臺灣高等法院民事判決 107年度上字第717號上 訴 人 新自由大樓管理委員會法定代理人 任秀妍訴訟代理人 陳美惠律師被上 訴 人 王浩宇訴訟代理人 吳聖欽律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107 年5月9 日臺灣新竹地方法院105 年度訴字第719 號第一審判決提起上訴，本院於108 年1 月15日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴及本院主張略以：㈠緣被上訴人之父即訴外人王成節原擔任位於新竹市○○路○○
號之自由大樓管理委員會（後召開區分所有權人大會，重新成立新自由大樓管理委員會，以下就該大樓稱系爭大樓，就管理委員會稱系爭大樓管委會）之主任委員。嗣王成節於民國（下同）96年5 月24日過世後，即由被上訴人接任主任委員乙職，迄至103 年7 月17日卸任為止。然被上訴人卸任時轉交訴外人林志成（即接任之主任委員）之管理費結餘僅有新臺幣（下同）169 萬9,292 元，且支出憑證及歷年收支表均付諸闕如，甚至還有特意換發新存摺致使無從稽核。惟伊所管理之系爭大樓共有12層、每層分別為60坪、60坪、40坪、40坪，104 年以前應繳管理費為每月每坪110 元（之後始降為每坪80元），故於被上訴人擔任主任委員期間，每年收取之管理費316 萬8,000 元扣除每年支出開銷175 萬1,830元後，平均每年應有141 萬6,170 元的結餘款，但被上訴人於103 年交接時，僅交付169 萬9,292 元，其餘短缺款項高達821 萬3,898 元【計算式：（1,416,170 ×7 ）－1,699,292＝8,213,898 】，顯然已遭被上訴人故意侵占入己，構成故意侵權行為。另被上訴人擔任主任委員，受伊委任處理管理費收取及系爭大樓安全維護及整潔管理事務，並應盡與其處理自己事務同一之注意義務。但被上訴人竟疏於管理伊之財務，致伊收取之管理費有收取後未入帳戶致去向不明之短缺情形，且無法提出相關憑證以供覈實，致伊因此受有短缺款項821 萬3,898 元之損害，被上訴人顯有未盡受任人義務而處理委任事務有過失，亦應依民法第544 條前段規定負損害賠償責任。
㈡再者，退步言，被上訴人既於101 年間為伊於合作金庫商業
銀行股份有限公司（下稱合作金庫銀行）開設第0000000000
000 號帳戶（下稱系爭合庫帳戶），並於101 年6 月5 日起使用系爭合庫帳戶作為區分所有權人繳納管理費、伊支出之主要往來帳戶。彼時，伊於新竹第一信用合作社開立之第00000000000000號帳戶（下稱系爭新竹一信帳戶）內尚有餘款
166 萬2,937 元，若被上訴人欲結清系爭新竹一信帳戶內之餘款，則應將其轉入系爭合庫帳戶內，或於交接時將該餘款交予伊，然被上訴人均未為之，反而將該餘款166 萬2,937元侵吞入己，自亦應負故意侵權之損害賠償責任。
㈢承前述，上訴人因被上訴人擔任主任委員管理帳務期間，至
少受有上述金額之損害，被上訴人應負損害賠償責任。然本件伊僅請求500 萬元，超過部分於本件不為請求。爰依民法第184 條第1 項前段或同法第544 前段規定，提起本件訴訟，請求擇一為判決，並聲明：被上訴人應給付上訴人500 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，且願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以下列情詞資為抗辯：㈠系爭大樓為伊父親王成節於新竹縣、市所擁有眾多不動產之
