臺灣高等法院民事判決 107年度上字第856號上 訴 人 陳昭蓉訴訟代理人 張藝騰律師複代理人 楊怡婷律師被上訴人 陳仲彥上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年3月28日臺灣臺北地方法院106年度重訴字第503號第一審判決提起上訴，本院於108年4月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審反訴主張： 被上訴人前於民國101年10月間向伊承租臺北市○○區○○路0段00巷0號6樓房屋，並於102年5月底以新臺幣（下同）1億6500萬元向伊購買上開房屋及坐落基地（下合稱系爭不動產）。嗣伊欲買回系爭不動產，遂於103年2月20日與被上訴人簽立協議書（下稱系爭協議），協議被上訴人將系爭不動產以調解方式由伊買回，伊需給付被上訴人1億7000萬元價金，另補償被上訴人裝修款370萬元（下稱系爭款項），惟約定如伊貸款額度不及9000萬元時，雙方同意解除系爭協議，被上訴人返還系爭款項予伊，如伊反悔時，被上訴人得沒收已收之系爭款項。 兩造因而於103年3月5日成立調解筆錄（下稱系爭調解） ，約定兩造於103年6月5日前返還系爭不動產及退還價金完畢。故伊履行系爭協議之前提為銀行核定通過伊申請貸款額度9000萬元，且該核定期限應於103年6月5日前確定； 倘銀行於上開限期前核定伊貸款通過，伊卻不依約給付被上訴人買回價款，被上訴人始得沒收系爭款項作為損害賠償額預定性違約金。嗣伊已向永豐銀行提出貸款申請，惟未獲准核貸9000萬元通過，系爭協議書因解除條件成就而失效。被上訴人自應依民法第259條第2款及第179條規定將系爭款項如數返還 。又縱認系爭協議解除條件尚未成就，然系爭不動產仍登記於被上訴人名下，且為被上訴人使用收益，其並未受有損害，反能享受先前裝潢之利益，則其沒收系爭款項顯失公平，應酌減違約金，並依不當得利之規定，將酌減金額返還伊等語。於原審反訴聲明請求：被上訴人應給付上訴人370萬元 ，及自103年2月20日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；並願供擔保請准為假執行之宣告。【原審判決駁回上訴人之反訴及假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴】。並上訴聲明：（一）原判決關於駁回反訴原告之訴及假執行之聲請部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人370萬元，及自103年2月20日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。【被上訴人於原審本訴請求部分，經原審判決敗訴，未據聲明不服，非本院審理範圍，不贅】。
二、被上訴人則以： 伊於102年間向上訴人購得系爭不動產後，因有訴外人林思吟於103年2 月19日欲以1億7500萬元買受系爭不動產，上訴人聞訊後要求以1億7370萬元買回 。伊基於多年房東房客情誼，表示同意，惟為節稅，以兩造成立解除契約返還系爭不動產之調解方式為之，兩造並於103年2月20日簽訂系爭協議，買回差價870萬元（1億7370萬元－1億6500萬元）以補償款名義記載 ，且其中上訴人以補償裝修款名義給付之系爭款項實為立約定金而非違約金。詎上訴人於簽訂系爭調解筆錄後，並未履約，且避不見面。經伊於103年5月27日發函催告上訴人於103年6月5日前履約 ，上訴人卻以103年7月10日存證信函表示因貸款額度不足，系爭協議業已解除，並要求退還系爭款項。然上訴人既未依約於103年6月
