臺灣高等法院民事判決 107年度上字第752號上訴人即附帶被上訴人 謝孟諺訴訟代理人 魏平政律師複代理人 顏永青律師被上訴人即附帶上訴人 林勝輝訴訟代理人 林姿佑
蕭仁杰律師游泗淵律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年5月14日臺灣新北地方法院106年度訴字第411號民事判決提起上訴，並為訴之追加，被上訴人為附帶上訴，本院於108年1月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨關於命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣肆萬元，及自民國一百零五年十月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分、第二審訴訟費用（含追加之訴部分）關於上訴人上訴部分，由被上訴人負擔千分之十四，餘由上訴人負擔；第二審訴訟費用關於被上訴人附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按「被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴」，民事訴訟法第460條第1項前段定有明文。本件被上訴人即附帶上訴人林勝輝於言詞辯論終結前，就原審判命其給付新臺幣（下同）3,571元部分提起附帶上訴，合於上開規定。
二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。 本件上訴人在原審依民法第179條、第226條、第259條第1款、第5款規定， 請求被上訴人給付新臺幣（下同）2,923,184元，嗣提起上訴後， 於本院追加依民法第231條第1項、第232條、第254條、 第255條之規定為請求，經核其追加請求之基礎事實均係本於兩造間租賃契約所衍生之爭執，揆諸上開規定，應准其追加。
三、又「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限……三 對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」， 民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。
查上訴人於本院提出相關資料（本院卷第63-66、171、181-187頁），並聲請函查相關資料（本院卷第177-179頁）；被上訴人聲請函查相關資料（本院卷第191頁）， 均已釋明合於民事訴訟法第447條第1項第3款之規定（本院卷第256頁），應准其提出。
乙、得心證之理由：
一、上訴人起訴主張： 伊於民國104年12月18日向被上訴人承租其所有新北市○○區○○街○○號1樓房屋 （下稱系爭房屋），作為音樂教室使用，並簽訂房屋租賃契約書（下稱系爭租約），約定租金每月新臺幣（下同）27,000元， 租期自105年1月16日起至115年1月15日止，嗣再於106年6月2日簽立房屋租賃契約補充條款（下稱系爭補充條款）。依約被上訴人有拆除系爭房屋1樓及2樓房屋後方外推違建之義務，惟其拒未履行其義務，致伊無法取得室內裝修合格證明以申請補習班立案。被上訴人未提供合於租約使用目的之房屋予伊使用，伊已依法解除系爭租約，得請求被上訴人返還伊為被上訴人代墊水費184元、洗手間地板牆磚之施工費4,000元（58,000元扣除105年2月及3月租金計27,000元）、2樓大門逃生消防門一半費用26,000元、 已給付之租金27萬元及押金4萬元； 並得請求賠償已支出之裝潢費150萬元、人事費22萬元、營業上損失728,000元， 及伊須支付訴外人陳國勇建築師事務所之立案費用115,000元、施工用印費2萬元之損害。爰依系爭租約及民法第179條、第226條、第259條第1款、 第5款之規定，求為命被上訴人給付伊2,923,184元， 及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。並於本院補充：縱被上訴人拒不依約履行上開義務非給付不能，屬給付遲延問題，伊仍得依法解除系爭租約後，追加依民法第231條第1項、第232條之規定， 請求被上訴人賠償伊之損害如前述等語。