一，相關帳務甚為龐雜，於伊父在世期間，即係由伊父所設立位於新竹市○○街之律師事務所員工兼辦管理，否則一旦物業維護停擺，恐將不利於系爭大樓內家族戶別單位之出租收益。只是因系爭大樓管理費繳納情形甚不理想，且伊亦無多餘人力管理及催繳，而律師事務所員工基於領取固定薪資多一事不如少一事的消極心態，面對兼辦事務管理費欠繳情形，亦未積極催收，造成長期入不敷出。嗣伊父於96年5 月24日過世，由伊接續循相同模式管理，惟伊父過世後，系爭大樓管理費之存簿內餘額只有33萬4,427 元，且由於伊自小移民美國，不識中文讀、寫，至聽、說能力則勉強，而系爭大樓位新竹市○○路○○號，乃公寓大廈管理條例施行前，由伊父以家族土地與建商所合建，總戶數46戶，為辦公大樓型態，伊家族目前仍持有17戶，復因伊每年需返美兩次，每次停留1 至2 個月，訴外人即伊母王張富美遂請其胞妹即訴外人張秀美自嘉義北上協助。然經張秀美於101 年間檢視清查後，發現系爭大樓區分所有權人欠繳或拒繳管理費情形嚴重，由伊所代墊費用竟高達228 萬2,649 元，故之後才有較為積極的催繳行為，並於張秀美建議下，由伊於101 年4 月5日以「自由大樓管理委員會」名義於合作金庫銀行開設系爭合庫帳戶，作為區分所有權人匯款繳納管理費之帳戶。甚且伊於103 年5 月、10月起，還自費僱用訴外人李思慧及廖庭槿，分別專責管理會計帳務、法務與催收。故伊不但未占系爭大樓便宜，反而墊付許多費用，包括管理費收入不足時，伊還需墊付大樓管理維護開銷等費用，蓋不可能因收不到足額的管理費，就置大樓於不管。另原審雖有委請「得魚會計師事務所」出具鑑定報告（下稱系爭鑑定報告），然系爭鑑定報告書已明稱：「由於本會計師並非依照一般公認審計準則查核，因此對新自由大樓管理委員會92年1 月1 日至103年7 月17日之損益表整體是否允當不提供任何程度之保證」等語。是本件自難憑上訴人持簡單之數學加減算法，即謂伊有不法侵占行為，應負賠償責任。
㈡另伊處理系爭大樓管委會事務並無任何過失之造成損害行為
。再退而言，伊於98年7 月29日召開區分所有權人會議，成立系爭大樓管委會，然原法院102 年度竹簡字第82號民事判決業已認定系爭大樓管委會於斯時並未合法成立，而係於10
4 年1 月23日始成立，同年2 月4 日由新竹市東區區公所核發報備證明。故伊103 年7 月17日與訴外人林志成辦理交接時，上訴人尚未成立，自難謂與伊間有成立委任關係。從而，上訴人主張依民法第544 條前段規定請求伊賠償損失，亦顯屬無據。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人500 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、上訴人主張被上訴人自96年5 月24日起至103 年7 月17日止，擔任系爭大樓管委會之主任委員，受任處理管理費收取等事宜。然被上訴人於103 年卸任交接時，僅交付169 萬9,29
2 元予上訴人，尚有短缺款項821 萬3,898 元，顯已遭被上訴人侵占，依法被上訴人自應負故意侵權之賠償責任；另被上訴人擔任主任委員，應盡與其處理自己事務同一之注意義務。詎被上訴人竟疏於管理，致所收取之管理費有收取後未入帳戶而去向不明之情形，且無法提出相關憑證以供覈實，致伊因此受有短缺款項821 萬3,898 元之損害，依民法第54
4 條前段規定，被上訴人亦應負損害賠償責任等語。被上訴人對於自96年5 月24日其父王成節過世後，即接任為主任委員，迄至103 年7 月17日止，且103 年交接時僅有交付169萬9,292 元以及系爭新竹一信帳戶於101 年6 月5 日之結餘款為166 萬2,937 元，嗣後該筆款項並未存入系爭合庫帳戶內之事實並不爭執（見本院卷第98頁、第97頁、原審卷二第
