臺灣高等法院民事判決107年度上字第792號上 訴 人 何永貴訴訟代理人 陳昌羲律師視同上訴人 何永木
何永盛謝曾月
謝銘盤謝銘發
謝銘諒
謝銘勳謝素貞黃茂霖黃瀞瑩
黃薰瑩黃丹瑩黃鼎閣
黃于瑩
謝銘傳
謝妏謓
謝何麗子
謝銘聰
謝銘華
謝素姍謝素萍張勝石
張勝祥張麗珠曹楊甘曹盛村曹盛發曹淑美曹盛德王曹金
陳曹月何永爐張永塗
魏張蜜張翠蓮張翠玉
郭何碧雪何德發吳源貴(兼吳啟安之繼承人)
吳啟榮
吳濱伶何寶珠何永豊何永富蔡素霞張浩然
何陳美何昆穎何昆洋
何秉閎黃梅蘭(何德春之繼承人)
何承遠(何德春之繼承人)
何承運(何德春之繼承人)
陳素娟(何永和之繼承人)
何宗明(何永和之繼承人)被 上訴人 陳胡雅香訴訟代理人 陳清進律師
張欣潔律師複 代理人 施又丞律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國107年5月9日臺灣士林地方法院105年度訴字第992號第一審判決提起上訴，本院於110年1月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命上訴人及視同上訴人連帶給付被上訴人金錢超過後開第二項、第三項之部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。
二、上訴人何永貴及視同上訴人何永盛、何寶珠、何永豊、何永富、陳素娟、何宗明（上二人即原判決所列被告何永和之繼承人）、何永木、吳源貴（兼為原判決所列被告吳啟安之繼承人）、吳啟榮、吳濱伶、謝曾月、謝銘盤、謝銘發、謝銘諒、謝銘勳、謝素貞、黃茂霖、黃瀞瑩、黃薰瑩、黃丹瑩、黃鼎閣、黃于瑩、謝銘傳、謝妏謓、謝何麗子、謝銘聰、謝銘華、謝素姍、謝素萍、張勝石、張勝祥、張麗珠、曹楊甘、曹盛村、曹盛發、曹淑美、曹盛德、王曹金、陳曹月、何永爐、張永塗、魏張蜜、張翠蓮、張翠玉、郭何碧雪、黃梅蘭、何承遠、何承運（上三人即原判決所列被告何德春之繼承人）、何德發、蔡素霞、張浩然、何陳美、何昆穎、何昆洋、何秉閎應給付被上訴人新臺幣119,311元，及自民國106年12月1日起至返還如附圖C部分所示土地之日止，按月給付被上訴人新臺幣2,123元。
三、上訴人何永貴及視同上訴人何永盛、何寶珠、何永豊、何永富、陳素娟、何宗明（上二人即原判決所列被告何永和之繼承人）、何永木、吳源貴（兼為原判決所列被告吳啟安之繼承人）、吳啟榮、吳濱伶應給付被上訴人新臺幣9,513元，及自民國106年12月1日起至返還如附圖A、B部分所示土地之日止，按月給付被上訴人新臺幣169元。
四、上開第一項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
五、其餘上訴駁回。
六、第二審訴訟費用，本訴之上訴部分由上訴人及視同上訴人連帶負擔，反訴之上訴部分由上訴人何永貴負擔。事實及理由
壹、程序方面
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1 項第1 款前段定有明文。本件本訴部分，被上訴人於原審依民法第767條第1 項前段、中段規定，及不當得利、侵權行為法律關係，請求如附圖A、B、C區塊部分所示水泥地、樹木、建物之公同共有人拆除及返還所占用之土地，並連帶給付相當於租金之不當得利及損害賠償，嗣經原審判決上開公同共有人敗訴後，雖僅上訴人何永貴（下逕以其姓名稱之）不服原判決提起上訴，惟依民事訴訟法第56條第1 項第1 款之規定，其上訴之效力及於同造其他為公同共有人之原審被告人（不含非公同共有人之原審被告何江林），而視為其等亦為上訴，合先敘明。
二、何永貴提起本件上訴後，視同上訴人何德春於民國107年9月8日死亡、吳啟安於107年9月19日死亡、何永和於107年11月22日死亡，經被上訴人聲明由何德春之繼承人黃梅蘭、何承遠、何承運為何德春承受訴訟，吳啟安之繼承人吳源貴為吳啟安承受訴訟，何永和之繼承人陳素娟、何宗明為何永和承受訴訟，有聲明承受訴訟狀、戶籍謄本及繼承系統表在卷可稽（參本院卷一第287至299頁、卷二第131頁、當事人個人資料卷第243-249頁），與民事訴訟法第175 條第2項之規定核無不合。
三、又被上訴人於原審提起本訴請求如附圖A、B、C區塊部分所示水泥地、樹木、建物之公同共有人拆除及返還所占用之土地，何永貴為公同共有人之一，其抗辯上開占用之土地非被上訴人所有，伊非無權占有等語，足認對於被上訴人是否為上開土地所有權人，其法律關係存否不明確之情形，已致何永貴私法上之地位有受侵害之危險，其對於爭執之被上訴人提起本件確認之反訴得以除去此項危險，核有確認之利益。
次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條亦有明文。何永貴於原審提起反訴，請求確認被上訴人就臺北市○○區○○段0○段000○0地號土地（下稱系爭土地）之所有權不包括如原判決附圖二所示E-F-G-H-J-K-L-m與P-Q-R-S-T-U間之斜線區域範圍；嗣於本院第二審程序中，為期聲明之明確，更正改依附圖所標示之區塊表示上開斜線區域範圍，上訴聲明請求確認被上訴人就附圖所示A、B、C區塊部分所有權不存在，依上開說明，核屬不變更訴訟標的而更正事實上之陳述，復為被上訴人所不爭執（參本院卷四第144頁），應予准許。
四、視同上訴人何永木、何永盛、謝曾月、謝銘盤、謝銘發、謝銘諒、謝銘勳、謝素貞、黃茂霖、黃瀞瑩、黃薰瑩、黃丹瑩、黃鼎閣、黃于瑩、謝銘傳、謝妏謓、謝何麗子、謝銘聰、謝銘華、謝素姍、謝素萍、張勝石、張勝祥、張麗珠、曹楊甘、曹盛村、曹盛發、曹淑美、曹盛德、王曹金、陳曹月、何永爐、張永塗、魏張蜜、張翠蓮、張翠玉、郭何碧雪、何德發、吳源貴、吳啟榮、吳濱伶、何寶珠、何永富、蔡素霞、張浩然、何陳美、何昆穎、何昆洋、何秉閎、黃梅蘭、何承遠、何承運、陳素娟、何宗明，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款之情形，爰依被上訴人之聲請，就該部分由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、被上訴人於原審提起本訴部分：㈠被上訴人起訴主張：伊為系爭土地所有人，何永貴及視同上