被上訴人則以： 上訴人承租系爭房屋未支付105年2月、3月租金，且自同年11月10日起未再支付租金，經伊催告，仍置之不理，伊已於106年3月27日終止兩造間租約。兩造簽訂系爭租約時並無約定房屋使用目的，上訴人亦未提及任何關於申請補習班立案之事；上訴人雖曾於承租前在系爭房屋現場丈量面積時，表示將如何隔間用作音樂教室，然其要如何使用系爭房屋非伊得置喙，且上訴人既於承租前已丈量系爭房屋面積，系爭房屋是否符合其需求，應知悉甚詳，則上訴人係在充分瞭解系爭房屋狀況及面積後，始向伊承租系爭房屋，伊依當時系爭房屋現況交付房屋予其占有使用收益，即已履行契約之給付義務；因伊不識字，系爭租約附件、補充條款內容均係上訴人所撰寫，伊均係依上訴人之要求在文件上簽名，故系爭租約附件、系爭補充條款倘有疑義，應為不利於上訴人之解釋。縱伊負有拆除占用「防火巷空間」違建之義務，惟系爭房屋增建部分係在空地上，未占用「防火巷空間」，是伊無拆除系爭房屋1、2樓房屋增建部分之義務；且系爭房屋無法完成室內裝修、變更使用執照用途、取得補習班立案，係因上訴人將系爭房屋後方牆壁完全封閉，拒絕回復原狀，乃可歸責於其之事由所致，與伊無涉；況伊嗣為配合污水下水道工程，已經將系爭房屋後方空地上之增建物拆除，上訴人仍無法就系爭房屋取得室內裝修合格證，益徵系爭房屋無法完成室內裝修、變更使用執照用途、補習班立案，與伊是否拆除增建物間無因果關係。上訴人本件請求之項目，均係其經營音樂教室所支出之成本，而其於105年2月間裝潢完成後，已開始招收學生營業，即已就系爭房屋為使用收益，故難認有何損失或損害，且其營業之支出、獲利均與伊無關，伊亦否認其支出之真實性。縱認伊應負損害賠償責任， 惟上訴人未依約支付105年2月、3月之租金54,000元及同年11月16日起至106年3月27日合法終止前之租金118,800元；且上訴人於106年3月27日伊合法終止租約後，仍繼續無權占用系爭房屋至106年6月5日， 伊得請求其給付上開期間相當於租金之不當得利62,100元；上訴人應給付伊上開租金及不當得利，經扣除押金40,000元後， 尚應給付伊194,900元， 暨105年11月3日至106年1月4日電費349元、105年11月29日至106年1月23日及106年1月水費264元， 伊爰以之與上訴人本件請求為抵銷等語，資為抗辯。
二、原審命被上訴人給付上訴人3,571元，及自105年10月29日起加計法定遲延利息。駁回上訴人其餘之請求。上訴人提起上訴，並為訴之追加，聲明：
（一）原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
（二）被上訴人應再給付上訴人2,919,613元，及自105年10月29日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。
（三）願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：
（一）上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。並為附帶上訴，聲明：
（一）原判決關於命附帶上訴人給付本息部分廢棄。
（二）上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人對被上訴人附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、上訴人主張兩造於104年12月18日就系爭房屋簽立系爭租約，約定每月租金27,000元，租期自105年1月16日起至115年1月15日止， 嗣於105年6月2日再簽立系爭補充條款之事實，提出系爭租約、 系爭補充條款為證（板簡卷第15-27頁），被上訴人對此並不爭執（本院卷第136頁）， 自堪信為真實。至上訴人主張被上訴人未依約履行交付合於租約使用目的之房屋即拆除系爭房屋1樓及2樓後方外推違建之義務，致其無法取得室內裝修合格證明以申請補習班立案，其已解除系爭租約，得請求被上訴人給付如附表所示， 合計2,923,184元等情，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠上訴人請求附表編號⒈部分：
上訴人主張為被上訴人代墊104年11月至105年1月之水費184元，提出催繳欠費通知單為證（板簡卷第101頁）， 被上訴人對此並不爭執（原審卷三第258頁），上訴人依民法第179條之規定，請求被上訴人給付184元，為有理由。
㈡上訴人請求附表編號⒉部分：
⒈上訴人主張為被上訴人代墊洗手間地板牆磚之施工費58,000
