臺灣高等法院民事判決 107年度上字第777號上 訴 人 王瑛瑛訴訟代理人 余瑞陞律師被上訴人 呂慶元訴訟代理人 陳耀南律師上列當事人間請求返還購屋款事件，上訴人對於中華民國107年5月31日臺灣新北地方法院106年度訴字第2816號第一審判決提起上訴，並為訴之變更及追加，本院於108年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付新臺幣壹佰柒拾貳萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（不含變更之訴部分）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人變更及追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用（均不含變更及追加之訴部分）由被上訴人負擔。變更及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。經查上訴人於原法院主張解除買賣契約，依民法第259條規定請求被上訴人返還價金新臺幣（下同）172萬元本息。嗣經原法院為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴，於本院追加主張依民法第92條第1項本文規定，撤銷締約之意思表示，復依不當得利之法律關係為請求，並變更聲明如附表編號二所示，有民事準備暨聲請調查證據狀可稽（見本院卷一第301頁）。則上訴人於本院追加及變更之訴，仍係就上訴人解約是否合法、得否請求被上訴人返還價金之同一基礎事實為請求，其訴訟證據及資料具有同一性，可於本院審理程序中加以利用，其追加及變更為合法，應予准許。從而原訴即請求返還價金之法律關係可認為已因撤回而終結，故上訴人雖於形式上就原判決聲明不服而提起上訴，惟實質上已因原訴撤回而失其附麗，本院應專就變更後之出具如附件所示同意書之法律關係為審理，合先敘明。
二、上訴人主張：上訴人於民國（下同）106年7月5日以總價860萬元向被上訴人購買其所有新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○○○號建物全部（下稱系爭房屋）及其基地，兩造並簽立不動產買賣契約書（下稱系爭契約）。因系爭房屋二樓有「擅自增建分戶牆等與原核准內容不符之變更使用行為」之情形，故兩造於訂立系爭契約之同時簽立其附件即增補契約（下稱系爭增補契約），約定被上訴人應於「於完稅前」即106年7月31日前，自行改善至合法狀態，並以與系爭房屋相同材質建材回復原狀，且負擔相關拆除及回復費用。上訴人已依約給付簽約款86萬元及用印款86萬元，合計172萬元至訴外人合泰建築經理股份有限公司於台新商業銀行開立的履約保證專戶。惟被上訴人並未改善違法增建情形，上訴人遂於106年7月28日催告被上訴人須於106年7月31日補正系爭房屋之瑕疵，逾期視為上訴人已以該存證信函預為解約之意思表示。惟被上訴人逾期未補正，上訴人遂分別於106年8月1日以存證信函向被上訴人表示解除系爭契約，並請求被上訴人返還價金172萬元。被上訴人未履行瑕疵補正義務，不得沒收上訴人已付之價金。被上訴人於9月13日解除契約之意思表示並不合法。被上訴人並未受有損害177萬0,669元，且其請求違約金172萬元顯屬過高，應予酌減。爰依民法第259條規定，求為判命：被上訴人應給付上訴人172萬元本息等語（原審就本訴及反訴均為上訴人敗訴之判決，上訴人據此提起上訴）。並上訴及變更聲明如附表所示。
三、被上訴人則以：系爭契約所謂「完稅日」並非106年7月31日，且兩造並未約定「完稅日」之日期，故被上訴人補正系爭房屋瑕疵之期限尚未屆至。兩造締約後，另就牆面改善事宜達成協議，即由被上訴人自行雇工配合上訴人需求施作。但上訴人始終未告知牆面實際退縮距離及預留將來大門位置，被上訴人於106年7月25日催告上訴人儘速告知未果，致牆面改善工程未能於106年7月31日前完成，係因不可歸責於被上訴人之事由所致，被上訴人不負給付遲延責任。被上訴人嗣於106年8月26日改善牆面完成，並未違約，上訴人解約不合法，亦不得依民法第92條第1項規定撤銷買賣契約之意思表示。系爭契約並無民法第247條之1規定之適用。上訴人未依約於106年7月31日給付完稅款86萬元，被上訴人於106年8月30日定期催告上訴人如數給付未果，被上訴人遂於106年9月12日以存證信函向上訴人為解除系爭契約之意思表示，並依約並得請求上訴人給付違約金172萬元，並無過高等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及變更追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人於106年7月5日以總價860萬元向被上訴人購買其所有