訴人何永盛、何寶珠、何永豊、何永富、陳素娟、何宗明（上2人為原判決所列被告何永和之繼承人）、何永木、吳源貴（兼為原判決所列被告吳啟安之繼承人）、吳啟榮、吳濱伶等11人（以下合稱何永貴等11人）公同共有坐落系爭土地上如附圖之A區塊所示水泥地（下稱系爭水泥地，坐落之土地範圍下稱為A土地）、B區塊所示樹木（下稱系爭樹木，坐落之土地範圍下稱為B土地）；及何永貴等11人與視同上訴人謝曾月、謝銘盤、謝銘發、謝銘諒、謝銘勳、謝素貞、黃茂霖、黃瀞瑩、黃薰瑩、黃丹瑩、黃鼎閣、黃于瑩、謝銘傳、謝妏謓、謝何麗子、謝銘聰、謝銘華、謝素姍、謝素萍、張勝石、張勝祥、張麗珠、曹楊甘、曹盛村、曹盛發、曹淑美、曹盛德、王曹金、陳曹月、何永爐、張永塗、魏張蜜、張翠蓮、張翠玉、郭何碧雪、黃梅蘭、何承遠、何承運（上3人為原判決所列被告何德春之繼承人）、何德發、蔡素霞、張浩然、何陳美、何昆穎、何昆洋、何秉閎等56人（下合稱何永貴等56人或上訴人，單指個人時逕以其姓名稱之）公同共有坐落系爭土地上如附圖之C區塊所示建物（下稱系爭建物，坐落之土地範圍下稱為C土地。系爭水泥地、樹木及建物以下合稱為系爭地上物），均係無權占用系爭土地。爰依民法第767 條第1 項前段、中段之規定，請求何永貴等11人應將系爭水泥地、樹木拆除並返還占用之A、B土地，及何永貴等56人應將系爭建物拆除並返還占用之C土地。另依民法第179條、第184條第1項前段、第185條規定，請求就所占用土地分別連帶給付相當於租金之不當得利或損害賠償，何永貴等11人應連帶給付新臺幣(下同)9,513元，及自106年12月1日起至返還上開土地之日止，按月連帶給付169元；何永貴等56人應連帶給付119,311元，及自106年12月1日起至返還上開土地之日止，按月連帶給付2,123元等語。(原審為被上訴人勝訴判決，並為兩造得供擔保後分別為准、免假執行之諭知。何永貴不服，提起上訴，其餘原判決所列被告除何江林外亦依法視同上訴。至原判決本訴其餘被上訴人勝訴及敗訴部分，未據原審敗訴之被告何江林及被上訴人上訴，均非本院審理範圍）並於本院第二審程序中答辯聲明：上訴人之上訴駁回。
㈡何永貴、何永豊以：訴外人何歡於13年取得臺北市○○區○○段0
○段000 地號土地(下稱498地號土地)原地主同意，在其上興建土造建物，其次子何石柳自58年起至61年期間陸續整修補強，並於其所有同小段497地號土地(下稱497地號土地)增建而附合於原土造建物，系爭建物即為其一部分，現由何歡全體繼承人即何永貴等56人公同共有。另系爭水泥地及樹木則由何石柳所設置，現由何石柳全體繼承人即何永貴等11人公同共有。497地號土地與系爭土地，分別坐落於同小段492地號土地(下稱492地號土地)即天然溪溝之南北兩側，系爭建物自無占用系爭土地之可能。又臺北巿政府地政局土地開發總隊（下稱土地開發總隊）於75年間辦理系爭土地及497地號土地地籍圖重測作業時，僅係依舊地籍圖移繪，並未依規定程序執行地籍調查及實地測量，重測結果造成地界線偏移，竟將上開天然溪溝及系爭地上物所在土地納入系爭土地範圍，臺北市士林地政事務所（下稱士林地政事務所)依上開錯誤重測結果所為如附圖所示之複丈測量成果，自亦非屬正確，被上訴人據以主張系爭地上物占用系爭土地，亦無理由。縱認有越界占用系爭土地情形，然系爭土地前所有權人林慎於75年間重測時即知系爭建物之存在並無異議，被上訴人取得系爭土地後於101年申請複丈鑑界，於本件起訴前亦未曾請求拆屋還地，依民法第796條第1項規定被上訴人不得請求拆除。而A、B、C土地下方尚有天然溪溝存在，無法與系爭土地其他部分整合開發，被上訴人請求拆除其上系爭地上物及返還土地並無經濟實益；且系爭土地固受限於保護區原有合法建物最大整建面積165平方公尺之規定限制，然系爭建物係因地籍重測錯誤造成占用系爭土地之結果，依法被上訴人可整建房屋面積無庸計入系爭建物所占用基地之面積，然其不思向主管機關先為釐清，竟逕行起訴請求拆除系爭建物；加以系爭建物為土埆結構，歷經百年使用已有部分鬆動，部分拆除可能造成倒塌，被上訴人請求拆屋還地實以損害他人為主要目的或違反誠實信用方法，依民法第148條第1項規定不得為之。另系爭建物拆除後之價值遠低於伊保留系爭建物之使用價值，依民法第796條之1規定，法院亦得免為拆除。再者系爭土地屬保護區並位於山坡下，交通不便，縱認上訴人應給付不當得利或賠償損害，應以申報地價之2％計算較為合理等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢張勝祥未於本院言詞辯論期日到場，惟於準備程序期日到場
陳稱：伊對本案並不清楚，亦無意見等語（參本院卷四第216頁）。
㈣何永盛、何寶珠、何永富、陳素娟、何宗明、何永木、吳源
貴、吳啟榮、吳濱伶、謝曾月、謝銘盤、謝銘發、謝銘諒、謝銘勳、謝素貞、黃茂霖、黃瀞瑩、黃薰瑩、黃丹瑩、黃鼎閣、黃于瑩、謝銘傳、謝妏謓、謝何麗子、謝銘聰、謝銘華、謝素姍、謝素萍、張勝石、張麗珠、曹楊甘、曹盛村、曹盛發、曹淑美、曹盛德、王曹金、陳曹月、何永爐、張永塗、魏張蜜、張翠蓮、張翠玉、郭何碧雪、黃梅蘭、何承遠、何承運、何德發、蔡素霞、張浩然、何陳美、何昆穎、何昆洋及何秉閎，均未於本院準備程序或言詞辯論期日到庭，除張麗珠於原審辯稱：伊不知有系爭建物，故被上訴人不得請求返還不當得利或損害賠償，並聲明請求駁回被上訴人之訴等語（參原審卷二第90頁）外，其餘之人均未為任何聲明或陳述。
㈤被上訴人主張：伊於87年12月17日經法院拍賣程序取得分割
前臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱分割前488地號土地）所有權，於87年12月31日辦理所有權移轉登記，嗣於101年5月30日分割出系爭土地（下就分割前488地號土地於分割後所餘部分稱為現488地號土地）；又系爭水泥地及樹木依序分別坐落於系爭土地中之A、B土地，為何石柳所設置而原始取得，現由何石柳全體繼承人即何永貴等11人公同共有；系爭建物坐落於系爭土地中之C土地，土造建物部分原係由何歡於日據時期興建而原始取得，其餘部分則係由其子何石柳自58年起陸續整修補強增建而附合於原土造建物，現由何歡全體繼承人即何永貴等56人公同共有等情，業據提出土地登記第一類謄本、地籍圖謄本、繼承系統表及戶籍謄本為證（參原審卷一第17至23頁、224至297頁；原審卷二第311至336頁；原審卷三第14至19頁；本院卷一第289至299頁、卷二第131頁、當事人個人資料卷第243至249頁），並經原審會同地政人員赴現場勘驗測量，製有勘驗筆錄及臺北巿士林地政事務所土地複丈成果圖在卷可稽（參原審卷一第89、
90、95頁及卷二第246頁），復為到場之何永貴、何永豊所不爭執（參本院卷四第149、150、295頁），堪信為真實。
㈥被上訴人復主張：上訴人以系爭地上物無權占有A、B、C土地
，且受有相當於租金之不當得利並侵害伊之土地所有權等語，然為何永貴、何永豊、何寶珠所否認，並以前開情詞為辯，依民事訴訟法第56條第1 項第1 款前段規定，其等所為抗辯效力亦及於共同訴訟之其他視為上訴人。
㈦經查：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件上訴人抗辯系爭地上物坐落之位置並非系爭土地之範圍，係因系爭土地於75年間地籍圖重測錯誤造成界址偏移，以致前揭土地複丈結果顯示系爭地上物坐落於系爭土地等語，然為被上訴人所否認，依前開規定應由上訴人就此負舉證之責。
⒉492地號土地（重測前為臺北市○○區○○段○○○○段00○0地號）