215 頁），惟仍以前揭情詞置辯。是以本件兩造爭執要旨，厥為：㈠被上訴人有無上訴人主張之故意侵占行為？㈡上訴人得否依民法第184 條第1 項前段規定，請求被上訴人賠償損害？金額若干？㈢兩造間有無成立委任關係？㈣上訴人得否依民法第544 前段規定，請求被上訴人賠償損害？金額若干？等項，茲審究論述如下：
㈠被上訴人有無上訴人主張之故意侵占行為？⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按民法侵權行為之成立，除須行為人因故意過失不法侵害他人權利外，且行為人之不法行為與損害間有因果關係，始能成立，而主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號、100年度台上字第1189號、100年度台上字第1903號判決意旨參照）。是上訴人應就其主張被上訴人有故意侵占管理費一事負舉證責任。⑵上訴人主張被上訴人有本件故意侵占之侵權行為，係以被上
訴人擔任系爭大樓管委會主任委員期間，每月管理費收入為26萬4,000 元，每月支出開銷為14萬6,000 元，平均每月有結餘11萬8,000 元，每年應有結餘141 萬元，而被上訴人擔任主任委員7 年期間，扣除交接時已交付之款項，尚有821萬3,898 元，顯然已遭故意侵占入己。另經得魚會計師事務所鑑定，亦認被上訴人確有交接款項短少之情形為其論據。
然查：
①上訴人主張被上訴人擔任系爭大樓管委會主任委員之期間，
系爭大樓關於管理費之收取係以每坪110 元計算乙情，固有上訴人提出之系爭大樓管委會84年12月29日通知，其上載明自85年1 月1 日起，每坪管理費調整為110 元等語為憑，且為被上訴人所不爭執，堪信為真。但上訴人所提出之其他證據資料，其中支出明細及所附之相關支出憑證，諸如收據、估價單、請款單、統一發票等（見原審卷一28至169 頁），雖可藉以證明系爭大樓於各該月之實際支出情形，但仍無法據以佐證於被上訴人擔任系爭大樓管委會主任委員期間，系爭大樓之全體住戶（共46戶）均有按其房屋坪數，依上開標準，悉數遵期繳納管理費而無欠繳情事，意即就被上訴人擔任主任委員期間，有關系爭大樓住戶之繳納管理費情形，仍無從憑以證明；另支出憑證申請單暨匯款申請書代收入收據等部分（見原審卷一第250 至262 頁），雖可證明系爭大樓於103 年7 月17日起至105 年1 月止之19個月期間，確有進行許多重大修繕事宜且金額共計達276 萬3,200 元之譜，但顯然仍與被上訴人擔任主任委員期間所收取之管理費數額及所支出之開銷情形無涉，亦無足引為有利於上訴人主張之認定；至上訴人所提出之附表1 至5 等表格，乃均係其片面製作，且所載內容為被上訴人爭執，已無法遽採，其中附表4 部分所憑依據僅係就系爭新竹一信帳戶的收支數額為整理，然系爭大樓之管理費實際收取與支用情形並不能單純以帳戶存摺交易情形為斷乙節，為兩造所不爭執（見本院卷第175 頁、第184 頁），是上訴人單以整理帳戶所得結果，即謂乃系爭大樓實際管理情形，並據而逕主張被上訴人有故意侵占行為云云，實屬率斷，無足為取。
②上訴人另聲請向合作金庫銀行調取系爭合庫帳戶自開戶時起