元，扣除105年2月份及3月份租金各27,000元， 被上訴人應返還4,000元，提出估價單為證（板簡卷第105頁）。依兩造於系爭租約附件第1條（B）項約定：「房屋起租前屋主負責部分……（B）全室垃圾移除、廁所地板清潔所有污垢， 馬桶與洗手台換新」等語（板簡卷第23頁）。足見兩造確約定被上訴人負有全室垃圾移除、廁所地板清潔所有汙垢，馬桶與洗手台換新之義務。 參酌被上訴人於105年11月10日所簽立協議書（下稱系爭協議書）， 對於上訴人已支付105年11月15日以前之租金一節，未予爭執（板簡卷第117頁）； 且曾於原審自認已收到上訴人所主張105年1月16日起至105年10月16日止共10個月之租金27萬元等語（板簡卷第82頁） ；堪認被上訴人確與上訴人約定以105年2月份及3月份之租金各27,000元，抵付上開洗手間地板牆磚之施工費。被上訴人復未就上開自認有何與事實不符而予撤銷，從而，上訴人主張上開洗手間地板牆磚之施工費58,000元，扣除105年2月份及3月份租金各27,000元，被上訴人尚應給付4,000元（計算式：58,000－27,000×2＝4,000），為有理由。
⒉被上訴人對於上訴人於本件起訴後，經楊仁瑰里長居中協調
， 兩造就系爭租約相關事宜於105年11月10日簽立系爭協議書一節，固不爭執，惟以其患有失智症，無法瞭解協議書之內容，協議書之意思表示不合致，自未成立生效云云為辯。依被上訴人提出之新北市立聯合醫院105年11月24日、106年3月29日、106年6月24日、診斷證明書， 固記載診斷被上訴人為「酒精依賴，伴有酒精引發有幻覺的精神病症」、「失智症，伴有行為障礙，酒精依賴」、「認知功能障礙」等語（原審卷二第97、99、37頁），並領有中度身心障礙證明（原審卷二第101頁）， 惟尚無法證明其障礙程度已達不能為意思表示或受意思表示，或不能辨視其意思表示之效果，或顯有不足之情形。且系爭協議書上載之證人楊仁瑰到場證稱：「〔是否見過原證12？（提示）上面「楊仁瑰」是否為你親簽？原證12上的「林勝輝」是否為被告所親簽？〕簽名沒有錯，是我簽的……上面兩造的簽名也都是他們自己親自簽名的……這份是被告的弟弟請我約原告到補習班那邊做協商，原告跟我反應，他覺得被告及他太太說話有點反覆，無法協調，我跟被告的弟弟有說，如果這次有協商好就去做公證，上面的約定的內容是雙方當場談的，我們都有在場，之後也有念給兩造聽後，兩造就簽名，但是簽完名之後被告跟林太太都跑出去，他們兩人又後悔了，林太太就表示要去跟林勝輝討論，當初在場是我、林勝來、謝先生及林太太總共四人在場。之後林勝輝太太後悔之後，跟原告起爭執，過不久林勝輝本人就下來，原告就說先讓林勝輝跟他太太講好之後再繼續談」、「（被告在場及簽名時，精神狀況如何？）林勝來有把契約內容念給被告聽，被告也有答話說好，不然就租給他」等語（原審卷二第258-264頁）。 顯示被上訴人簽立系爭協議書時，被上訴人之妻、弟均在場陪同，且經被上訴人之弟林勝來朗讀內容告知被上訴人，被上訴人並表示同意，則由被上訴人簽立系爭協議書時，其至親均無異議，並請里長楊仁瑰擔任證人且主動邀請上訴人協商等情以觀，堪認被上訴人簽立系爭協議書時之意思表示能力並無欠缺情形。況系爭協議於105年11月10日簽立時，距離系爭租約於104年12月18日簽立、 系爭補充條款於105年6月2日簽立時間，甫經10個月或5個月有餘， 被上訴人既不爭執系爭租約及系爭補充條款簽立之效力，且無實據足以證明被上訴人簽立系爭協議書時有何意思表示能力不足或意思表示錯誤情形，足見兩造簽立系爭協議書之意思表示於簽名時已達一致，雙方均應受系爭協議書內容之拘束。至證人楊仁瑰證稱：依伊在場的認識，兩造就協議書及賠償的部分都沒有達成共識，被上訴人不是很瞭解云云，究屬證人個人主觀認定及被上訴人於系爭協議書簽名後因反悔所為爭執行為，自不影響兩造簽立系爭協議書之效力。被上訴人執此抗辯不受系爭協議書之拘束云云，並不足採。
㈢上訴人請求附表編號⒊部分：
上訴人主張依系爭租約附件第7條第（C）項約定,及民法第226條，追加同法第232條之規定， 請求被上訴人給付系爭房屋2樓大門逃生消防門費用之1/2即26,000元，提出估價單為證（板簡卷第153頁），惟為被上訴人所否認。 查系爭租約附件第7條（C）項固約定：「1F違建（增建）部分隔開採消防門、2F大門逃生消防門，甲方（即被上訴人）同意負擔一半」等語（板簡卷第23頁）。 然兩造於105年6月2日另定系爭補充條款，於其中第1條、第2條約定：「一、甲方同意所承租之房屋二樓（如附圖所示部分由乙方（即上訴人）施作防火矽酸鈣板+岩棉、逃生窗、消防門， 供乙方申請立案執照之用。（防火巷空間違建如政府要求拆除甲方同意配合）。二、二樓部分，甲方未收取租金，故施作所需之費用，概由乙方負責」等語（板簡卷第25頁）。顯示系爭租約附件第7條第（c）項之約定， 已經兩造於105年6月2日在系爭補充條款特別約定所取代。 參酌兩造於105年11月10日簽立之系爭協議第一條記載「甲方……負擔1F違建費用（2F違建乙方負擔費用）」等語（板簡卷第117頁）， 亦徵兩造於簽立系爭租約後， 已另行約定2樓為配合上訴人申請立案執照所需費用，概由上訴人負責。上訴人復自承該上開估價單費用均屬2樓之消防設備費用， 則此部分費用業經兩造另行約定由上訴人自行負責，已如前述， 上訴人依系爭租約附件第7條第（C）項約定，及民法第226條， 追加同法第232條之規定，請求被上訴人給付系爭房屋2樓大門逃生消防門費用之1/2即26,000元，為無理由。