係於日據時期舊地籍圖上標示地目為「溝」之未登記土地，75年間重測時因權屬未定且無明確界址，經土地開發總隊依土地法第46條之2規定參照舊地籍圖逕行施測，此有重測前地籍圖及地籍調查表在卷可按（參原審卷一第205頁，本院卷四第197頁）。又系爭土地(與現488地號土地原為同一筆土地，於重測前為臺北市○○區○○段○○○○段00○0地號）、497地號土地（重測前為臺北市○○區○○段○○○○段00○0地號）及498地號土地（重測前為臺北市○○區○○段○○○○段00地號）分別位在492地號土地兩側，土地開發總隊於75年間辦理地籍圖重測作業時，通知497地號土地及系爭土地當時之所有權人到場指界，497地號土地所有權人何石柳及受系爭土地所有權人林慎委託之代理人何文保分別於75年8月4日、同年月13日到場指界，就497地號土地、系爭土地分別與492地號土地間之界址，均表示「無明顯界址，參照舊圖逕行施測」，並蓋章確認，調查人員遂依何石柳及林慎之代理人何文保前述指界結果施測，此有卷附地籍調查表影本2 件可憑（參原審卷二第16、17頁），並經證人何文保與時任土地開發總隊承辦上開土地重測業務之留己章於本院證述在卷（參本院卷二第216、217頁，394至400頁）。另498地號土地之部分共有人，亦經通知而於75年8月4日到場指界，到場指界之人就498地號土地與492地號土地間之界址，亦表示「無明顯界址，參照舊圖逕行施測」，並蓋章確認，嗣於76年3月6日再辦理協助指界，因業主表示不必指界，該界址依照原地籍調查結果以參照舊地籍圖逕行施測辦理，此亦有地籍調查表、協助指界界址標示補正處理記載表在卷可稽（參本院卷一第375、377頁）。足見75年辦理重測時，系爭土地、497地號土地及498地號土地所有權人或代理人，均配合地籍調查作業到場指界，且就上開3筆土地各自與未登記之492地號土地間之界址，均同意依舊圖標示之地籍線定之。
⒊證人何文保雖於本院證稱：伊去系爭土地整地時就是以溪
溝為界，佃農搬走時亦以溪溝為界，水溝都在原地未曾變動，林慎也去看過均無爭議等語（參本院卷二第396、397頁），然系爭土地當時之地籍調查表明確記載土地所有權人指界結果，係同意因無明顯界址而參照舊圖逕行施測，並無任何關於係以溪溝之自然經界物指界之內容，此核與何文保於本院證陳：地籍調查時，就以現況及地籍圖為準，因現場沒有明確的界址，沒有辦法指界，就同意地籍圖等語（參本院卷二第399、400頁）合致，足見何文保於75年間代理林慎參與重測地籍調查時，就分割前地號土地與492地號土地間之界址，並非指示以天然溪溝當時之實際位置為界，而係同意依舊圖標示之地籍線定之，是縱使當時天然溪溝位置與舊地籍圖標示位置已有未合，亦不影響其當時同意依舊圖定其界址之指界結果。
⒋上訴人抗辯：土地開發總隊於75年間辦理重測作業時，並
未協助497地號土地及系爭土地所有權人指界並作成「界址標示補正記載表」，有違「土地法第四十六條之一至第四十六條之三執行要點」（下稱執行要點）第4點、「辦理地籍圖重測作業改進要點」（下稱為改進要點，已於89年7月13日廢止）第3點第5項、第7項規定，及內政部65年1月8日台內地字第657840號函、臺北巿政府地政處71年5月5日北巿地一字第16476號函所示意見，未依法行政造成重測成果錯誤云云。經查：75年重測期間，498地號土地之地籍調查表「測量人員意見欄」註記有：「協助指界界址補正表附於本地號背面」，並附有「協助指界界址標示補正處理記載表」（參本院卷一第375、377頁），而系爭土地及497地號土地之地籍調查表則均無上開註記文字及「界址標示補正記載表」（參原審卷二第16、17頁），固堪認上訴人所稱當時土地開發總隊未協助系爭土地及497地號土地所有權人指界並作成「界址標示補正記載表」乙節，應屬真實。惟：⑴按土地法第46條之2規定：「重新實施地籍測量時，土地
所有權人應於地政機關通知之限期內，自行設立界標，並到場指界。逾期不設立界標或到場指界者，得依左列順序逕行施測：一、鄰地界址。二、現使用人之指界。
三、參照舊地籍圖。四、地方習慣。」。查本件497地號土地及系爭土地之所有權人於75年辦理地籍圖重測期間，經通知後均到場完成指界，並於地籍調查表上蓋章確認，已如前述；其等就部分界址，雖因無法指明詳細界址點位置，而同意以參照舊地籍圖逕行施測為界，惟此種情形仍屬土地法第46條之2第1項前段所稱「土地所有權人應於地政機關通知之期限內，自行設立界標，並到場指界。」，而非屬同條項後段「逾期不設立界標或到場指界」之情形，此並有臺北市政府地政局土地開發總隊107 年1 月9日北市地發繪字第10630561300 號函附卷可參（見原審卷三第216頁）。故上開土地係依土地所有權人指界結果而參照舊圖逕行施測，並非屬於因土地所有權人逾期不設立界標或到場指界，而依土地法第46條之2第1項後段逕行參照舊地籍圖施測之情形。
⑵又執行要點係於77年11月21日始由內政部訂定發布，於
上開土地於75年間辦理重測時尚未施行，自無適用餘地。
⑶而改進要點第3點第5項固規定：「土地界址不明顯，難
以明確指界，必須協助指界時，調查員應查明歷年複丈原圖並參照舊地籍圖予以實地協助指界。」（參原審卷二第209頁）。惟上開規定所指遇有「土地界址不明顯，難以明確指界」之情形，其後續處理方式並未為完整明確規定，是否因此即屬「必須協助指界」之情形，尚非明確，此觀改進要點嗣後於80年9月30日將第6點第7項修正為「凡以參照舊地籍圖逕行施測辦理重測之土地，除界址在道路、水溝、池沼或建築物內，無法埋設界標，及相同土地所有權人之相連土地間確無明顯界址者外，均應辦理協助指界。」，將參照舊地籍圖逕行施測之調查結果一律納入應協助辦理指界程序範圍即明，足見於75年重測時有效施行之改進要點，就「土地界址不明顯，難以明確指界」之情形是否應辦理協助指界，並未明確規範，則土地開發總隊進行上開土地重測作業時未辦理協助指界，尚難認有違改進要點第3點第5項之規定。
⑷再者改進要點第3點第7項規定：「依前項為之舊圖移繪
者，暫由指界人於調查表上蓋章，俟協助指界時，再以界址標示補正記載表經雙方認章後補正之。」（參原審卷二第209頁），明定其適用係以依同點第6項規定而為舊圖移繪之情形為限。而同點第6項係規定：「土地所有權人未到場指界，亦未設立界標者，得依地籍測量實施規則第103條及土地法第46條之2規定順序為暫定界址，並在地籍調查表，查註暫定界址情形，暫定界址為減少日後徒滋糾紛，仍應盡量設法取得土地所有權人同意，予以認定蓋章」。惟本件上開土地所有權人於地籍調查時均到場完成指界，並非土地所有權人未到場指界亦未設立界標之情形，已如前述，自無需依土地法第46條之2規定順序為暫定界址之情形，與改進要點第3點第6項所定適用要件即有未合，所為參照舊圖逕行施測並非依改進要點第3點第6項規定所為，自無同要點第3點第7項規定之適用。
⑸而內政部65年1月8日台內地字第657840號函（參原審卷
二第202頁），其說明欄甲第一點指示：「甲、私有土地之所有權人與登記之鄰地（包括私有土地、公地或公共設施用地）之界址，無法指認時，左列方式處理：一、土地所有人均到場，而無法指界時，地籍調查及測量人員應依實地使用現況施測。如現況無法認定時，得參照舊地籍圖或其他可靠資料，協助指界，並實際情形，依左列原則處理…」，其適用限於私有土地之所有權人與登記之鄰地所有權人均到場指界且無法指認界址之情形。本件系爭土地及497地號土地所有人於75年間重測時，雖就上開土地分別與492地號土地之界址均無法指明詳細界址點位置，然492地號土地係權屬未定之未登記土地，已如前述，非屬上開函示適用之情形，自無庸依所指示處理方式辦理。
⑹另臺北巿政府地政處71年5月5日北巿地一字第16476號函