系爭房屋及其基地，兩造並簽立不動產買賣契約書、不動產說明書、價金履約保證書，約定上訴人應於簽約日即106年7月5日、用印日即106年7月14日、以及106年7月31日各給付價金86萬元，尾款602萬元則於同年8月11日交屋時給付，並由合泰公司辦理價金履約保證作業，價金應匯款至台新銀行建北分行，帳號00000000000000履約保證專戶內。
㈡系爭房屋有「擅自增建分戶牆等與原核准內容不符之變更使
用」情形，經新北市工務局於106年5月9日來文要求改善，故兩造於106年7月5日另簽立系爭增補契約，約定被上訴人應於完稅即106年7月31日前，自行改善至合法狀態，並以與系爭房屋相同材質建材回復原狀，且負擔相關拆除及回復費用。
㈢上訴人業已依約交付簽約款86萬元、用印款86萬元、仲介服
務費8萬6,000元，合計180萬6,000元至合泰公司於台新商業銀行開立的履約保證專戶。訴外人永慶房屋仲介股份有限公司已於106年7月10日領取服務費6萬0,200元。㈣被上訴人於106年8月26日完成L型分戶牆牆面改建工作。
五、兩造爭執要點為：㈠上訴人得否請求被上訴人出具如附件所示同意書？㈡被上訴人得否請求上訴人給付違約金172萬元？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠上訴人得否請求被上訴人出具如附件所示同意書？⒈按建築法第73條第2項規定：「建築物應依核定之使用類組
使用，其有變更使用類組或有第九條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。」。次按內政部營建署於96年5月16日訂頒「原有合法建築物防火避難設施及消防設備改善辦法」第18條第1項第1款規定：「63年2月16日以前興建完成之建築物，其走廊淨寬度不得小於90公分；走廊一側為外牆者，其寬度不得小於80公分……」（見本院卷第123、125頁）。所謂外牆者，係指建物本體區隔室內與室外的牆面。查系爭房屋係於62年間取得62使字第215號使用執照之老舊建物，現場有違反建築法第73條第2項規定之「擅自增建分戶牆等與原核准內容不符之變更使用且屬完工階段」之情形。系爭房屋若符合「新北市政府建築物一定規模以下免辦理變更使用執照要點」規定，被上訴人應於106年6月10日前向新北市政府工務局（下稱工務局）建照科辦理「免辦理變更使用執照許可」手續。若未符合上開要點，應請開業建築師依建築法第73條第2項規定辦理變更使用執照，有工務局106年5月9日新北工使字第0000000000函文影本可稽（見原審卷第35至39頁）。則據此足證系爭房屋有違反建築法規之增建情形，並為兩造所不爭執。
⒉經查上訴人於106年7月5日向被上訴人買受系爭房屋及其基
地，所訂立之系爭契約性質屬於買賣契約，系爭契約第2條並載明：「本買賣標的物現況如有以下增建或占用部份……
一、增建或占用範圍……陽台外推……懸空增建……鐵鋁窗增建……客廳隔間牆增建。二、增建部份無所有權，可能因……其他原因而有被拆除之虞……」，有契約影本可稽（見原審卷第21頁），並為兩造所不爭執。兩造復於締約之同時訂立系爭增補契約並載明：「甲（即上訴人）乙（即被上訴人）雙方確認，本案現況分戶牆過於突出占用公共走廊，導致現況公共走廊寬度小於80公分，不符現行相關法令規定，於民國106年4月7日曾經遭檢舉，目前為新北市工務局列管中，公文內容詳附件（字號：新北工使字第0000000000）。