㈣上訴人請求附表編號⒋部分：
上訴人主張被上訴人未依約履行拆除系爭房屋1樓及2樓後方外推違建，已依民法第226條、256條之規定，以原審106年1月6日準備書狀繕本之送達， 為解除系爭租約之意思表示，提出掛號郵件回執為證（板簡卷一第128頁， 原審卷二第53頁）。按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償」、 「債權人於有第226條之情形時，得解除其契約」，民法第226條、第256條固有明文。
惟所謂給付不能係指債務人不能依債務之本旨而為給付，此與給付遲延係指債務人於應為給付時，能給付而不為給付者，迥不相同。 上訴人主張被上訴人不依約拆除系爭房屋1樓及2樓後方外推違建， 致上訴人無法取得室內裝修合格證明以申請補習班立案一節，核此違建之拆除並非不能，被上訴人倘有未依限拆除違建之情事，屬於被上訴人應為給付而不為給付之給付遲延，與上訴人所謂以不能之給付為標的之情形不同，上訴人據此主張解除系爭租約，並不合法，不生契約解除之效力。 又上訴人於原審106年1月6日準備書狀並未爰引民法第227條、第254條、 第255條之規定主張解除系爭租約，自不因被上訴人有無不完全給付或給付遲延情事而發生系爭租約解除之效力。從而，上訴人以系爭租約已因原審106年1月6日準備書狀之送達發生解除之效力，並依民法第226條、第227條、第256條，追加依同法第254條、第255條之規定，請求返還上訴人已支付之105年1月16日至105年10月16日之房租27萬元云云，為無理由。 至上訴人請求被上訴人返還押租金4萬元部分，核上訴人業於106年6月5日交還系爭房屋之鑰匙予被上訴人，並表示已無繼續承租之意（原審卷二第199頁、本院卷第255頁）， 被上訴人對於該押租金4萬元不在抵銷範圍一節，亦不爭執（原審卷三第225頁）， 則兩造就系爭房屋之租賃關係既已不存在，上訴人起訴請求被上訴人依約返還押租金4萬元，為有理由。
㈤上訴人請求附表編號⒌⒍⒎部分：
⒈按「稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防
止爭執發生之契約、」「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力」， 民法第736條、第737條分別定有明文。 又按和解之本質有創設性及認定性兩種，當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定。即前者係一方否認有債務存在，但尋求與對方和談解決爭端；後者則係承認有債務存在，當事人本於原來而明確之法律關係，協議債務人縮小其應給付之範圍。倘係前者，債務人如不履行和解契約，債權人應依和解所創設之新法律關係請求履行，不得再依原有之法律關係請求給付。如為後者，既係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，僅有認定之效力，債權人自非不得依原來之法律關係訴請債務人給付，僅應受和解契約之拘束而已（最高法院100年度台上字第139號、82年度台上字第993號裁判意旨參照）。
⒉查上訴人於105年9月14日提起本件訴訟時，先位請求被上訴
人給付營業損失30萬元及拆除系爭房屋一、二樓防火巷空間違建，備位請求被上訴人給付押金、所繳房租及裝潢費用（板簡卷第11-13頁），兩造復於105年11月10日簽立系爭協議書，已如前述。依系爭協議書記載：「事由：甲方（即被告）因違反租賃契約，乙方（即原告）向法院提告，甲方希望與乙方達成合解，合解內容如下：㈠甲方（即被告）需主動拆除一Ｆ、二Ｆ違建。 拆除日為民國105年11月17日以前。