示改進土地測量業務建議事項研討會會議紀錄，固記載案由17、19之結論分別為：「㈡重測成果如係依舊地籍圖移繪施測者，測量大隊應依規定協助土地所有權人實施指界。…」、「案由：重測移繪地籍線應由測量大隊先行協助指界，經土地所有權人同意，埋樁後，在於地籍調查表認章，請討論案。結論：請測量大隊切實依照本處71年4月1日北巿地測字第11480號函規定程序辦理。」(參本院卷一第379、380頁）。惟依本件75年間重測時有效施行之改進要點，就「土地界址不明顯，難以明確指界」之情形是否應辦理協助指界，並無明確規範，於80年9月30日始修正第6點第7項，將參照舊地籍圖逕行施測之調查結果均納入應協助辦理指界程序範圍，已如前述，自難認本件於75年間重測時，系爭土地、497地號土地及498地號土地所有人就上開土地分別與492地號土地之界址，均到場指界同意參照舊圖逕行施測之情形，即屬上開函示之適用範圍。且上開函文核屬行政機關精進業務辦理作為之檢討，縱實際執行時未依所示辦理，亦難遽認於法有違。
⑺又系爭土地、497地號土地及498地號土地之地籍調查表
，均記載調查人員處理意見為：「土地所有權人同意參照舊地籍圖逕行施測，但如經提出申請，應予協助指界」(參原審卷二第16、17頁，本院卷一第375、377頁），且498地號土地之地籍調查表另附有「協助指界界址標示補正處理記載表」，系爭土地及497地號土地之地籍調查表則未經協助所有權人指界並作成「界址標示補正記載表」乙節，已如前述。而497地號土地並無所有權人申請協助指界之紀錄，此據土地開發總隊於臺北高等行政法院106年度訴字第747號行政訴訟事件中提出答辯狀、補充答辯狀㈠陳明在卷（參本院卷一第345、353頁）。參以當時辦理重測業務之測量人員留己章亦於本院證陳：程序上會寄協助指界的申請書表格給土地所有人，若土地所有人申請辦理協助指界時，就會作成「協助指界界址標示補正處理記載表」，若未申請就不會作等語（參本院卷二第217、218、223頁），足見497地號土地係因土地所有權人未申請協助指界，而未經測量人員協助指界並作成「界址標示補正記載表」，自不能因498地號土地曾有協助指界並作成「界址標示補正記載表」之情形，逕認對497地號土地及系爭土地之重測程序有瑕疵。
⑻綜上所述，上訴人抗辯土地開發總隊於75年間辦理重測
作業，未就497地號土地及系爭土地協助所有權人指界並作成「界址標示補正記載表」，而有未依法行政之缺失而造成重測成果錯誤等語，尚非可採。
⒌上訴人復抗辯：土地開發總隊於75年間辦理重測時，僅依
舊地籍圖移繪而未依規定實地測量，致重測結果造成地界線偏移而與實際不符，將上開天然溪溝及系爭地上物均納入系爭土地範圍，顯屬錯誤等語。經查：
⑴土地開發總隊完成上述地籍調查，經土地所有權人同意以參照舊圖逕行施測之方式指界後，係以圖解法施測，並將土地重測結果以76年4 月14日地測字第14705 號公告30日，期滿僅498地號土地所有權人因重測面積減損提出異議，經臺北巿政府測量大隊函復說明後，逾期未再提出異議，另497地號土地及系爭土地部分則無人提出異議，土地開發總隊遂於76年間將該重測結果送管轄地政事務所辦理土地標示變更登記等情，此有重測土地面積計算表、地籍圖重測土地標示變更登記結果清冊及土地開發總隊107年1月9日北巿地發字第10630561300號函、105年12月1日北巿地發字第10531830800號函在卷可據（參原審卷二第21、22頁；原審卷三第153、216頁；本院卷一第331至333頁）。又土地開發總隊再將重測成果套核比對由士林地政事務所保管之重測前地籍圖結果相符，此亦有土地開發總隊105年12月1日北巿地發繪字第10531830800號函、108年7月29日北巿地發繪字第1087002402號函及所附重測後之地籍原圖影本存卷可按附卷足據（參本院卷一第331至333頁，本院卷三第155、156頁）。可見土地開發總隊就系爭土地、497 地號土地、498地號土地以前述方式實施地籍重測之成果經公告後，上開土地當時之所有權人均未曾提出異議，或經函復說明後即未再異議，管轄之地政事務所乃依已確定之重測結果辦理土地標示變更登記，上開重測成果並與重測前舊地籍圖相符。
⑵上訴人所稱497地號土地及系爭土地，百年來均以492地
號之天然溪溝相隔等語，固與前述日據時期舊地籍圖顯示492地號土地之地目為「溝」之情形，及證人何文保於本院證陳系爭土地南側從以前就是以水溝為界等語（參本院卷二第398至400頁），固為合致。惟天然溪溝既非恆久固定於土地上之定著物，容有因颱風、山洪、土石流、人為修建或改道等各種因素而變異其位置之可能，故週遭土地原雖以溪溝為界，然如嗣後該溪溝位置受自然因素變動，週遭土地原有之界址仍應維持在原處，並不受溪溝位置變動之影響而改變。又目前該溪溝多位於水泥加蓋及上訴人房屋下方而無法看見，僅有部分露出口，此據何永貴與被上訴人供陳一致（參本院卷四第
145、146頁），觀諸上訴人提出目前尚可觀察之4個溪溝露出口相片所示現況（參原審卷三第32至38頁，本院卷二第60頁），現僅其中1個不在兩造所有土地之露出口為天然地形之溝道，可知該溪溝原為上游水源沿自然堆疊土石之地形地貌流洩而形成，合於兩造所陳天然溪溝之屬性，至其餘3個位在系爭土地範圍內之露出口，則均為水泥或磚砌等人造建物結構之溝道。參以何永貴前另案向臺北巿政府訴願時，自陳：「台灣夏季多颱風及山洪，經常造成位於陽明山保護區範圍內之老宅建物財損及溪溝兩側土地之鬆動，因此何石柳於老宅增改磚造瓦頂的同時，出資強化492地號溪溝之兩側堤岸及建構溪溝上方屋牆結構…且混凝土結構可避免颱風山洪對溪溝堤岸之破壞…」等語（參臺北巿政府0000-000何永貴因申請時效取得所有權及時效取得地上權登記事件訴願卷，下稱訴願卷，卷內所附何永貴105年12月16日訴願書），可見該天然溪溝依其形成之天然條件，過往確有長久受風雨山洪沖刷破壞之情形，則該天然溪溝於何歡在日據時期興建系爭建物土造建物部分時，及何石柳自58年間起陸續增建時，乃至於目前之現況，所在位置是否均與舊地籍圖繪製時所標示「52之1地號土地」之位置仍為相符，實非無可疑而難得其確信。參以何石柳前尚施工強化溪溝之兩側堤岸及建構溪溝上方屋牆結構，作為老宅防護颱風侵襲之屏障及住家生活、通道停車、及廚房衛浴使用，其範圍除當時之溪溝上方外，尚跨越溪溝而占用北側土地，尤見該地原有作為區隔系爭土地與497地號土地界址之天然溪溝，歷經長久以來之風雨沖刷、環境變遷及人為整治與修建，其坐落位置實有可能業已改變，尚難認其現址確與舊地籍圖繪製時所在位置相符。
⑶雖證人何文保尚於本院證陳：伊去系爭土地整地時就是
以溪溝為界，水溝都在原地沒有變動過等語（參本院卷二第396、397頁），然此與其在本院所稱：以前曾測過溝渠位置，但只有測量前後兩點，中間有竹子檔住無法測量；地籍調查時，看地籍圖有一條溝，現場沒有明確的界址等語（參本院卷二第398至400頁），顯有出入，自不足憑認該天然溪溝位置未曾變動，且由其所稱現場無明確界址之情形，益可知其對於該天然溪溝確實所在位置並不知悉。至上訴人陳稱：國防部軍事情報局於42年間在天然溪溝內設置水管，至今仍存在系爭建物土造建物北側天然溪溝內乙節，固據提出現場相片為證（參原審卷三第32至38頁，本院卷二第60頁），然該水管是否確係42年間所鋪設，未據上訴人舉證，是否屬實已非無疑，且縱有水管之設置，仍不足排除該天然溪溝自舊地籍圖繪製時起至鋪設上開水管之時止期間內，所在位置已因自然及人為因素而改變之可能性。是以上訴人以現存溪溝之位置與重測後之界址不符為由，抗辯75年間土地重測結果錯誤云云，尚非可採。