乙方同意於完稅前自行改善至合法狀態，並以與建物相同材質建材回復原狀，且負擔相關拆除及回復費用。」，有系爭增補契約與工務局公文影本可稽（見原審卷第33至40頁），亦為兩造所不爭執。惟查依工務局106年5月9日新北工使字第0000000000函文所示，系爭房屋具有「擅自增建分戶牆等與原核准內容不符之變更使用且屬完工階段」之違法情形，已如前述。則解釋兩造締約之真意，應認為兩造合意系爭房屋具有工務局上開函文所謂「擅自增建分戶牆等與原核准內容不符之變更使用且屬完工階段」之瑕疵（下稱系爭瑕疵），且約定被上訴人就此負有補正義務，致使系爭房屋完全合法為止，始符債之本旨。至於系爭增補契約雖僅約定系爭房屋具有「分戶牆過於突出占用公共走廊，導致現況公共走廊寬度小於80公分，不符現行相關法令規定」之瑕疵，惟查該增補契約既已援引工務局之上開函文為附件，則解釋上自應以工務局函文所示之所有違建情形為瑕疵，始符合兩造之締約真意。
⒊次查兩造於訂立系爭契約、增補契約之同時約定，被上訴人
應於「完稅」前補正系爭瑕疵，且依系爭契約第4條第1項約定：「甲方（上訴人）應依下列日期給付乙方（即被上訴人）價款……完稅款：86萬元……106年7月31日……時支付後，甲乙雙方同時繳納各應負擔之稅費。」（見原審卷第21頁）。則解釋兩造締約之真意，應認為兩造既均明知系爭房屋有上開違法增建部分之瑕疵，且合意約定被上訴人應於完稅前補正系爭瑕疵，足證被上訴人之瑕疵補正義務屬於主給付義務，並非僅為從給付義務或附隨義務，始為符合債之本旨，且與上訴人之完稅款68萬元給付義務具有對價性，因此立於互為對待給付之關係。故被上訴人以上訴人遲延給付完稅款68萬元為由，請求上訴人如數給付時，上訴人即得以被上訴人未依約補正系爭瑕疵為由，主張同時履行抗辯。上訴人雖主張系爭增補契約屬於承攬契約，與系爭買賣契約構成契約聯立云云。惟查依系爭增補契約全文所示，兩造並非約定由被上訴人完成一定之工作，上訴人俟工作完成，給付報酬之承攬契約，卻係約定由被上訴人負擔費用修補系爭瑕疵，衡其性質並非承攬契約，而應屬出賣人負有補正並交付無瑕疵物之約定，其性質屬於系爭買賣契約之一部。是上訴人此部分主張，應屬無據。被上訴人辯稱：上訴人明知系爭房屋有瑕疵，故被上訴人不負瑕疵擔保責任云云。惟查兩造既已約定被上訴人負有補正系爭瑕疵之義務，足證上訴人並未免除被上訴人之瑕疵擔保責任。是被上訴人此部分所辯，亦屬無據。
⒋再查系爭契約第4條第1項約定：「……完稅款：86萬元……
106年7月31日……時支付後……」，固然並未明文約定完稅日之具體日期，有契約影本可稽（見原審卷第21頁）。惟查被上訴人於106年7月25日催告上訴人告知系爭房屋「牆面實際退縮距離及將來預留大門位置」，且自陳「買賣契約係於106年7月5日簽約，而依增補契約應於完稅日即106年7月31日改善完成，買賣契約預留之改善期間為26日」，同時承諾於上訴人告知後26日補正系爭瑕疵，並催告上訴人應於106年7月31日給付完稅款86萬元，有存證信函影本可證（見原審卷第241、249頁）。則據此足證被上訴人亦認為系爭契約約定所稱之完稅日為106年7月31日，故上訴人此部分主張，即屬有據。再查被上訴人依約應補正系爭瑕疵，使系爭房屋得以合法使用，但系爭增補契約並未約定上訴人就系爭瑕疵之補正有協力義務，且系爭房屋「牆面實際退縮距離及將來預留大門位置」，雖對上訴人具有將來居住之便利性，僅屬於對己之不真正義務，並非買受人之協力義務。是被上訴人辯稱上訴人具有協力義務云云，並不可採。從而上訴人主張：被上訴人應於106年7月31日前補正系爭瑕疵而未補正，則被上訴人自106年8月1日起即負遲延責任等語，即屬有據。
⒌惟按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期
限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約，民法第254條定有明文。從而債權人非因債務人遲延給付，即當然取得契約解除權，必定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，始得解除契約。經查兩造於106年7月5日訂立系爭契約與增補契約，並約定被上訴人應於完稅日即106年7月31日補正系爭瑕疵，為兩造所不爭執，則據此足證兩造合意系爭瑕疵補正期間為26日。故被上訴人逾期未補正後，上訴人應定26日以上之期限催告被上訴人補正，如被上訴人不於期限內補正，上訴人始得解約。惟查上訴人於106年7月28日催告被上訴人於106年7月31日補正系爭瑕疵，並預為解除系爭契約之意思表示，經被上訴人於106年8月1日收受送達，有台北北門郵局第2825號存證信函附律師函、收件回執影本可稽（見原審卷第45至51、419頁）。