臺灣高等法院民事判決 107年度上字第873號上 訴 人 林德松輔 佐 人 林張秀霞訴訟代理人 吳文升律師被上訴人 游家興
游泰然共 同訴訟代理人 游五郎被上訴人 游家慶共 同訴訟代理人 張玉希律師上列當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國107年6月21日臺灣宜蘭地方法院106年度訴字第330號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之追加，本院於108年6月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按依民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款規定，請求之基礎事實同一者，在第二審程序得為訴之變更或追加。
二、本件上訴人原依民法第767條第1項中段規定，起訴請求被上訴人將宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○號土地所有權應有部分各12分之1（下稱系爭土地）上，設定登記日期民國87年8月25日、字號第016271號、債權擔保金額新台幣（下同）300萬元、債權比例各3分之1之抵押權予以塗銷。經原審判決敗訴提起上訴後，在本院原聲明請求：被上訴人3人對上訴人所有系爭土地上所設定同上登記日期、字號、債權擔保金額、債權比例之抵押權登記予以塗銷（見本院卷21-23頁）；嗣主張伊自始否認兩造間有債權債務關係存在，抵押權所擔保之債權不存在，補正及追加聲明為：確認被上訴人3人就系爭土地上，同上收件字號、登記日期之抵押權，即權利人游家興、游泰然、游家慶，同上債權額比例、擔保債權總金額，存續期間87年8月20日至97年8月20日、債務人林德松、設定權利範圍各12分之1、設定義務人林德松（下稱系爭抵押權）及抵押權所擔保之債權不存在；被上訴人3人應將系爭抵押權登記予以塗銷（見本院卷267、279-282頁）；均係本於所主張兩造間無債權債務存在之事實，追加請求確認系爭抵押權及抵押權所擔保債權不存在，經核其請求之基礎事實同一，所為訴之追加，應予准許。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件上訴人起訴主張系爭土地上有系爭抵押權登記，惟兩造間無債權債務關係存在，系爭抵押權應予塗銷等語，足見系爭抵押權及所擔保之債權是否存在，攸關上訴人得否請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記；上訴人主觀上認此法律上地位不安之狀態，能以確認判決除去之，堪認上訴人請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，有確認利益。合先說明。
貳、實體部分
一、上訴人聲明：（一）原判決廢棄。（二）確認被上訴人游家興、游泰然、游家慶就系爭土地上設定之抵押權（收件字號第016271號、87年8月25日登記，權利人游家興、游泰然、游家慶，債權額比例各3分之1、擔保債權總金額300萬元、存續期間自87年8月20日至97年8月20日、債務人林德松、設定權利範圍各12分之1、設定義務人林德松）及抵押權所擔保之債權不存在。被上訴人游家興、游泰然、游家慶應塗銷系爭抵押權登記（見本院卷413、440-442、445頁，整理如上）。（三）願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人聲明：如主文所示。
二、上訴人起訴主張：被上訴人之父游五郎於87年8月間以替伊看管財產為名義，將伊所有系爭土地設定系爭抵押權，存續期間自87年8月20日起至97年8月20日，惟系爭抵押權存續期間內兩造間並無債權債務關係存在。伊對被上訴人另案提起確認本票債權不存在訴訟，業經原法院以107年度宜簡字第235號判決確認被上訴人對伊就票載金額300萬元、發票日87年6月5日之本票（下稱系爭本票）債權不存在，可認系爭抵押權所擔保之債權不存在，依抵押權之從屬性，伊得請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記。另系爭抵押權於95年間不論有無變更設定或有無存續期間之約定，均不影響系爭抵押權及所擔保之債權之請求權已罹於時效，伊得主張時效抗辯，拒絕給付。爰依民法第767條第1項中段規定，追加聲明為：確認被上訴人就系爭土地上之系爭抵押權及抵押權所擔保之債權不存在；被上訴人應塗銷系爭抵押權登記之判決（上訴人在原審聲明請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，原審判決駁回上訴人之請求）。