⑷又證人即當時測量人員留己章於本院證稱：本件因連接
未登記土地，係以參照舊地籍圖方式重測，欠缺可靠的界址而無轉彎點可供施測，故無法一個折點一個折點的施測，惟伊一定會先至現場就附近天然界及使用界詳細測量，以可靠的點作為依據繪在測量原圖後，就不明顯之處再按舊圖形狀移繪整理套在地籍原圖上，不能直接把舊圖移繪成新圖等語（參本院卷二第216、218、219、222、224、225頁）。足見土地開發總隊於地籍調查後，係依參照舊圖逕行施測之指界結果採圖解法測繪，先將現場附近天然界及使用界測得之點繪在測量原圖為據，再就無明確界址之處按舊圖形狀移繪整理套在地籍原圖而完成重測，此測繪方式亦與土地所有權人逾期不設立界標或到場指界，而依土地法第46條之2第1項後段所定暫定界址逕行參照舊地籍圖施測時，所應依改進要點第6點第4項規定「以參照舊地籍圖逕行施測者應將附近一帶之天然界及使用界詳細測繪後，參照原複丈原圖及原地籍圖放大移繪」之測繪方法相同（參原審卷二第210頁）。
⑸再按75年重測時之改進要點第6點「戶地測量」，其第2
項、第4項分別規定：「㈡實量邊長，應用黑色墨註記於相應邊內側中央。」「暫定界址，依舊地籍圖移繪時應將附近一帶之天然界及使用界詳細測繪後，參照原複丈原圖及原地籍圖，放大移繪，並應補辦地籍調查。」（參原審卷二第210頁）。而75年重測時就上開依舊圖移繪之部分並未實量邊長，此據證人留己章證陳在卷（參本院卷二第218頁），核亦與重測後地籍原圖影本未見有註記實量邊長文字之情形相符（參本院卷三第159、161頁）。惟證人留己章證陳此係因參照舊圖移繪，無明確可靠界址而未測等語（參本院卷二第222頁），足見係因欠缺明確界址之故而未能實量邊長，然本件已依地籍調查指界方式，於標定附近可靠界址再憑按舊圖移繪，參諸舊地籍圖上亦無實量地籍線邊長之註記（參原審卷一第205、206頁），尚不足因此逕指上開重測結果為錯誤。又上開土地於75年重測施測時已完成地籍調查，非屬土地法第46條之2第1項後段所定暫定界址而逕行參照舊地籍圖施測之情形，自無改進要點第6點第4項所定應於移繪舊圖後再補辦地籍調查之規定適用。是上訴人主張土地開發總隊重測時，未依當時改進要點第6點第2項、第4項實施戶地測量，致重測結果發生錯誤等語，難認有據。
⑹本件於75年間所為重測係以圖解法辦理，已如前述，其
重測成果為地籍原圖而非數值座標，為地籍圖管理便利並供後續加值應用，自辦理圖解法地籍圖數值化作業後，始有圖解地籍圖數值化坐標，而分割前488之地號土地經土地開發總隊將該坐標展繪於膠片圖並套核地籍原圖結果為相符，此有土地開發總隊108年7月29日北巿地發繪字第1087002402號函存卷足稽（參本院卷三第155、156頁）。又圖解法為戶地測量採行方式之一（地籍測量實施規則第68條第2項規定參照），臺北巿政府並已將全巿394,916筆土地以圖解法辦理重測之地籍圖完成數值化作業（參本院卷三第269至274頁所附土地開發總隊網站關於圖解地籍圖數值化之說明），此外內政部亦訂有「圖解法地籍圖數值化成果辦理土地複丈作業須知」，可知圖解地籍圖數值化為現行地政行政上所採行之一般作業方式。是上訴人指稱：圖解法地籍圖數值化坐標係憑空定出，為無法源依據之圖資，據以製作如附圖之複丈成果圖難期正確等語，尚難憑採。
⑺又與497地號土地相鄰之臺北市○○區○○段0○段000 地號土地（下稱499地號土地，重測前為臺北市○○區○○段○○○○段00○0地號），與相鄰之同小段501地號土地（下稱501地號土地，重測前為臺北市○○區○○段○○○○段00○00地號）間圍牆之位置，經測量與地籍圖上兩地經界線相距約1.5公尺，此固經原法院會同地政人員現場履勘測量屬實，有106年7月21日勘驗筆錄及士林地政事務所106年9月8日北市士地測字第10631907300號函並所附複丈成果圖、107年1月19日北市士地測字第10730122600號函並所附複丈成果圖等在卷可稽（參原審卷二第234、235、245、246頁、卷三第277、278頁）。惟75年重測期間，499地號、501地號土地當時之所有權人到場指界結果，均以同意兩地之經界「無明顯界址，參照舊圖逕行施測」而完成指界，並非以上開圍牆指為兩地間之經界物，此有上開土地之地籍調查表在卷可據（參原審院卷三第108、109頁），上訴人以該圍牆現況並非位在上開兩地之經界線上之情形，逕指重測結果發生偏移錯誤等語，自難認與事實相符。
⑻上訴人復謂：501地號土地與同小段502地號土地（下稱5
02地號土地）間目前之南北側地籍線向西偏移3.5公尺、向南偏移0.5公尺，可能也連動影響相鄰之501地號地籍線南偏移；另依原審106年7月21日現場勘驗標示界址點，顯示系爭土地地籍線向南偏移2.7公尺，因而造成系爭地上物越界等語。惟上訴人主張501、502地號土地之南北側地籍線向西向南偏移情事，僅據提出國有財產署北區分署通知訴外人侯綉霞處理占有國有土地事宜之函文，及上訴人自行繪製及標示之圖示與空照圖為證（參本院卷四第199至205頁，本院卷二第295、297頁），並非經地政機關測量複丈之成果，尚難憑認與事實相符。且何石柳於75年間重測辦理地籍調查時，到場指為497地號土地與501 地號土地間之經界物「圍牆外側」（參原審卷二第16頁所附地籍調查表），經原審會同地政人員至現場勘驗測量結果，該圍牆現況與重測後兩地間之經界線完全吻合（參原審卷二第234、235、245、246
頁所附勘驗筆錄及士林地政事務所106年9月8日北市士地測字第10631907300 號函所附複丈成果圖），益難認重測後之地籍圖確有偏移實況之情形。又原審106年7月21日勘驗筆錄固記載：「被告訴訟代理人答…③將今日提出附圖之界址點5342、…3136之實際位置在現場指出噴漆註記。…」「法官勘驗結果如下：…③請地政人員現指出各界址點之位置並噴漆註記，並命被告訴訟代理人拍照送院，法官勘驗各界址點位置與被告訴訟代理人提出之舉證30套繪圖所示之界址點位大致相符。」「㈢被告訴訟代理人稱：經過今日現場實測及地政人員指界結果，5342界址點與原告實際建物圍牆向南偏移2.7公尺」（參原審卷二第234至236頁），惟上開地籍線套繪圖係由上訴人自行標示印製，其上尚有「複丈圖界址西移（越界建築）」「複丈圖溪溝位置」、「複丈圖界址南移（越界建築）」等文字，所列界址點、地籍線等相關內容亦未經確認，核僅屬上訴人單方主張之性質，尚難認其內容真實無訛，且所記載建物圍牆向南偏移2.7公尺之部分，僅為當時上訴人訴訟代理人之陳述，亦不足認與事實相符，上訴人據此抗辯75年重測結果錯誤云云，難能憑採。
⑼綜上，土地開發總隊就系爭土地、497地號土地、498地
號土地實施地籍重測公告無異議後，由管轄地政機關依已確定之重測結果辦理土地標示變更登記，且上開重測成果與重測前舊地籍圖套核比對結果亦為相符。而上訴人所稱上開重測成果錯誤之主張與舉證，均不足採，復未提出其他積極事證以實其說，則其抗辯士林地政事務所依錯誤重測結果所為如附圖所示之複丈測量成果亦非正確等語，即非可取，是以被上訴人主張系爭地上物分別占用附圖所示A、B、C土地乙節，堪信屬實而為可採。