至103 年7 月31日止之交易明細資料，並經原審依其聲請予以調取。然依合作金庫銀行於105 年10月31日以合金光復字第1050003483號函檢附系爭合庫帳戶前述期間之交易明細內容（見原審卷一第283 頁至304 頁），佐以系爭合庫帳戶存摺內頁所為註記情形（見原審卷一第331 至333 頁）以觀，固足以顯見系爭合庫帳戶開戶目的確實係為了供系爭大樓住戶繳交管理費便利所用，且於被上訴人卸任前，亦確實有不少住戶係將所需繳納之管理費按期匯入或存入系爭合庫帳戶內，但經仔細核對後，各月匯入或存入之筆數仍與系爭大樓全體住戶之戶數尚屬有間，除更可證明被上訴人辯稱系爭大樓因管理不易，以致管理費收取情形不佳，實際並未皆有全數收足應非子虛外，亦無法憑以遽認上訴人主張被上訴人有故意侵占之事實為可採。
③上訴人雖又聲請向新竹第一信用合作社調取系爭新竹一信帳
戶自87年4 月14日起至101 年6 月5 日止之交易明細資料，並經原審依其聲請予以調取。惟依新竹第一信用合作社於10
5 年12月6 日以新一信社字第538 號函檢附之系爭新竹一信帳戶自90年1 月1 日起至101 年6 月5 日止之交易明細內容（見原審卷二第14至82頁）以觀，固可見96年5 月24日被上訴人接任系爭大樓主任委員後，確有與系爭大樓住戶所有房屋坪數按上述標準計收之相同數額（如4,400 元、6,600 元）存匯入，但依上情存匯入之筆數顯然與系爭大樓全體住戶之戶數無法相契合，甚至差距頗大，同前述理由，自仍不足據為有利上訴人之認定。
④上訴人另舉出系爭鑑定報告為憑，主張依系爭鑑定報告鑑定
結果，亦認被上訴人有交接款項短少情形，足證被上訴人確有故意侵占行為云云。然依系爭鑑定報告所示，該次工作係依照審計準則第34號「財務資訊協議程序之執行」進行（見原審卷二第243 頁），而依「財務資訊協議程序之執行」第
9 條固規定：「協議程序由委任人做最後決定，該等程序是否足夠，會計師不表示意見。」（見原審卷二第273 頁），且系爭鑑定報告亦載明本件採行上開程序係由原審做最後決定（見同上），惟「財務資訊協議程序之執行」第6 條、第12條同時亦規定：「會計師受託執行協議程序之目的，在使會計師履行其與委任人及相關第三者所協議之程序，並報導所發現之事實」、「某些情況下，會計師可能無法與所有報告收受者商討應執行之程序，例如協議程序已由政府機關、產業界及會計師界等協商同意。遇此情況，會計師可考慮與報告收受者所推派之代表商討應執行之程序、參閱報告收受者之往來函件或將預定之報告格式送交報告收受者。」（見原審卷二第273 至274 頁），參以原審於囑託鑑定時，並已註明兩造應配合鑑定人訪談暨提供資料（見原審卷二第239頁），應認受囑託鑑定機關於作成系爭鑑定報告前，當仍需與兩造就應執行之程序進行商討，並應通知兩造接受訪談或提供資料，其所踐行之程序方堪稱完備。然依被上訴人所辯，於系爭鑑定報告作成前，始終未接獲鑑定機關之通知，致錯失提供資料機會，而上訴人對被上訴人未接獲通知乙情並不爭執（見本院卷第100 頁），自難謂系爭鑑定報告之作成於程序上無瑕疵，已非可採。更何況，依系爭鑑定報告（見原審卷二第242 至257 頁）所示，所提出之損益表（見原審卷二第245 至256 頁），其中年度管理費收入部分，雖載明依銀行對帳單金額（即存摺收入），但存摺收入是否即為管理費之收取，本即有疑，復遑論該損益表於扣除支出部分，又非以存摺支出為據，而係改以上訴人於訴訟中所提訴狀之預估數為憑，前後採取標準不一，且與其查核結果所載「各年度估計損益表相關收入支出均比照正常收入支出水準估列計算」、「經檢查銀行對帳單支出之金額，估計維持大樓管理正常營運支出估計之金額」等情不符，甚且並未就何謂「正常收入支出水準」予以說明，即逕以上開內容尚有瑕疵之損益表，論斷被上訴人於103 年7 月17日交接管理費結餘款時，應有短少金額之情形，其所為鑑定結果自難謂公允適當。再參以系爭鑑定報告復已表示本件並非係依照一般公認審計準則查核，因此對系爭大樓管委會92年1 月1 日至103 年