甲方並展現誠道歉誠意負擔一Ｆ違建費用 （2Ｆ違建乙方負擔費用）。㈡甲方賠償乙方營業損失共計六個月（期間乙方免付房租：105年11/16～106年4/16）並於106年5/16開始繳房租……㈣甲方願意和乙方達成共識， 由乙方承租1F+2F，租金1F+2F共33,000元，雙方達成合解， 其餘條件比照原租約，不新增條件。㈤甲方二樓於106年1月16日前搬離二樓」等語（板簡卷第117頁）。 顯示兩造簽立系爭協議書時，就因被上訴人未拆除違建之損害， 達成以105年11月16日起至106年4月16日止共6個月之租金作為賠償之和解， 並重新約定被上訴人應拆除系爭房屋1樓、2樓後方外推違建之期限及變更部分租賃內容。核系爭協議書係以原來明確之法律關係為基礎而協議縮小應給付範圍所成立之和解，具有認定性和解之性質，雙方均應受該和解契約之拘束。從而，上訴人既於本件起訴請求營業損失、裝潢等費用後， 於105年11月10日與被上訴人簽立系爭協議書， 約定以105年11月16日起至106年4月16日止共6個月之租金作為被上訴人未拆除違建所生損害之賠償，而未為其餘損害請求之保留，則上訴人於105年11月10日簽立協議書前， 縱因被上訴人違約受有裝潢費、人事費、營業損失等損害， 仍受系爭協議書所定以6個月租金賠償之拘束。 上訴人再依民法第226條、第259條第5款，及追加依同法第231條、第232條之規定，請求被上訴人賠償附表編號⒌於105年5月支付之裝潢費150萬元（板簡卷第199頁）、 編號⒍之105年1月16日起至105年10月16日止共10個月之人事費22萬元（板簡卷第129頁）、編號⒎之1年營業損失728,000元（板簡卷第129頁）云云，為無理由。
⒊被上訴人主張兩造於105年11月10日簽立系爭協議書後， 被
上訴人即於105年11月17日拆除一樓增建部分， 提出照片及估價單為證（板簡卷第73頁，原審卷二第41頁），經核相符。次依系爭協議書約定， 被上訴人應於105年11月17日拆除二樓違建，於106年1月16日前搬離二樓，二樓違建由上訴人負擔費用等語（板簡卷第117頁）。 顯示上訴人就二樓違建之拆除，亦負有負擔拆除費用之義務。上訴人雖稱因被上訴人未拆除二樓違建，且上訴人不堪長期虧損及被上訴人一再反覆， 而於106年1月6日向被上訴人表示解除系爭租約（原審卷二第338頁），然此不生解約之效力，已如前述； 且陳國勇建築師就系爭房屋申請室內裝修許可證時，系爭房屋一樓、二樓違章建築部分尚非室內裝修許可範圍，有新北市政府工務局106年11月29日函可考（原審卷三第109-110頁）。
則上訴人既單方不願繼續履約，自難認上訴人主張附表編號⒌於105年5月支付之裝潢費150萬元、 編號⒍之105年1月16日起至105年10月16日止共10個月之人事費22萬元、 編號⒎之1年營業損失728,000元，屬於簽立系爭協議書後，因可歸責於被上訴人未於105年11月17日前拆除二樓違建所生損害。從而，上訴人依民法第226條、第259條第5款， 及追加依同法第231條、第232條之規定，請求被上訴人賠償附表編號⒌⒍⒎部分之裝潢費150萬元、人事費22萬元、營業損失728,000元之損害云云，亦無理由。
㈥上訴人請求附表編號⒏⒐部分：
上訴人主張被上訴人未依系爭協議書之約定， 於105年11月17日以前拆除一樓及二樓違建，致其無法取得室內裝修合格證明以申請補習班立案，受有須支付陳國勇建築師事務所之立案費用115,000元、施工用印費2萬元之損害等情，提出合約書、匯款申請書、 聲明書為證（板簡卷第91、93、197頁）。 被上訴人則辯稱已於105年11月間拆除一樓增建部分，二樓增建部分則與上訴人未取得室內裝修合格證明無關等語。經查，依上訴人與陳國勇建築師事務所簽立之合約書所載，上訴人委託陳國勇建築師事務所申請之內容尚包括二層變更使用用途、當年度建築物公共安全申報、當年度消防安全設備檢修申報、教育局立案申請、消防設備等， 而非限於1、2樓層室內裝修許可。且上訴人係支付合約費用之簽約金1萬元及非合約內之用印費2萬元，其餘費用尚未支付， 有陳國勇建築師事務所107年11月30日函附聲明書及收據可稽 （本院卷第205-217頁）， 尚難認上訴人已受有未支付費用之損害。又承前述， 上訴人於105年11月10日簽立協議書前，縱因被上訴人違約所生損害， 係受系爭協議書所定以6個月租金賠償之拘束，上訴人於簽立系爭協議書前已支付之簽約金1萬元、用印費2萬元，自難認係兩造簽立系爭協議書後，因可歸責於被上訴人未於105年11月17日前拆除二樓違建所致損害。況依兩造於系爭協議書約定，被上訴人應於106年1月16日前搬離二樓，二樓違建由上訴人負擔費用（板簡卷第117頁）。顯示上訴人就二樓違建之拆除， 亦負有負擔拆除費用之義務， 惟上訴人於106年1月6日即向被上訴人表示解除系爭租約而不生解約效力，係上訴人單方不願繼續履約，且陳國勇建築師就系爭房屋申請室內裝修許可證時，系爭房屋一樓、二樓違章建築部分尚非室內裝修許可範圍如前述；是難逕認上訴人所稱須支付陳國勇建築師事務所之立案費用115,000元、施工用印費2萬元,係可歸責於被上訴人未於105年11月17日前拆除二樓違建所致。從而,上訴人依民法第226條之規定，及追加依同法第232條之規定， 請求被上訴人賠償附表編號⒏⒐部分之立案費用115,000元、施工用印費2萬元之損害，亦無理由。