被上訴人則以：上訴人係伊等之父游五郎大姐之子，積欠游五郎600萬元之債務。87年間游五郎將該債權讓與伊兄弟3人，上訴人並將其所有系爭土地為伊3人設定600萬元之抵押權擔保，伊等每人權利各3分之1。嗣上訴人陸續清償債務，95年6月間，雙方結算債務尚有300餘萬元，上訴人並開立300萬元本票，到期日授權伊等填載，雙方將系爭抵押權債權價值縮減為300萬元，上訴人主張雙方無金錢往來，絕非事實。上訴人在原審已坦承有向游五郎借款，87年係上訴人本人到地政事務所辦理抵押權設定登記，95年縮小額度為300萬元，兩造間有債權債務關係存在。系爭抵押權為普通抵押權，不因存續期間屆滿而當然消滅，上訴人以存續期間屆滿請求塗銷，顯屬無據等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實（見原審卷209頁背面至210頁）：
（一）兩造就對造各自提出之書證形式上真正均不爭執。
（二）游五郎為上訴人之舅父、被上訴人3人之父。古鳳娥為上訴人之前妻。
（三）宜蘭縣○○鄉○○段○○○號、87地號土地，上訴人之所有權應有部分均各為12分之1（即系爭土地）。
（四）系爭土地於87年8月25日經宜蘭縣宜蘭地政事務所為如下之抵押權設定登記：收件日期字號87年8月24日第000000號、債權額比例各3分之1、擔保債權總金額600萬元、存續期間自87年8月20日至97年8月20日、債務人林德松、權利標的所有權、設定權利範圍12分之1、設定義務人林德松、抵押權人被上訴人3人；嗣經上訴人向同地政事務所以收件日期字號95年6月26日宜登字第12171號、申請登記事由抵押權內容變更登記、登記原因權利價值變更，將原設定權利價值（即擔保債權總金額）600萬元變更為300萬元（即系爭抵押權）。
（五）上訴人曾分別簽發金額2,837,905元、60萬元、300萬元之本票3張，票據號碼145601號、145602號、（空白）；發票日（空白）、（空白）、87年6月5日；到期日均為空白。
（六）被上訴人游家慶前聲請原法院於105年9月5日以105年度司票字第312號裁定，就上訴人於87年6月5日簽發之本票金額300萬元及利息，准予強制執行。
（七）古鳳娥與上訴人曾共同經營金員山銀樓，址設宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○號、核准設立日期84年6月14日、組織獨資、登記狀況歇業、歇業核准日期86年5月19日、負責人古鳳娥。
（八）宜蘭縣蘭陽儲蓄互助社前聲請臺灣新北地方法院於89年7月18日以89年度促字第31347號支付命令，命上訴人（債務人）應向該互助社（債權人）連帶清償40萬元及利息、違約金確定；嗣經該互助社以上開確定支付命令聲請強制執行無成果，經原法院於90年11月21日以89年度執字第5041號核發債權憑證在案。
四、本件兩造之爭執如下：（一）上訴人主張系爭抵押權及系爭抵押權所擔保之債權不存在，有無理由？（二）上訴人主張依民法第767條第1項規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，有無理由？分述如下。
五、關於上訴人主張系爭抵押權及系爭抵押權所擔保之債權不存在部分：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例意旨參照）。
（二）查上訴人所有系爭土地於87年8月25日為被上訴人3人設定如下之抵押權登記：債權額比例各3分之1、擔保債權總金額600萬元、存續期間自87年8月20日至97年8月20日、債務人為上訴人一節，有宜蘭縣宜蘭地政事務所106年8月10日宜地壹字第1060008031號函檢送系爭土地登記謄本、電子處理前登記簿謄本可稽（見原審卷22-49頁），為兩造所不爭執，堪信為真實。
（三）上訴人主張上開抵押權設定登記，係被上訴人之父游五郎騙取其土地所有權狀及相關文件所辦理，其並未同意或授權設定云云，為被上訴人所否認。查上訴人於起訴時主張：被告（即被上訴人）之父親（即游五郎）於87年8月以替原告（即上訴人）保護看管原告財產名義，將原告之財產設定抵押權予被告（見原審卷4頁背面）；嗣改稱；「我舅舅游五郎把我土地拿去設定抵押權，沒有給我任何錢，那時候我在臺北做生意，他說要拿去農會借款，但他直接把我拿去設定抵押，沒有去借款。」云云（見原審卷70頁背面），上訴人就其所有系爭土地何以遭游五郎設定抵押權予被上訴人之緣由，先後所為陳述不同，難以遽信。
（四）次查雖上訴人提出證人游正子（按為上訴人之姨母）之錄音譯文以為佐證，然依譯文內容記載：上訴人問：「我記得以前阿母跟我說舅舅（即游五郎）說過辦設定是要替大姐顧財產，這件事情，你知道嗎？」游正子答稱：「知道啊」（見原審卷112頁）；然游正子到場證稱：伊對於上訴人與被上訴人、游五郎之間有無金錢往來，系爭抵押權設定等事，均不知情；伊亦不知上訴人母親曾否對伊提及要請游五郎幫上訴人顧財產這件事；錄音譯文所述之事情，伊其實都忘記，又怕講錯，又不是伊自己的事情，哪裡會記那麼多，而且兩邊都是親戚等語（見原審卷178頁），足見上訴人所提出游正子之錄音譯文與游正子到場所為證述並不相符。況錄音譯文內容係上訴人先告知游正子：「我記得以前阿母跟我說舅舅說過辦設定是要替大姐顧財產，這件事情」等語後，證人游正子才答稱「知道」，顯難排除上訴人所為錄音有誘導游正子之嫌，尚難採信。上訴人就所主張因受游五郎詐欺而設定系爭抵押權之事實，所為舉證不足，難認已盡舉證之責，上訴人此部分主張不可採。