5 日前提出銀行就系爭不動產抵押貸款承貸額額度不足9000萬元之證明 ，顯然反悔不買。則依系爭協議第5條及民法第249條第1項第2款規定 ，伊自毋庸返還系爭款項等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查上訴人主張： 被上訴人前於101年10月間向伊承租系爭不動產， 並於102年5月底以1億6500萬元向伊購買系爭不動產；嗣伊欲買回系爭不動產，遂於103年2月20日與被上訴人簽立系爭協議，協議被上訴人將系爭不動產以調解方式由伊買回， 伊需給付被上訴人1億7000萬元價金，另補償被上訴人裝修款370萬元 ，惟約定如伊貸款額度不及9000萬元時，雙方同意解除系爭協議，被上訴人返還系爭款項予伊，如伊反悔時，被上訴人得沒收已收之系爭款項；兩造因而於103年3月5日成立系爭調解，約定兩造於103年6月5日前返還系爭不動產及退還價金完畢等情，有102年5月27日不動產買賣契約書、系爭協議書、系爭調解筆錄可稽（原審卷第12至17、20頁），且為兩造所不爭執（原審卷第93、94頁、 第111頁背面、第112頁），應認與事實相符。
四、又上訴人主張：兩造於成立系爭協議後，因伊向銀行申貸9000萬元未獲通過，系爭協議約定履約期限復已屆至，足認系爭協議已因解除條件成就而失效，伊自得依民法第249條第2款、第179條規定請求被上訴人將系爭款項如數返還等語 ，業據被上訴人否認。且查系爭協議第5條雖約明： 「於調解成立時甲方（即上訴人）應扣除貸款額度玖仟萬之餘額以現金交付於乙方（即被上訴人），雙方同時辦理返還登記手續。反之，如貸款額度不及玖仟萬元正時，雙方同意解除返還當時已收裝修款參佰柒拾萬返還予甲方。如甲方反悔時，已收之補償款乙方沒收之」，有系爭調解書可據（原審卷第17、104頁）。上訴人並主張： 伊確實曾向永豐銀行提出貸款申請， 此乃因被上訴人於102年間向伊購買系爭不動產時即由永豐銀行張庭榕承辦，然經接洽後並未獲准貸款9000萬元云云，且聲請傳訊證人即永豐銀行承辦員張庭榕為證。惟經本院向永豐銀行查詢 ，業據覆稱：上訴人並未於103年間以系爭不動產向永豐銀行申辦貸款，故無資料可提供等語，有永豐銀行作業處107年8月23日函可稽（本院卷第57頁）。證人即永豐銀行行員張庭榕亦到庭證稱：伊不認識上訴人，沒印象上訴人曾向伊申請辦理貸款等語（本院卷第135頁） 。
至於上訴人提出被上訴人之簡訊雖有：「（103年3月16日）阿姨，打了5通電話給你， 你也不接現在你的貸款有問題你也不處理...你說貸款2月底就會下來，現在連永豐的專員也不敢打電話來給我，表示有大問題不敢和我說。我不能再等下去了，我要把房子賣掉了。你一直不和我聯繫也不行」、「（103年3月17日）我晚上過來還你媽咪錢賠我的裝潢錢，我為你們付出太多了， 結果現在連貸款也沒下來...」等內容（原審卷第21、22頁）。然僅以上開訊息，實無從證明上訴人曾有申辦貸款。且被上訴人已說明：因為上訴人向伊表示係向永豐銀行申貸， 且2月份會下來，然卻未有永豐銀行專員為核貸之需向伊拿權狀，故伊乃於簡訊有所質疑，伊認為上訴人根本未申辦貸款等語（本院卷第183頁）。 再參以上訴人於接獲上開簡訊後，竟均無回答；並又於本院推稱：當時有跟被上訴人講好由被上訴人去跟永豐銀行接洽處理貸款事宜，故未積極，亦未曾向其他銀行申貸云云（本院卷第184頁）， 然上訴人果有意辦貸款以交付價金，卻未積極向各銀行或被上訴人洽詢聯繫貸款事宜，亦有悖情理。審酌上訴人未能舉證證明其向銀行貸款額度不及9000萬元，卻逕以103年7月10日存證信函向被上訴人表示：系爭協議業已解除及請求返還系爭款項等語，有存證信函可憑（原審卷第24、25頁）。足認被上訴人抗辯：系爭協議之解除條件並未成就，上訴人則反悔不買，系爭款項應予沒收，被上訴人不得請求返還等語，核與系爭協議第5條約定相符，洵屬有據。
五、上訴人另主張：縱系爭協議書解除條件尚未成就；惟系爭不動產仍登記於被上訴人名下，且為被上訴人使用收益，其並未受有損害，反能享受先前裝潢之利益，則其沒收系爭款項顯失公平，應酌減違約金， 並依民法第179條規定將酌減金額返還予伊云云。茲查：