7 月17日之損益表整體是否允當表達不提供任何程度之保證，且若執行額外程序，或依照一般公認審計準則查核，則可能發現其他應行報告之事實等語（見原審卷二第244 頁）。
足見於系爭鑑定報告所採行之財務資訊協議程序之執行過程中，為鑑定之會計師並非依照一般公認審計準則查核，且不執行額外程序，所提出之該份協議程序執行報告（即系爭鑑定報告），乃係在受限於其提供之不完整之財務報表資料，且不額外查核相關資料，在無其他補強證據予以佐證下所為，是否可認係與系爭大樓實際管理情形完全相符（尤其機械式地以每年收入316 萬8,000 元、支出199 萬6,480 元計算部分），亦非無可議，自無足引為有利於上訴人主張之認定甚明。
⑤上訴人雖又以被上訴人始終拒絕交出其卸任前之系爭大樓管
委會帳目資料以供上訴人核對為由，主張足見被上訴人確係故意為掩飾其侵占公共基金之不法行為云云。然姑不論系爭大樓之帳務管理於被上訴人接手以前，早已因欠缺專人專責管理而呈現七零八落無法核對狀態。何況依證人廖庭槿於原審時到庭所述：「（問：你是知不知道他們辦理交接的經過是順利還是有起爭執？）我是有聽過，他們一開始辦理交接有爭執，林志成來的時候看一看就走了，之後就說下次再交接，後來我不知道他是不是電話通知還是怎樣，我們辦公室整理好幾個箱子要給林志成，可是林志成都不要，林志成後來就說他要半年的帳就好了，後來有簽交接單，我來的時候只有看到交接單，我這裡是影本，我沒有看過交接單的原本，我想原本應該是對方管委會那裡。」等語（見原審卷一第
225 頁），核與上訴人自行所提出之系爭大樓管委會交接點收單所示內容（見原審卷一第25頁）相符，可見證人廖庭槿前開所述屬實。亦堪認被上訴人辯稱係因接任之林志成只要求交接半年內之帳目資料，始將其餘已整理好之資料予以銷毀，並非無故拒絕提出等語，應非臨訟杜撰虛偽之詞，足以採信。是上訴人以前述臆測之詞為據，主張被上訴人有故意侵占之事實，亦無足採。
⑥上訴人另又以依被上訴人所自承於101 年間因發現管理費積
欠情形嚴重，有向系爭大樓欠繳管理費之住戶採取催討之舉措，而於被上訴人卸任前，既僅尚與住戶陳柏霖間有因請求給付管理費涉訟中，足見其餘住戶應均已無欠繳情形為由，主張被上訴人辯稱系爭大樓之管理費有長期無法全數收足情形為不可採，亦可徵被上訴人確有故意侵占之情云云。然上情已為被上訴人所否認，參以被上訴人未向其他欠費住戶催繳或起訴，其可能原因甚多，不能一概而論，而上訴人就其前開所述又未舉證以實說，純屬其片面臆測之詞，自難以遽認有理由而足以採信。
⑦復遑論，再參酌兩造所同意（見本院卷第185 頁）逕援用之
臺灣新竹地方檢察署檢察官106 年度偵字第11922 號不起訴處分書（下稱系爭不起訴處分書）所載內容，業已清楚載明：系爭大樓管委會前任主任委員林志成於該刑事案件偵查程序中已指稱：伊在擔任系爭大樓管理委員會主任委員前，住戶大部分都有繳管理費，只有少數一兩個有問題，當時大樓的空屋很多，伊將管理費降低，才開始有人承租等語（見本院卷第193 頁）；以及證人即協助被上訴人處理帳目之張秀美於該刑事案件偵查中亦證稱：伊自101 年2 月20日協助被上訴人管理系爭大樓管委會之帳務，當時是伊姐姐還有被上訴人發現帳款很亂，有些錢該繳的沒繳，當時發現管理費少了約160 多萬元，但是支出1 年至少要170 萬元，有一些管理費沒有收取進來，但是每個月的支出都有繳出去，變成拿被上訴人的錢去繳納系爭大樓管委會的支出，伊依據系爭大樓管委會的存摺還有一些收據整理查核資料表，但97年之前有一些資料也沒得找了，而因為管理費沒有收取進來，但是固定支出一直有支付，錢就是被上訴人代墊的，伊當時催繳很多家管理費，金額不等，有一家最多收到80幾萬元等情（見本院卷第193 頁），足徵系爭大樓至103 年間以前之管理費收取狀況確實有可能不如上訴人所指述之金額。