⒍按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。次按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第796條前段之所明定；惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院45年台上字第931號判決意旨參照)。本件系爭土地為被上訴人所有，已如前述，而上訴人抗辯：系爭土地前所有權人林慎於75年重測期間知悉系爭建物之存在，被上訴人於取得系爭土地後也曾於101年申請複丈鑑界，然未即提出異議，依民法第796條第1項之規定被上訴人不得請求拆除等語，既為被上訴人所否認，依前開說明，自應由上訴人負舉證之責。經查：
⑴按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第796條所明定，惟鄰地所有人知越界情事而不異議，此項知與不知，並非依客觀情事定之，而係依鄰地所有人個人之情事而定，且於越界建築當時不知其事，而於建築完竣後始知其情事者，仍無本條之適用（最高法院72年度台上字第4734號、最高法院81年度台上字第938號判決意旨參照）。查上訴人主張系爭建物土造部分為何歡於13年興建，其餘部分則係由其子何石柳於58年至61年期間陸續整修補強增建而附合於原土造建物等情，業據提出日據時期登記濟文件、建物所有權保存登記申請書及所附建物圖面、陽明山管理局58年2月22日58字21號修建證及61年7月28日陽明建管字第23078號函為證（參原審卷一第68至71頁、第74頁），並與何永貴於上開訴願事件中所陳相符（參訴願卷內所附何永貴105年12月16日訴願書），復為被上訴人所不爭執（參本院卷四第149、295頁），堪認屬實，則系爭建物至遲於61年間即已占用C土地建築完成。上訴人雖主張系爭建物曾於興建及增建時為鑑界等語，然自陳就此無法提出事證為憑（參本院卷二第113、114頁），且系爭土地於重測前亦無複丈紀錄，此據土地開發總隊以108年4月16日北巿地發繪字第10870011681號函查復在卷（參本院卷二第377號），尚難認系爭建物於上開時間興建及增建時，系爭土地當時之所有人已因鑑界而知悉有逾越系爭土地建築之情形。而75年間重測時系爭土地所有權人林慎對系爭建物坐落現址之情形已為知悉且無異議乙節，固據證人何文保到庭證述明確（參本院卷二400頁），惟林慎委託何文保於75年重測地籍調查到場指界時，係依舊圖所標示指為497地號土地與492地號土地間地籍線指界，並非指示以天然溪溝當時之實際位置定為界址，已如前述；且上開地籍調查時，因現場無明確的界址憑以指界，何文保乃同意依舊地籍圖指界乙節，亦據何文保於本院證述甚明（參本院卷二第399、400頁），足見系爭土地所有人於重測當時並不知系爭建物坐落位置有逾越系爭土地之情形。況縱認林慎於重測當時已知系爭建物為越界建築，此亦非屬於系爭建物興建及增建時知其越界而不即提出異議之情形，核與民法第796條規定不符。而系爭建物於13年興建，並於58年至61年間增建完成後，被上訴人始於87年12月31日取得系爭土地所有權，業如前述，則其取得土地後，縱曾於101年申請複丈鑑界而知悉系爭建物越界建築情事，依前開說明亦與民法第796條規定之要件未合，是以上訴人抗辯被上訴人依民法第796條規定不得請求拆除系爭建物等語，核非有據。
⑵又上訴人就其有正當權源占有A、B、C土地乙節，復未能提出其他積極事證以實其說，則被上訴人主張上訴人分別以系爭地上物無權占有A、B、C土地等語，堪認為真實。⒎按所有人對於無權占有者，得請求返還之；對於妨害其所
有權者，得請求除去之，民法第767條第1 項前段、中段定有明文。系爭水泥地及樹木為何永貴等11人公同共有，依序無權占有系爭土地中之A、B土地，系爭建物為何永貴等56人公同共有，無權占有系爭土地中之C土地，則被上訴人主張上訴人就各該部分侵害伊對於系爭土地之所有權，而依民法第767 條第1 項前段、中段規定，請求上訴人分別將系爭地上物拆除，並返還各該占用之土地予被上訴人，核屬有據。
⒏按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，但茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。上訴人雖猶抗辯：A、B、C土地下方尚有天然溪溝存在，並受關於整建房屋上限之行政法規限制，被上訴人請求拆除系爭建物並無經濟實益，且系爭建物部分拆除可能造成其他部分倒塌，被上訴人逕行請求拆屋還地實屬以損害他人為主要目的之權利濫用行為等語。惟A、B、C土地既為被上訴人所有，其請求上訴人拆除系爭地上物，以排除無權占有而取回占用之土地，本屬權利之正當行使。且：
⑴按臺北巿土地使用分區管制自治條例第76條第2項規定：
「本巿保護區內原有合法建築物拆除後之新建、增建、改建或修建，其建築面積（包括原有未拆除建築面積）合計不得超過165平方公尺。」（參本院卷二第199、200頁）。又依「臺北巿建造執照申請案之建築基地為鄰房占用處理原則」，建築基地内部分土地被鄰房占用（以下簡稱侵占地），於檢討建蔽率時，基地面積先扣除侵占地面積後再就剩餘部分核算建蔽率（參本院卷二第201頁）。而臺北市保護區原有合法建築物申請整建要點第2點第5項規定「原有合法建築物初始坐落地號土地縱經分割或合併，不論地籍異動及申請案件時間，均應納入檢討原有合法建築物初始坐落地號土地範圍…」（參本院卷一第215頁）。查系爭土地與現488地號土地於分割前原為同筆土地，已如前述，該2筆土地之使用分區為保護區，面積合計為1291.7平方公尺，依上開規定其原有合法建築物最大建築面積（含占用部分）合計不得超過165平方公尺，此據臺北巿建築管理工程處以109年2月25日北巿都建照字第1093001663號函查復在卷（參本院卷三第463、464頁）。依上開說明，被上訴人得新建、增建、改建或修建之最大面積為165平方公尺。
而系爭建物占有系爭土地中C土地部分之面積為163.29平方公尺，則被上訴人於系爭土地及現488地號土地可建築面積扣除系爭建物占用之面積後，僅餘1.71平方公尺（計算式：165－163.29＝1.71），顯已無法申請建築使用，此觀被上訴人前就現488地號土地及系爭土地申請建造執照進行房屋整建，嗣因鄰房侵占拆除及其他缺件等原因之故，而為臺北巿建築管理工程處於107年5月18日核退，有該處108年11月5日北巿都建照字第1083252496號函及被上訴人提出之執照申請案件進度報表存卷可稽益明（參本院卷三第233頁，本院卷二第373頁）。
且A、B、C土地下方縱使確為溪溝而無法開發利用，然因系爭建物坐落之C土地亦屬被上訴人申請整建房屋應納入檢討原有合法建築物初始坐落地號土地範圍，並不因被上訴人是否能於C土地上方建築而有所異，則被上訴人為排除系爭建物計入最大可建築面積以能申請房屋整建，而請求拆除系爭建物，尚難認係以損害上訴人為主要目的。
⑵又經本院囑託臺北巿建築師公會，就拆除系爭建物時是