嗣因被上訴人仍未補正，上訴人遂於106年8月1日以存證信函為解除系爭契約之意思表示，並經被上訴人於106年8月2日收受送達，有台北永春郵局第671號存證信函附律師函、收件回執影本可證（見原審卷第63至69、424頁）。則依上說明，被上訴人雖已就系爭瑕疵補正義務陷於給付遲延，但上訴人並未另定相當期限催告被上訴人履行，尚未取得契約解除權，故上訴人主張系爭契約業經其合法解除云云，即屬無據。上訴人雖主張其受迫於家庭壓力急於購屋，且被上訴人急於迅速出賣系爭房屋，因此系爭房屋非於106年8月11日交屋，不能達到系爭契約之目的，故上訴人得不依民法第254條規定為催告，而得依民法第255條規定逕行解約云云。惟查系爭契約第12條第1項約定：「甲（即上訴人）乙（即被上訴人）雙方其中之一方如未按本契約條款規定履行，即為違約，經他方催告通知後仍不履行時，他方得逕行解除本契約。……」，有契約影本可按（見原審卷第25頁）。則據此足證兩造締約時，並無「非於一定時期為給付不能達其契約目的」之合意，且約定必須經催告後仍不履行，始得解除契約。從而系爭契約與增補契約既未經上訴人合法解除，上訴人依民法第259條規定請求被上訴人出具如附件所示同意書云云，即屬無據。⒍上訴人另主張：被上訴人詐稱系爭房屋之公共樓梯間走廊僅
需80公分寬即屬合法，又隱瞞「剷平浴廁並改建為臥室」之事實，致上訴人陷於錯誤而買受系爭房屋及其基地云云。經查系爭房屋有陽台外推、懸空增建、鐵鋁窗增建、客廳隔間牆增建等違法增建，並有「擅自增建分戶牆等與原核准內容不符之變更使用且屬完工階段」之系爭瑕疵，為上訴人於締約時即已明知，兩造因此於系爭契約第2條載明上開違法增建情形，復於系爭增補契約約定被上訴人有補正系爭瑕疵之義務，並以工務局106年5月9日新北工使字第0000000000函文影本為系爭增補契約之附件，均如前述。則上訴人於締約既已知悉系爭瑕疵之情事，即無陷於錯誤可言。至於上訴人主張系爭房屋坪數因此短少云云，核屬另一法律問題，並不足以證明被上訴人使用詐術。此外上訴人並未證明被上訴人有何詐欺情事，則上訴人主張依民法第92條第1項規定，撤銷訂立系爭契約及增補契約之意思表示，並依民法第179條規定請求被上訴人出具如附件所示同意書，即屬無據。
㈡被上訴人得否請求上訴人給付違約金172萬元？⒈經查被上訴人雖於106年8月1日委請訴外人天禾建築師事務
所林昕佑建築師進行牆面改善工程，復於106年8月11日向工務局申請免辦理變更使用執照許可，辦理建築物建造行為以外之構造變更行為：⑴非安全梯樓梯變更。⑵總樓層數在五層以下建築物之外牆變更。嗣經工務局於106年8月21日以新北工使字第1061584892號函准予備查，但註明：「本案未辦理室內裝修審查，應請依原使用執照核定範圍、空間使用，不得擅自變更隔間，若涉及建築物室內裝修時，應依『室內裝修管理辦法』規定申請建築物室內裝修許可證，以符法制」等語，有工務局函文影本可稽（見本院卷第129至131頁）。被上訴人因此於106年8月30日通知上訴人業於106年8月26日補正系爭瑕疵，並催告上訴人於7日內給付完稅款86萬元，復於106年9月12日以台北法院郵局2086號存證信函為解除系爭契約之意思表示，固有存證信函影本可稽（見原審卷第267至269、307至309頁）。
⒉惟查依被上訴人於106年7月5日締約時所提出之系爭房屋格
局示意圖，以及被上訴人於本院108年1月14日民事準備三狀提出系爭房屋牆面改善前後之平面圖顯示，系爭房屋之浴廁業經剷平，改建於陽台外推處，廚房之一部亦位於陽台外推處，且浴廁與廚房各於陽台設有一個出口，有該等圖面影本可證（見本院卷第121、375頁）。但依被上訴人於106年8月11日向工務局申請免辦理變更使用執照許可時所提出之圖面顯示，系爭房屋之浴廁與廚房均位於屋內，並非位於陽台外推處，浴廁並無出口通往陽台，且廚房設有二個出口，分別通往陽台與屋內，亦有該圖面影本可查（見本院卷第133頁），是據此足證被上訴人向工務局所提出之室內格局圖面與現況不符。則依上說明，被上訴人未依「室內裝修管理辦法」規定申請建築物室內裝修許可證，即變更系爭房屋浴廁與廚房位置，並不合法。故上訴人辯稱：被上訴人雖已變更分戶牆使公共走廊寬度符合法令規定，但並未補正浴廁與廚房位置變更之瑕疵，不能認為已依約履行系爭瑕疵補正義務等語，即為可採。是上訴人於被上訴人請求給付完稅款86萬元時，為同時履行抗辯而拒絕給付，應屬有據。上訴人既無遲延給付，則被上訴人於106年9月12日解除系爭契約，並不合法。從而被上訴人依系爭契約第12條第1項、第2項約定，於原審反訴請求上訴人給付違約金172萬元云云，即屬無據。