另由得魚會計師事務所依原審囑託查核系爭大樓管委會92年至102 年及103 年度（1 月1 日至7 月17日）之銀行帳簿結果，其中96年（即被上訴人父親王成節死亡當年度）當年底之系爭大樓存簿餘額僅有33萬4,427 元，100 年當年底之系爭大樓存簿餘額僅餘1,745 元，亦與證人張秀美前揭證述有關系爭大樓管理費收取情形實際上係屬不甚理想等節互核相符，更可見於被上訴人擔任系爭大樓管委會主任委員期間，系爭大樓之管理費收取情形當無法逕以全體住戶均按原訂收取標準遵期繳納視之。而上訴人亦已無法提出系爭大樓管委會詳細收入支出憑證以供核算至103 年間之確實收入與支出情形，自礙難僅憑其片面指述之情節即認定每年必有結餘，再據以逕認被上訴人涉有指述之故意侵占侵權行為。
⑧綜上所析，上訴人所舉證據，或無法證明於被上訴人擔任主
任委員期間，全體住戶（共46戶）均有按其房屋坪數，依上開標準，悉數遵期繳納管理費無欠繳情事，且系爭大樓所為支出開銷係屬固定，難認上訴人所稱必有結餘乙情屬實，或純屬上訴人單方面之臆測、推想，並無確切證據以實其說，自難認上訴人已盡其舉證之責。
⑶上訴人又主張系爭新竹一信帳戶於101 年6 月5 日尚有結餘
166 萬2,937 元，但嗣後並未經轉入系爭合庫帳戶內，可見該筆款項亦應已遭被上訴人予以故意侵占入己云云。然查，依被上訴人之入出境紀錄，其於94年12月10日入境後，於95年3 月3 日出境（停留約3 月），之後於近4 年後之99年9月7 日入境，於99年12月23日出境（停留約4 月），再於10
0 年8 月10日入境後，於100 年9 月15日出境（停留約1 月），之後於近1 年後之101 年10月9 日方再次入境，而102年、103 年亦有數次入出境之紀錄，有被上訴人入出境資訊連結作業1 份附卷可佐（見原審卷一第230 至233 頁），則被上訴人辯稱父親王成節在世時即由父親事務所員工代為兼管系爭大樓管委會財務，而父親過世後因其每年尚需往返美國，故初期仍由事務所員工代為兼管，至101 年間則另商請具財務工作經驗之張秀美管理系爭大樓管委會財務一事，尚非無據。故被上訴人名義上雖為系爭大樓管委會之主任委員，惟實際上於101 年10月9 日再次入境前，並未全程參與系爭大樓管委會之帳務及支出。上訴人雖主張系爭新竹一信帳戶於101 年6 月5 日時尚有結餘166 萬2,937 元，被上訴人未將該結餘款匯入系爭大樓管委會改設之系爭合庫帳戶而予故意侵占入己云云。然而被上訴人當時人既不在我國境內（
100 年9 月15日出境、101 年10月9 日入境），堪認當時系爭大樓管委會財務並非由其所處理，已難認被上訴人個人有何故意侵占之行為可言。更何況，關於該筆款項依當時受被上訴人商請管理系爭大樓管委會財務一事之張秀美所製作之收支明細查核表顯示，自97年1 月起至102 年2 月止，被上訴人已代墊系爭大樓費用達228 萬3,649 元（見原審卷二第
207 至208 頁），而被上訴人確有代墊款項一事，亦有上訴人不爭執其真正（見本院卷第185 頁）之全德消防科技有限公司請款單與系爭新竹一信帳戶100 年5 月11日起至100 年12月31日止之交易明細在卷可供比對為憑（見本院卷第189頁、原審卷二第79至80頁）。嗣並因張秀美101 年2 月20日開始管理後之催討，使得系爭新竹一信帳戶存款餘額由僅數萬元之譜陸續增至百萬元以上，至101 年6 月5 日時結餘款為166 萬2,937 元等情，亦有系爭新竹一信帳戶交易明細可稽（見原審卷二第81至82頁），互核與張秀美於系爭刑事案件中所為前揭證述內容吻合。