否會影響該建物其他部分結構安全進行鑑定，該會鑑定結果為：「因擬拆除範圍包含鑑定標的物之北側磚造建築群及土磚造之部分牆體及西側之力霸鋼架屋頂之構造物，…若局部拆除，將嚴重影響現況建築物/構造物之結構完整性；拆除時的震動亦會影響剩餘部分建築物的結構安全；故系爭標的物拆除前，剩餘部分若欲保存須先做好結構補強及防護措施，建議須委由建築師設計監造或監拆辦理，並由專業廠商施作，以確保結構安全無虞再行拆除。建議拆除前結構補強示意圖詳附件六…因 正廳（佛堂）及其整體主要結構為土磚造範圍，因其已有一定年數之屋齡，再加上有局部剝落情況，拆除部分時造成之震動恐引發該土磚牆有傾倒之虞，建議若可保留最佳，若要拆除需極為謹慎為之。」，並擬具拆除計畫，所需費用包含補強及拆除概估為1,358,075元，此有該會108年12月12日（108）鑑字第3153號鑑定報告書在卷可參（本院卷三第281至393頁）。可知系爭建物土磚造部分雖於拆除時因震動等因素有傾倒之虞，然如經委由專業建築師設計監造、監拆，並由專業廠商施作，經結構補強及防護後再行謹慎進行拆除，仍可局部拆除而保存其他部分，於工程技術上並無顯然不能施工之情形，上訴人抗辯系爭建物之部分拆除可能造成倒塌，被上訴人逕行請求拆屋還地係以損害他人為主要目的或違反誠實信用方法之權利濫用等語，難認可取。是以，上訴人抗辯被上訴人依民法第148條規定不得請求拆除系爭地上物等語，核為無據。
⒐再按民法第796條之1第1項前段規定：土地所有人建築房屋
逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。本件上訴人雖抗辯：系爭建物存在已久，並無故意越界建築之情形，且坐落溪溝上方，拆除後原基地範圍仍無法與被上訴人所有之系爭土地其他部分整合開發，拆除後之價值遠低於伊保留系爭建物之使用價值，法院得依民法第796條之1規定免為系爭建物之拆除等語。惟因系爭建物占用系爭土地163.29平方公尺，因致被上訴人所有系爭土地及現488地號土地可建築面積受保護區建築法規限制僅餘1.71平方公尺，已如前述，易言之，其所有上開土地得為新建、增建、改建或修建等建築使用之利益，因系爭建物無權占有C土地之故，幾已喪失殆盡；而系爭建物拆除後，縱使原坐落之基地即C土地本身不能再為建築或其他開發利用，然被上訴人仍得因此在系爭土地之其他部分合併現488地號土地，在最大面積165平方公尺之範圍內建築房屋，始能正常享有其土地利用之價值，對於被上訴人之利益甚鉅，其請求拆除系爭建物核為維護其土地正當權利之合理方式；相較於系爭建物為無權占有他人土地，且僅為上訴人所有面積共計656.2平方公尺全部建物（參大興不動產估價師事務所109年8月31日不動產估價報告書第12頁）之一部分，依前述方式為局部拆除後，仍可保留繼續利用之其他部分建物面積尚有492.91平方公尺（計算式656.2－
163.29＝492.91），足見被上訴人原建築尚無因此而完全不能使用之情形，則被上訴人不能請求拆除系爭建物所蒙受之不利益（系爭土地及現488地號土地無法為新建、增建、改建或修建等建築使用之不利益），顯較上訴人未能保留系爭建物之不利益（不能繼續利用系爭建物之不利益）為高，核亦與公益無涉。本院審酌上開情事，認本件尚無依民法第796條之1第1項前段規定免為系爭建物全部或一部拆除之必要，上訴人據此所為抗辯，亦非有據。
⒑按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179 條定有明文。而無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益亦為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判決意旨參照）。本件上訴人以其等分別公同共有之系爭地上物無權占有A、B、C土地，致被上訴人受有不能使用收益之損害，且兩者有相當因果關係，故被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人給付自106年12月1日（被上訴人於106年11月27日以民事變更聲明暨追加被告狀追加請求不當得利，參原審卷三第118頁）前5 年內起至返還A、B、C土地之日止之期間，無權占有上開土地所獲得相當於租金之利益，即屬有據。查：
⑴按城巿地方房屋之租金，以不超過土地及其建物申報總價
額年息百分之十為限，此於租用基地建築房屋亦準用之，土地法第97條第1 項、第105 條定有明文。上開規定所謂之土地價額，依同法施行法第25條之規定，係指法定地價而言，而土地法第148 條規定土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，故土地法第97條所謂之土地申報價額，即指該土地之申報地價。又在平均地權條例施行區域，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80％為其申報地價，平均地權條例第16條亦規定甚明。另就基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判決意旨參照）。
⑵本件系爭建物位臺北巿士林區屬於城市地方，自有前開規定之適用。又A、B、C土地位處於臺北市士林區芝玉路1段4米巷道，無公車路線行經，附近住宅及商店不多，且與其他鄰近之商場、醫院、文教娛樂設施及捷運站等均尚有相當之距離，復屬保護區之範圍，生活機能尚非完善便利，交通亦不甚方便，土地利用亦受較多之限制等情，此有原審105年9月29日勘驗測量筆錄及電子地圖、照片、空照圖等在卷可參（見原審卷一第89頁、第109 至113頁、第116頁、第119 頁），原審審酌上開所處位置、附近繁榮程度及使用狀態等情，認以土地之申報總價年息5％計算被上訴人相當租金之利益，核為適當；上訴人抗辯應以土地申報總價年息2％計算，尚屬過低而非可採。又系爭土地之公告地價自101年12月1日起至104年12月31日止為每平方公尺3,500元，自105年1月1日以後為每平方公尺3,900元，有臺北市公告地價及公告土地現值表可考（參原審卷第103 頁）；而何永貴等11人公同共有之系爭水泥地、樹木占用系爭土地中之A、B土地面積，分別為9.45平方公尺及3.57平方公尺，合計為13.02平方公尺；又何永貴等56人公同共有系爭建物占用系爭土地中之C土地面積為163.29平方公尺，依上開說明，被上訴人每年就A、B、C土地相當於租金之利益，應依系爭土地歷年申報地價(自101年12月1日起至104年12月31日止為每平方公尺2,800元，計算式：3,500×80％＝2,800元；自105年1月1日以後為每平方公尺3,120元，計算式：3,900元×80％＝3,120元），按A、B、C土地面積計算金額之5％定之。原審據此計算，認上訴人得請求何永貴等11人給付之金額，自101年12月1日起至104 年12月31日止期間為5,620元，加計自105年1月1日起至106 年11月30日止期間之3,893元，合計為9,513元，並自106年12月1日起按月得請求給付169元；另得請求何永貴等56人給付之金額，自101年12月1日起至
104年12月31日止期間為70,487元，加計自105年1月1日起至106年11月30日止期間之48,824元，合計為119,311元，並自106年12月1日起按月得請求給付2,123元（以上計算式詳見原判決第16頁），核無不合。另按民法第184條第1項前段之侵權行為損害賠償請求權，以行為人主觀上有故意或過失不法侵害他人之權利為其成立要件，若行為人無故意或過失，即無賠償責任可言（最高法院109年台上字第1788號判決意旨參照）。本件占用被上訴人所有A、B、C土地之系爭地上物，係由何歡、何石柳於早年所興建設置，上訴人均係因繼承而依法取得系爭地上物，已如前述；而上訴人主張本件系爭地上物逾越系爭土地地籍線之複丈結果，係因75年間重測錯誤結果所致，實際上並未占用