（五）關於上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在一節，被上訴人抗辯系爭抵押權所擔保之債權，係被上訴人之父游五郎借款予上訴人用以經營金員山銀樓之資金等語。查上訴人自承：「銀樓的錢是跟我舅舅（即游五郎）借的」等語（見原審卷71頁背面），又金員山銀樓之負責人為上訴人之前妻古鳳娥，有金員山銀樓之商業登記抄本可參（見原審卷100頁）。雖上訴人另主張：銀樓資金係古鳳娥向游五郎所借，與伊無關云云；然上訴人陳稱：「我要走時我有問我前妻（即古鳳娥），銀樓要歸我，還是歸我前妻，因為銀樓的錢是跟我舅舅借的，銀樓結束時結帳我都不知道，銀樓還沒有結束，我舅舅把我拿去設定抵押600萬元。」「（問：如果說是你前妻借的，為什麼你要走時還要問你前妻，銀樓是歸你，還是歸你前妻？）當時我從臺北來找我舅舅，我舅舅好意要扶我一把，但沒有想到結局是這樣，我前妻說錢是他跟我舅舅拿的，而且我也有把國防部徵收土地的錢投入在銀樓內，我媽媽的私房錢、黃金也通通投入到銀樓。」「（問：你前妻跟你舅舅什麼關係，為什麼要把這麼大筆錢借給你前妻？）這我不清楚。」「當時銀樓是我們一起經營，但是我走的時候，前妻跟我說銀樓她要。」等語（見原審卷71頁背面至72頁背面）。
自上訴人自承「銀樓的錢是跟我舅舅借的」及「我舅舅好意要扶我一把」觀之，足見游五郎係基於其與上訴人間之舅甥情誼而借款予上訴人，供上訴人與其前妻古鳳娥一起經營金員山銀樓，借款人應係上訴人本人；至上訴人離開時，是否有與古鳳娥協議金員山銀樓歸由古鳳娥擁有，乃上訴人與古鳳娥間之事，且因借款在前，上訴人離開在後，故與前述係上訴人向游五郎借款所為認定無涉，上訴人主張係古鳳娥向游五郎借款，與其無關云云，為不可採。雖古鳳娥到場證稱金員山銀樓係其單獨經營，資金來自伊標會、上訴人土地被徵收的100萬元及向宜蘭縣蘭陽儲蓄互助社之借款，伊未曾向游五郎借款作為經營銀樓之資金；就伊知情部分，游五郎與上訴人間無借貸關係云云（見原審卷192頁背面至194頁）；惟古鳳娥亦證稱游五郎與上訴人間實際上有沒有借貸關係伊不知情，因他們兩人是舅甥關係，私底下有沒有借貸伊不清楚（見原審卷194頁），古鳳娥既證稱游五郎與上訴人間實際上有沒有借貸關係伊不知情，則古鳳娥所為證詞不足為有利上訴人之證明。另按古鳳娥已到場證述甚詳（見原審卷192頁至196頁背面），上訴人再聲請古鳳娥到場作證，無再調查之必要。
（六）上訴人另主張縱其與游五郎間有借貸關係存在，然其並未向被上訴人3人借款云云。惟據游五郎到場陳稱：伊把債權讓與給被上訴人3人，也把抵押權設定給被上訴人3人；伊有與上訴人說因為借給上訴人的錢是伊兒子給伊的，所以抵押權人登記為伊兒子被上訴人3人，上訴人知道也同意等語（見原審卷71頁背面、211頁背面）。雖上訴人否認上開游五郎所為陳述，惟查上訴人於87年8月25日就系爭土地設定擔保債權金額600萬元之抵押權後，於95年6月26日將原設定權利價值（即擔保債權總金額）600萬元變更為300萬元（即系爭抵押權）等情，有上訴人所提出之土地登記申請書、他項權利變更契約書、印鑑證明、身分證影本等可證（見原審卷113-121頁）；依上開土地登記申請書所載，95年6月26日擔保債權總金額變更為300萬元之系爭抵押權變更登記，係由上訴人為被上訴人之代理人（即被上訴人委託上訴人辦理）辦理該變更登記。又按依民法第294條第1項前段規定，債權人得將債權讓與於第三人。系爭抵押權之變更登記，既係由上訴人為被上訴人之代理人所辦理，足見上訴人（即債務人）已知游五郎（即債權人）將債權讓與於被上訴人3人之事實，該債權讓與對於上訴人已生效力（民法第297條參照）。另債權讓與之讓與人與受讓人間之內部關係，與債務人無涉，上訴人聲請調查被上訴人3人於84年至87年間有無資力供游五郎借貸與上訴人，無調查之必要，附此敘明。