㈦以上，上訴人得依民法第179條及系爭租約之約定， 請求被
上訴人給付附表編號⒈之水費184元、編號⒉之施工費4,000元、編號⒋之押租金4萬元，計44,184元。
㈧被上訴人抵銷抗辯部分：
⒈被上訴人抗辯其為上訴人代墊應由上訴人負擔之105年11月3
日至106年1月4日電費349元、 105年11月29日至106年1月23日水費及106年1月應繳之水費共264元，合計613元，上訴人應依民法第179條之規定予以返還部分， 為上訴人所不爭執（原審卷三第259頁）， 是被上訴人此部分之抵銷抗辯為有理由。
⒉被上訴人抗辯上訴人未依約於105年2月、3月支付租金 ，積
欠租金54,000元； 又自105年11月16日起至106年3月27日未支付租金，積欠118,800元； 另受有106年3月27日至106年6月5日之不當得利62,100元；並據此主張抵銷等情。 惟承前所述，兩造就105年2月及3月之租金， 已由上訴人代墊之洗手間地板牆磚施工費58,000元內扣除。 另就105年11月16日至106年4月16日共6個月租金， 被上訴人已於系爭協議書約定用以賠償上訴人所受損害。又兩造於系爭協議書既約定於106年5月15日前之租金用以賠償上訴人之損害，被上訴人以上訴人積欠租金，於106年3月27日當庭表示終止租約云云，亦屬無據，自不生終止系爭租約之效力。從而，上訴人於106年6月5日交還鑰匙前，均無無權占有系爭房屋情形， 被上訴人抗辯以106年3月27日起至106年6月5日止， 上訴人無權占用系爭房屋所受相當租金之不當得利62,100元主張抵銷云云，亦屬無據。
㈨承上，本件被上訴人得請求上訴人返還不當得利613元， 與
上訴人得請求被上訴人給付之44,184元互為抵銷後，上訴人尚得請求被上訴人給付43,571元。
四、綜上所述，上訴人依民法第179條及系爭租約之約定， 請求被上訴人給付上訴人43,571元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年10月29日（板簡卷第35頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之其餘請求，則屬無據，應予駁回。上開應准許部分，扣除原審判命給付之3,571元本息，被上訴人應再給付上訴人4萬元本息。上開應再給付部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴人上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。本判決所命給付部分，金額未逾150萬元， 被上訴人已不得上訴第三審，故毋庸宣告供擔保假執行或免假執行之必要。原審駁回上訴人超過43,571元本息之請求，而為上訴人敗訴之判決，並駁回其此部分假執行之聲請，核無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 上訴人於本院追加依民法第231條第1項、第232條、第254條、第255條之規定為本件之請求，於法無據，應予駁回，其假執行之聲請應併予駁回。 原審命被上訴人給付3,571元本息而為被上訴人敗訴之判決，並依職權宣告假執行、酌定相當擔保金為免為假執行之諭知，並無不合，被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴及被上訴人之附帶上訴為無理由， 依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條、判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 29 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 謝永昌法 官 李慈惠正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 1 月 29 日
書記官 黃麗玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。