A、B、C土地，何永貴並為此提起撤銷地籍圖重測公告之行政訴訟（案列：臺北高等行政法院108年度訴字第1136號），刻正進行審理而未終結確定（參本院卷四第216頁），且系爭土地與497地號土地所有權人間前亦未曾發生越界建築或界址之紛爭（參本院卷二第401頁），自尚難認上訴人主觀上確知系爭地上物無權占用A、B、C土地之事實。且被上訴人對於上訴人已確知系爭地上物無占有使用系爭土地之權利，而為惡意占有人乙節，亦未提出其他積極事證以實其說，自不足認定上訴人就系爭地上物無權占有A、B、C土地於主觀上有故意或過失，核與民法第184條第1 項前段規定之要件不符，是以被上訴人依侵權行為法律關係向上訴人請求損害賠償，核非有據。
⑶末按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產
全部為公同共有，民法第1151條定有明文，故繼承人對於繼承之遺產所負之債務，為公同共有債務。又連帶債務之成立以當事人有明示或法律有規定者為限，民法第272條亦規定甚明。被上訴人雖主張：系爭地上物分別為何永貴等11人及何永貴等56人因繼承而公同共有，就系爭地上物無權占有系爭土地所生不當得利債務，屬連帶債務，應負連帶給付之責等語。惟系爭地上物為上訴人因繼承取得尚未分割而公同共有之遺產，其等因系爭地上物所負本件不當得利返還債務，依上開規定固屬公同共有債務，惟未經明示或依法律規定應成立連帶債務，上訴人自不負連帶給付責任。是以被上訴人主張何永貴等11人及何永貴等56人就返還上述不當得利之債務，應分別負連帶之責等語，核為無據。
二、何永貴於原審所提反訴部分：㈠何永貴於原審提起反訴及本院上訴主張：497地號與系爭土
地以492地號天然溪溝相隔，如附圖A、B、C區塊所示區域並非被上訴人所有系爭土地之範圍，實係因75年土地重測錯誤造成界址向西南偏移，以致上開溪溝及系爭地上物竟坐落於系爭土地上，爰請求確認被上訴人就系爭土地之所有權不包括原判決附圖二所示斜線範圍等語。(原審判決何永貴反訴敗訴，何永貴不服提起上訴，並不變更訴訟標的而更正事實上之陳述)於本院上訴聲明：⒈原判決駁回上訴人下列第2項之反訴部分廢棄。⒉確認被上訴人就系爭土地範圍中，如附圖所示A、B、C區塊部分之所有權不存在。
㈡被上訴人則以：伊為系爭土地登記所有權人，且75年重測結
果並無違誤，何永貴主張伊就系爭土地之所有權不包括上開範圍，顯屬無據等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：
何永貴之上訴駁回。
㈢查如附圖所示A、B、C區塊部分土地為被上訴人所有，業據
本院詳述認定理由如本訴部分，何永貴就其主張被上訴人非上開範圍所示土地之所有人乙節，復未能提出其他積極事證以實其說，自難認有據，而非可採。
三、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段及第17
9 條規定，提起本訴請求何永貴等11人拆除系爭水泥地及樹木，將占用之A、B土地返還予被上訴人，並給付被上訴人9,513元，及自106年12月1日起按月給付被上訴人169元；另請求何永貴等56人拆除系爭建物，將占用之C土地返還予被上訴人，並給付被上訴人119,311元，及自106年12月1日起按月給付被上訴人2,123元，應予准許。被上訴人逾此範圍之請求（即請求上訴人就上開金錢給付應負連帶之責，及依侵權行為法律關係而為請求之部分）不應准許。又何永貴提起反訴，請求確認被上訴人就如附圖所示A、B、C區塊部分所有權不存在，不應准許。原審就上開本訴不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如
主文第一項至第四項所示。原審就上開本訴應予准許部分，併同反訴部分分別為上訴人及何永貴敗訴之判決，並就本訴部分諭知兩造提供擔保後分別准、免為假執行，核無違誤，上訴人及何永貴上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，系爭地上物占用A、B、C土地之事實，業經原審於105年9月29日會同地政人員現場勘驗後，由臺北巿士林地政事務所依該日勘驗測量結果製作土地複丈成果圖（參原審卷一第95頁），嗣原法院於106年7月21日再會同地政人員現場勘驗後，由臺北巿士林地政事務所依該日前次土地複丈成果圖內容套繪製作之土地複丈成果圖（即本判決附圖，參原審卷二第246頁），據以認定；是以上訴人尚聲明人證即臺北巿士林地政事務所技士測量員陳祥斌、余俊宏，欲為調查其等在非上開勘驗測量複丈日期之101年8月23日、105年4月29日至現場鑑界之執行情形，核與上開複丈結果之作成無涉，尚無調查之必要。又圖解地籍圖數值化為現行地政行政上所採行之一般作業方式，業經本院認定詳述理由如前，是以上訴人聲明人證土地開發總隊人員李興國，欲為調查圖解地籍圖數值化地籍線之座標值如何等同地籍圖重測公告地籍線乙節，亦無必要。另上訴人雖以：伊於109年3月9日向臺北巿建築管理工程處承辦人員賴奕錚詢問，賴奕錚向伊表示該處前開109年2月25日函（參本院卷三第463、464頁）所復系爭土地最大建築面積包含占用部分在內，係因背景不明所為通案回覆，需本院提供更多資料二次函詢以便內部評估是否將鄰房占用部分計入最大建築面積範圍等語，而聲請再度函詢該處。惟賴奕錚前即於109年1月6日於本院準備程序中為證人而到場，就本院及兩造詢問本件與上開土地最大可建築面積之相關事項回答，對於本件相關背景情形當已知情明瞭，而臺北巿建築管理工程處上函亦已明確說明系爭土地與現488地號土地原有合法建築物最大建築面積合計不得超過165平方公尺之限制係包含占用部分在內，並無疑義及保留；況被上訴人前申請建築執照確因包含鄰房侵占拆除等因素而遭駁回，已如前述，則其提起本件拆屋還地之訴自屬維護系爭土地之權利行使，難認係以損害上訴人為主要目的或有其他違反誠實及信用方法之情形。且上訴人抗辯系爭土地因75年土地重測造成地籍線偏移乙節並不足採，亦由本院依卷存事證認定如前，是以上訴人聲請再向臺北巿建築管理工程處函詢，以查明如系爭建物係因地籍重測造成地籍線偏移之故而位於系爭土地，則占用部分是否無庸計入系爭土地合併現488地號土地之最大可建築面積之事項，亦核無必要。又兩造其餘之攻擊或防禦方法及所舉之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴
訟法第449條第1項、第450條第1項、第78條、第79條、第85條第2項、第463條、第385條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 2 日
民事第六庭
審判長法 官 陶亞琴
法 官 陳賢德法 官 楊博欽正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 2 月 2 日
書記官 陳盈璇