臺灣高等法院民事判決 107年度上字第941號上 訴 人 謝勝騰訴訟代理人 游孟輝律師
宋銘樹律師被 上訴人 謝妘葶（即謝國恩、謝佳維之承受訴訟人）兼 輔助人 謝均樘（即謝國恩、謝佳維之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 李采緁上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國107年6月19日臺灣桃園地方法院106年度重訴字第78號第一審判決提起上訴，本院於108年5月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人將附表所示不動產回復登記為兩造公同共有，及命上訴人給付本息部分，及該部分假執行之宣告，暨關於命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分、第二審訴訟費用，由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按受輔助宣告之人為下列行為時，應經輔助人同意；但純獲法律上利益，或依其年齡及身份、日常生活所必需者，不在此限：……三、為訴訟行為， 民法第15條之2第1項第3款定有明定。又監護或輔助宣告事件為丁類事件；丁類事件除別有規定外，適用家事事件法第四編之規定；裁定，除法律別有規定外，於宣示、公告、送達或以其他適當方法告知於受裁定人時發生效力；但有合法之抗告者，抗告中停止其效力，家事事件法第3條第4項第4款、第74條、第82條第1項亦有明文。查兩造之被繼承人謝國恩於民國105年7月26日經原法院104年度輔宣字第26號裁定為受輔助宣告人， 並選定上訴人及被上訴人謝均樘為共同輔助人（謝均樘就選定上訴人為共同輔助人部分提起抗告， 經原法院105年度家聲抗字第42號以謝國恩於106年10月6日死亡為由，裁定輔助宣告程序終結，見原審卷一第12-18頁，卷二第55-56頁），經本院調取上開卷宗核閱屬實,則謝國恩經共同輔助人謝均樘同意於106年2月22日對上訴人提起本件訴訟（原審卷一第5頁），因謝國恩與上訴人立於對立關係，自無須得上訴人之同意。至謝國恩於刑事偵查案件表示沒有要告上訴人云云，既係針對刑事部分所言，上訴人執此抗辯本件起訴不合法，並不足採。另謝國恩於原審審理中之106年10月6日死亡，其繼承人為長子即上訴人、次子即謝均樘、三子即謝佳維、長女即被上訴人謝妘葶共4人； 嗣謝佳維於原審審理中之107年4月22日死亡，法定繼承人為謝妘葶、謝均樘及上訴人，有繼承系統表、死亡證明書及戶籍資料可稽（原審卷二第24-29、162-163頁），而謝佳維（原名謝天祐）、謝妘葶（原名謝逢軒）前分別經原法院102年度監宣字第366號、102年度監宣字第365號裁定為受輔助宣告人，並均選定謝均樘（原名謝宗皓）為其輔助人（原審卷二第30-35頁）， 謝均樘雖曾聲請撤銷謝妘葶之輔助宣告， 惟經原法院107年度輔宣字第13號裁定駁回確定，亦經本院調取上開案件核閱屬實，茲因上訴人立於對造當事人地位，故於謝國恩死亡時，由謝佳維、謝妘葶、謝均樘承受訴訟，及謝佳維死亡時由謝妘葶、謝均樘承受訴訟，且均據謝均樘同意謝佳維、謝妘葶於本件為訴訟行為（原審卷二第21-22，50-51，159-160頁，本院卷第271-272，491-492頁），於法均無不合，合先敘明。
二、按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限……三 對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」， 民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。
查上訴人於本院提出相關資料（本院卷第67-123、223、287-295、449-455頁），並聲請函查相關資料（本院卷第63、2
83、303頁），被上訴人亦提出相關資料（本院卷第175-211、249-268、307、311-319、351-368、403-439頁）， 已釋明合於民事訴訟法第447條第1項第3款之規定（本院卷第384頁），應准其提出。
乙、得心證之理由：
一、兩造之被繼承人謝國恩起訴主張：謝國恩於104年2月間經診斷罹患老人失智症，意思表示能力顯有不足，上訴人竟圖為不法之所有， 於104年12月間偕同謝國恩辦理不限用途之印鑑變更證明，復於105年1月21日擅自將謝國恩名下如附表所示不動產，以贈與為原因移轉為其所有（下稱系爭移轉登記）。另其於104年10月1日起至同年12月14日止，陸續擅自提領謝國恩於國泰世華銀行帳戶內之存款共計新臺幣（下同）197萬2,000元；又於104年11月至106年4月間， 擅自以謝國恩之郵局、農會提款卡,依序提領存款共計15萬元、314,000元； 復於104年11月間擅自將謝國恩投保之國泰人壽保險公司、宏泰人壽保險公司保單（下稱系爭保單）辦理契約內容變更後，向保險公司辦理提前解約， 由其取走保險金200萬元。謝國恩及繼承人謝佳維依序於106年10月6日、107年4月22日，由被上訴人承受訴訟（詳如甲、程序部分：一、所述）。 爰依民法第179條、第184條第1項前段、第767條第1項前段之規定，擇一求為命上訴人（一）將附表所示之不動產、登記日期為105年1月21日、於中壢地政事務所以贈與為原因所為之所有權移轉登記塗銷，並將所有權回復為兩造公同共有； （二）給付被上訴人各1,478,666元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。