（一）按定金係契約當事人之一方以確保契約之履行或擔保契約之成立為目的，交付他方之金錢或其他代替物。當事人間就定金之效力未作特別約定者，依民法第249條規定， 原則上應屬違約定金，並為最低損害賠償額之預定，其因可歸責付定金當事人事由致債務不能履行，他方所受損害倘不及定金時，定金不得請求返還。而違約金乃係當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，另應支付之金錢或其他給付；除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額預定，為民法第250條所明定， 屬於諾成契約。 兩者在性質上顯有不同（最高法院103年度台上字第179號判決、98年度台上字第710號判決意旨參照）。查系爭協議書第3條、第5條約定上訴人願補償被上訴人裝修款370萬元 ，並於立協議書日同時開立同額支票交付，惟如貸款額度不及9000萬元時，被上訴人同意返還當時已收裝修款370萬 ，如上訴人反悔時，被上訴人得沒收該筆370萬元（原審卷第17頁正背面、第104頁）。足見上訴人交付系爭款項，係為補償被上訴人，並非作為確保契約履行或成立之定金。至於系爭協議書於立協議書人欄上訴人簽名後方雖有註記「定金」二字（原審卷第17頁背面），然上訴人已否認該文字乃兩造合意加註，且以該文字註記之位置判斷，亦無從認定與系爭款項相關。則被上訴人執此主張系爭款項乃定金云云，尚難採取。又系爭協議第5條約定：上訴人反悔時 ，被上訴人得沒收系爭款項，可認係兩造為確保債務之履行，約定上訴人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付，核屬違約金之性質；且無從自文義認定其性質，自應以損害賠償預定性之違約金視之。從而，被上訴人抗辯：伊依約所沒收之系爭款項乃定金，不能以違約金酌減云云，自屬無據。
（二）次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條固有明文 。惟是否相當，則須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。查被上訴人抗辯：訴外人林思吟前於103年2月19日欲以1億7500萬元購買系爭不動產，上訴人則欲以1億7370萬元（含系爭款項）買回，伊表示同意，惟為節稅，乃以兩造同意解除契約返還系爭不動產之調解方式為之等情，已據提出不動產買賣意願書、系爭協議書、系爭調解筆錄可證（原審卷第17、18、20頁），應堪信實。被上訴人另抗辯：系爭不動產因上訴人反悔不買，致伊延至106年8月間始以價金1億6888萬元出售予第三人乙節 ，則有內政部不動產交易實價查詢資料可參（本院卷第203頁）， 並為上訴人所不爭（本院卷第184頁），亦堪認為真實。 則審酌系爭不動產迄106年出售前，雖仍登記為被上訴人所有， 然被上訴人因上訴人毀約致喪失交易獲利非微。再參酌內政部頒布之成屋買賣契約範本第10條第2項約定： 買方違約時，賣方得沒收之價款以不超過房地總價款15%為限， 系爭款項則僅占價金比例2.24%， 以此盱衡此段期間不動產走勢情形，及兩造就系爭契約之利益衡平及其他一切情狀，堪認被上訴人依約沒收系爭款項為違約金，並無顯失公平或應予酌減之情形。故上訴人主張應酌減沒收金額並返還之云云，亦無理由。
六、綜上所述，上訴人反訴主張依民法第259條第2款 、第179條等規定，請求被上訴人給付370萬元及利息， 為無理由，應予駁回；其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回。從而原審此部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 8 日
民事第十二庭
審判長法 官 李瑜娟
法 官 蕭清清法 官 沈佳宜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 8 日
書記官 蕭麗珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。