（七）再按依96年3月28日修正前之民法第860條規定，稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權（按現行民法第860條規定：稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權）。又依98年1月23日修正前之民法第758條規定，不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力（按本規定現移列為同條第1項）。準此，抵押權為不動產物權，如經登記發生效力，抵押權人即得依設定登記內容行使權利；抵押債務人究為何人，亦應以設定登記之內容為準（最高法院76年度台上字第2110號裁判意旨參照）。又定額抵押權與最高限額抵押權之性質不同，前者必須先有債權之存在，而後始得為擔保該債權而設定抵押權。後者係為擔保現在已發生或將來可能發生之債權，提供不動產以為擔保，至設定抵押權時，所擔保之債權是否存在，在所不問；將來發生之債權，祗須在抵押權存續期間內，仍為抵押權效力所及。兩者之內容及其性質均不相同（最高法院71年度台上字第4962號裁判意旨參照）。另按最高法院66年台上字第1097號判例，係就最高限額抵押權所為之闡釋，其所指之最高限額抵押權存續期間與一般（普通）抵押權所登記之存續期間在法律上各有其不同意義。一般（普通）抵押權登記實務上固常有存續期間一項，但實則抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，在該債權未消滅前為擔保之抵押權並不因抵押權存續期間屆滿而當然消滅，故普通抵押權存續期間之約定與登記，在法律上原不具任何意義（最高法院87年度台上字第727號裁判意旨參照）。
（八）查系爭抵押權為普通抵押權，既登記被上訴人3人為抵押權人，債務人為上訴人，擔保債權總金額為300萬元，有土地登記謄本可稽（見原審卷23-34頁），即表明被上訴人3人為上訴人之抵押債權人，被上訴人3人對上訴人之債權金額為300萬元；上訴人如否認上開登記內容所示之事實，應由上訴人說明何以為上開不實登記之緣由及舉證證明之。惟上訴人主張因受游五郎詐欺而設定系爭抵押權，為不可採，業如前述（詳「(三)」「(四)」）；另上訴人對被上訴人另案提起確認本票債權不存在訴訟，雖經原法院107年度宜簡字第235號判決確認被上訴人對上訴人就發票日87年6月5日、票面金額300萬元之本票債權不存在（見本院卷379-381頁），惟該判決係以被上訴人就系爭本票之請求權已罹於時效消滅，而判決確認被上訴人對上訴人就系爭本票債權不存在（見本院卷379-381頁），並未就系爭本票債權之實體上存否為裁判，上訴人以此主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，及系爭抵押權亦因此不存在，為不可採。另系爭抵押權之存續期間雖已屆滿，然上訴人既未清償抵押債務，系爭抵押權並不因抵押權存續期間屆滿而當然消滅；且系爭抵押權係於95年6月26日由上訴人代理被上訴人為擔保債權總金額變更為300萬元之變更登記，亦可認上訴人承認該債務，被上訴人對上訴人之債權請求權尚未因時效而消滅；系爭抵押權並不適用民法第880條：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」規定，上訴人主張系爭抵押權已因時效而消滅，為不足採。據上，上訴人主張系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，應屬無據。
六、關於上訴人主張依民法第767條第1項規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記部分：
上訴人主張系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，應屬無據，業如前述；上訴人主張依民法第767條第1項規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，即屬無據。
七、綜上所述，上訴人主張系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，依民法第767條第1項規定請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，均為無理由，不應准許。原審就上訴人上開請求關於請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合；上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。又上訴人追加之訴為無理由，應予駁回。上訴人假執行之聲請，亦應予駁回（另按確認之訴及請求塗銷登記之形成之訴，性質上均不適合為假執行之宣告，毋庸聲請假執行，附此敘明）。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 2 日
民事第一庭
審判長法 官 林陳松
法 官 曾錦昌法 官 鄭威莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 7 月 4 日
書記官 楊璧華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。