參以張秀美所製作之查核表並確有記載被上訴人當時已取回151 萬3,306 元（見原審卷二第208 頁），與被上訴人所辯上開結餘款有部分由被上訴人取走，作為歸墊之前被上訴人代墊大樓費用的償還，少部分仍然用於支出101 年6 月5 日之後因大樓管理所生之費用等語不相違背，再衡以被上訴人確有代墊之情，更足見被上訴人主觀上應無故意侵占之意甚明。是就此部分亦難遽認被上訴人有何故意侵占之情事，上訴人此部分主張仍不足採。
⑷此外，上訴人並未能舉出其他確切證據證明被上訴人有所主
張之故意侵占管理費之情事，依上說明，即難謂被上訴人有何故意不法侵害其財產權之行為，堪以認定。
㈡上訴人得否依民法第184 條第1 項前段規定，請求被上訴人
賠償損害？金額若干？⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段定有明文。
⑵上訴人並未能證明被上訴人確有其主張故意侵占管理費之事
實，已如上述，則上訴人依民法第184 條第1 項前段規定請求被上訴人賠償損害，自無理由，難以准許。
㈢兩造間有無成立委任關係？⑴按契約成立要件之意思表示乃由效果意思、表示意思及表示
行為三個要素所構成，須此三要素兼備，意思表示始謂成立，表意人始應受其拘束。本件上訴人主張其與被上訴人間之委任關係存在，核其真意係主張其與被上訴人間有委任契約存在，而契約之成立，依民法第153 條之規定，應以當事人互相表示意思一致始為成立。
⑵查依證人王張富美於另案所為證述（見卷外原法院103 年度
簡上字第14號卷二第13頁起）以及被上訴人於本案所為自陳內容（見原審卷二第153 頁起）可知，系爭大樓係被上訴人父親王成節以家族土地與建商合建，大樓總戶數46戶，為辦公大樓型態，被上訴人家族目前仍持有其中17戶。由於系爭大樓係公寓大廈管理條例立法施行前興建，當時法規並未規定成立管理委員會需為報備，故於系爭大樓78年搭建完成時，當時建商與區分所有權人雖有自行成立管理委員會，但經管理兩年左右後，因無法繼續管理下去，且大樓區分所有權人對於大樓公共事務均無意參與，遂就直接交由被上訴人之父王成節管理，而被上訴人之父王成節因被上訴人家族所有系爭大樓戶數大部分出租他人辦公使用，若系爭大樓警衛保全、共用之各樓層公共廁所、停車位、電梯、中央空調等公共設施，無人負責管理、清潔及修繕，將不利被上訴人家族物業之出租，現有承租人亦會立即要求改善。因此，不得不承接系爭大樓之管理。嗣王成節於96年5 月24日過世後，被上訴人亦接任為主任委員，並慢慢試著去了解王成節所管理之不動產物業情形，但被上訴人因不諳中文（聽、說勉強，讀、寫完全不會）且每年需返回美國兩次，每次停留美國至少1至2個月時間，故初期係完全信賴並沿用原處理方式即由王成節律師事務所員工兼為管理等情，有原法院103年度簡上字第14號給付管理費事件103年12月11日準備程序筆錄（見卷外原法院103年度簡上字第14號卷二第13頁起）及被上訴人所提民事答辯㈥狀（見原審卷二第153頁起）各乙件在卷可稽。由上足見，被上訴人與其父王成節所以開始或接任管理系爭大樓之事務，均係未經前開所稱之系爭大樓管理委員會之委任抑或區分所有權人會議之決議選任，而係為圖避免家族物業因系爭大樓管理不善致影響出租收益所不得不為之者。參照上開說明，已難認系爭大樓管理委員會或全體區分所有權人對被上訴人及其父親王成節有何「表示委任行為」及「效果意思」、「表示意思」存在，縱被上訴人及其父王成節自行同意管理，亦無法遽謂有委任關係之存在，至為顯然。
⑶再者，系爭大樓於98年7 月29日所召開之區分所有權人會議
