被上訴人清償融資債務1,025萬7,000元及自104年4月20日（最後一筆成交之交割日）起算之利息（如前㈠所述），融資買進供擔保之和旺股票已於104年5月11日處分，所得價金抵充融資利息及本金，不足504萬4,168元，再扣除吳思函償還之10萬元，融資餘額494萬4,168元（如不爭執㈤、㈥所述），上訴人主張其得請求被上訴人給付494萬4,168元本息，固非無據。惟被上訴人亦得依民法224條本文及第227條第2項規定，請求上訴人賠償395萬5,334元（如前㈢所述），且據被上訴人以107年8月17日答辯狀繕本為抵銷之意思表示（見本院卷㈠第217頁），故上訴人依系爭信用戶總約定書第10條第2項、第12條約定，僅得請求被上訴人給付98萬8,834元（即4,944,168元－3,955,334元＝988,834元），及自104年5月13日起至清償日止，按年息6.25%計算之利息（下合稱98萬8,834元及年息6.25%利息）。
⒉次依系爭授權書，雖約定：「授權人（即被上訴人）與被授
權人（即吳思函）充分認知並同意於被授權人從事有價證券信用交易買賣時，授權人與被授權人就信用交易帳戶整戶擔保維持率之維持均共同負有維持義務。如因維持率不足至遭貴公司（即上訴人）依規定就授權人信用交易帳戶餘額予以處分時，授權人與被授權人同意就不足部分負連帶賠償責任。」（見原審卷㈠第78頁）。惟系爭交易因電子式交易而認屬被上訴人本人下單，業於前㈠所敘，即無吳思函應就各該交易所生融資債務負連帶償還責任之可言，上訴人依系爭授權書，請求被上訴人與吳思函應連帶給付上開所欠98萬8,834元及年息6.25%利息，自非法所能許。
⒊惟解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人
立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意。又併存之債務承擔係指第三人與債權人訂立契約，約定與債務人就同一債務，各負全部給付責任而言。吳思函於104年6月22日出具之系爭聲明書已載：「甲方（即吳思函、被上訴人，下同）向乙方（即上訴人，下同）融資買進和旺股票，未維持擔保率及無力如期償還等事，造成乙方損失，甲方願連帶給付本金5,044,168元及自104年5月13日起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息。吳思函就前項債務為併存債務承擔。」（見原審卷㈠第80頁），既是針對系爭交易之未償還融資款而為，顯是就被上訴人未能償還系爭交易所生融資債務表明願負連帶償還責任之意思，至所願連帶償還之利率僅年息5%而非系爭信用戶總約定書第12條所定之年息6.25%，則是吳思函與上訴人之協議，基於契約自由原則，亦無不可，故應認上訴人業與吳思函就系爭交易所生之融資債務成立併存債務承擔契約，上訴人得據以請求被上訴人與吳思函連帶給付98萬8,834元，及自104年5月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息（下合稱98萬8,834元及年息5%利息）。
⒋因此，上訴人依系爭信用戶總約定書第10條第2項、第12條
約定，請求被上訴人給付98萬8,834元及年息6.25%利息，依系爭聲明書，請求吳思函與被上訴人就其中之98萬8,834元及年息5%利息，負連帶給付之責，為有理由，逾此範圍之請求，則無理由。
六、綜上所述，上訴人依系爭信用戶總約定書第10條第2項、第12條約定，請求被上訴人給付98萬8,834元及年息6.25%利息，及與原判決主文第1項所命給付部分，於98萬8,834元及年息5%利息部分，應與吳思函負連帶給付之責，均有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許，爰由本院改判如主文第2項所示。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持，上訴意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本判決所命給付部分，兩造分別陳明願供擔保請求宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條、第390條第2項、第392條第2項、第463條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
民事第十五庭
審判長法 官 方彬彬
法 官 朱美璘法 官 許純芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
書記官 任正人附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。