六、綜上所述，被上訴人於原審反訴請求上訴人給付172萬元，及自反訴起訴狀繕本送達上訴人之翌日即106年10月18日（見原審卷第87頁送達證書）按年息5%計算之利息，並非正當，不應准許。原審為上訴人此部分敗訴之判決，並為假執行及免為假執行之宣告，尚有未洽。上訴人之上訴為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。上訴人於本院變更之訴依民法第259條規定，請求被上訴人出具如附表所示同意書，為無理由，應予駁回如主文第三項所示。上訴人追加之訴依民法第179條規定為請求，亦為無理由，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由。變更及追加之訴均為無理由。依民事訴訟法第450條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 23 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 高明德法 官 邱 琦正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 4 月 23 日
書記官 廖月女附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──┬────────────────────────────────────┐│編號│上訴人上訴及變更之聲明 │├──┼────────────────────────────────────┤│ 一 │原判決廢棄。 │├──┼────────────────────────────────────┤│ 二 │被上訴人應向第三人合泰建築經理股份有限公司出具如附件所示、同意返還台新國││ │際商業銀行建北分行履約保證帳戶（帳號：00000000000000）內款項172萬元併同 ││ │銀行銷戶結算時應計入之利息予上訴人之同意書。 │├──┼────────────────────────────────────┤│ 三 │被上訴人於原審之反訴及假執行之聲請均駁回。 │├──┼────────────────────────────────────┤│ 四 │第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。 │└──┴────────────────────────────────────┘附件：
┌───────────────────────────────────────┐│ 解款同意書 ││ ││一、同意書人（即賣方呂慶元）與相對人（即買方王瑛瑛）前於民國106年7月5日曾就新 ││ 北市○○區○○路○○○巷○○弄○○○○號之建物及新北市○○區○○段○○○○○號之土地應││ 有部分四分之一約定買賣，並委由貴公司於台新國際商業銀行建北分行設立履約保證││ 帳戶（戶名：台新國際商業銀行受託信託財產專戶，履保專戶帳號：00000000000000││ ）。相對人前已繳款新臺幣1,806,000元入帳戶，並經仲介商永慶房屋仲介股份有限 ││ 公司領取新臺幣60,200元，帳戶尚餘買賣價款新臺幣1,720,000元與仲介服務費尾款 ││ 新臺幣25,800元，合先敘明。 ││二、因本件買賣嗣後發生糾紛，雙方對簿公堂，業經法院判決認定，因有可歸責於賣方違││ 約之事由，買方解除契約為有理由。故立同意書人依本件不動產買賣契約書第12條第││ 3項約定，指示貴公司將前開帳戶中本應由立同意書人收取之買賣價款新臺幣1,720, ││ 000元併同銀行銷戶結算時應計入之利息，如數返還相對人即買方王瑛瑛。茲特依貴 ││ 公司作業規定，出具本解款同意書，敬請貴公司依循本解款同意書之指示辦理。 ││ ││ 此致 ││ 合泰建築經理股份有限公司 ││ ││ 立同意書人：呂慶元 ││ 身分證字號： ││ 住 址： ││ 中 華 民 國 年 月 日 │└───────────────────────────────────────┘