，雖經決議成立管理委員會，並由被上訴人擔任該管理委員會之主任委員，但前揭會議係由無召集權之被上訴人所召開，所為決議依法係屬自始當然無效乙情，亦為兩造不否認，並有上訴人所提起訴狀、被上訴人所呈民事辯論意旨狀及兩造均各提出並加以引用之原法院102 年度竹簡字第84號民事簡易判決在卷可稽。是亦難認被上訴人嗣後業經系爭大樓管理委員會委任或區分所有權人會議決議選任，彼此間成立有委任關係。
⑷參以系爭大樓係於104 年1 月23日重新召開區分所有權人會
議，並經決議成立系爭大樓管委會後，始向新竹市政府申請報備，且由新竹區東區區公所同意備查等節，有上訴人提出之區分所有權人會議記錄及公寓大廈管理組織報備證明在卷可按，更足徵於被上訴人自行接任並管理系爭大樓事務之前述96年5 月24日起至103 年7 月17日期間，其與系爭大樓管委會抑或全體區分所有權人之間，確實並無所謂成立委任契約之意思表示合致情形存在，難認有委任契約成立甚明。
⑸從而，綜上所陳，應認被上訴人係於其父王成節過世之後，
與其父王成節之情形相同，乃均未經委任即自行不得不接管系爭大樓之事務，並無所謂之委任關係存在，堪以認定。
㈣上訴人得否依民法第544 前段規定，請求被上訴人賠償損害？金額若干？等項，茲審究論述如下：
⑴按受任人因處理委任事務有過失，對於委任人應負賠償之責
，民法第544 條前段固定有明文可參，惟其適用前提乃需有委任契約之存在。而稱委任者，依民法第528 條規定，係謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。
⑵查被上訴人雖不否認自96年5 月24日起，接任為系爭大樓主
任委員，迄至103 年7 月17日卸任止。然被上訴人係於其父親王成節過世後，因考量系爭大樓內有諸多其家族所有物業，為免因無人管理致影響該些物業之出租，始於其父王成節過世後，即自行接任為主任委員，而其父王成節擔任系爭大樓主任委員乙情亦係出於無奈，不得不為之，渠等為主任委員，均係未經系爭大樓管委會之委任或區分所有權人會議之決議選任，難認已與系爭大樓管委會抑或全體住戶之區分所有權人間成立有民法上之委任關係乙節，業如前述，揆之前揭說明，上訴人自不得逕援引民法第544 條前段規定，主張被上訴人應負損害賠償責任。從而，上訴人主張依民法第54
4 前段規定，被上訴人應賠償損害云云，於法亦屬無據，委無可採。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人有故意侵占之侵權行為，或應負處理委任事務有過失之賠償責任云云，均不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應負損害賠償責任，自屬無據。從而，上訴人本於民法第184 條第1項前段或同法第544 前段規定，主張被上訴人應給付上訴人
500 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息
5 ％計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖不盡相同，但結論則無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 2 月 19 日
民事第十五庭
審判長法 官 方彬彬
法 官 朱美璘法 官 黃若美正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 2 月 20 日
書記官 江怡萱附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。