上訴人則以：系爭移轉登記係謝國恩於意思清楚下親自到場，相關承辦人員亦逐項向謝國恩說明後，由謝國恩自行在同意書上簽名並按捺指印所為。又伊受謝國恩之委託，陸續提領謝國恩在金融機構帳戶內之存款，及將謝國恩投保之系爭保單辦理契約變更，並提前解約取回保險金200萬元， 均係用作謝國恩及全家人之生活費用預備金及外勞看護費用，伊無返還依法代理支出費用之義務，且伊非利用謝國恩罹患失智症，無法充分了解財產處分之情況下所為，亦無侵害謝國恩財產之事實等語，資為抗辯。
二、原審命（一）上訴人將附表所示不動產登記日期為105年1月21日、於桃園市中壢地政事務所以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並將所有權回復為兩造公同共有；（二）上訴人給付謝妘葶、謝均樘各1,478,666元，及其中1,324,000元自105年3月25日起、 另154,666元自106年5月26日起加計法定遲延利息；（三）駁回被上訴人其餘之請求。上訴人提起上訴，聲明：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
（被上訴人於原審敗訴部分，未據聲明不服而告確定）
三、被上訴人主張上訴人偕同謝國恩所為系爭移轉登記，並擅自提領謝國恩之銀行、郵局、農會帳戶存款，且將系爭保單解約而取走保險金，均未經謝國恩同意或利用謝國恩於意思表示能力不足下所為等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯。
經查：
㈠被上訴人請求塗銷系爭移轉登記並回復予全體繼承人部分：
⒈按「受輔助宣告之人為下列行為時，應經輔助人同意……二
、為消費借貸、消費寄託、保證、贈與或信託……五、為不動產、船舶、航空器、汽車或其他重要財產之處分……第78條至第83條規定，於未依前項規定得輔助人同意之情形，準用之」、「無行為能力人之意思表示，無效；雖非無行為能力人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者亦同」、「限制行為能力人為意思表示及受意思表示，應得法定代理人之允許」、「限制行為能力人未得法定代理人之允許，所訂立之契約，須經法定代理人之承認，始生效力」，民法第15條之2第1項第2款、第5款及第2項、第75條、 第77條本文、第79條，分別定有明文。
⒉查上訴人104年12月14日偕同謝國恩至桃園市龍潭區戶政事
務所辦理不限用途印鑑證明，並據此於105年1月21日將附表所示不動產以贈與為原因移轉所有權登記至上訴人名下，有印鑑證明申請書及移轉登記資料可考（原審卷第23頁，本院卷第133-158頁）。 依居善醫院於104年2月26日開立之診斷證明書醫囑欄，記載謝國恩為：「老人失智症，目前短程及臨時記憶缺損，對時間及對地點方向感缺損，無獨立處理事情能力，個人衛生及個人事務均需他人幫忙」等語（原審卷㈠第19頁），顯示謝國恩當時已欠缺獨立處理事情之能力。
又謝均樘曾於104年9月3日向原法院聲請暫時處分， 經原法院104年度家暫字第135號於105年1月14日裁定就謝國恩所有附表所示不動產、保險契約、存款等， 在原法院104年度輔宣字第26號輔助宣告事件確定或終結前，不得處分（原審卷一第26-27頁）。謝均樘並於104年9月3日向原法院家事庭聲請輔助宣告（原審卷㈠第21頁）， 經原法院104年度輔宣字第26號輔助宣告事件審酌謝國恩之精神障礙狀態及心智缺陷程度，及參諸衛生福利部桃園療養院桃療司法字第1055000419號函及所附105年1月12日到場鑑定結果記載：「結論：謝員（即謝國恩）符合認知障礙認知症之診斷，疑似為血管疾病導致之認知障礙症。謝員目前生活自理能力缺乏，可自行進食，但穿衣、沐浴、排泄均需人協助。經濟活動能力及社經性活動之能力明顯退化。故謂因精神障礙或其他心智缺陷，致其為意思表示或受意思表示，辨識其意識表示效果之能力顯有不足，但未達完全不能的程度」等情，於105年7月26日裁定宣告謝國恩為受輔助宣告之人 （原審卷㈠第12-13頁）。 而上訴人於104年10月13日即收受輔助宣告之聲請書（見輔宣卷一第43頁），除爭執應由何人擔任輔助人較為適宜外，於輔助宣告聲請之審理期間，並未否認謝國恩應受輔助宣告等情，業據本院調取上開卷宗核閱屬實。足見謝國恩斯時已因精神障礙或其他心智缺陷，致其為意思表示或受意思表示，或辨識其意思表示效果之能力，顯有不足之情形。堪認上訴人104年12月14日偕同謝國恩至桃園市龍潭區戶政事務所辦理不限用途印鑑證明，並據此於105年1月21日將附表所示不動產以贈與為原因移轉所有權登記至上訴人名下，既係謝國恩處於為意思表示或受意思表示，或辨識其意思表示效果之能力，顯有不足之情形下所為，復未得謝國恩之法定代理人允許或承認，揆諸前開規定，自不生效力，被上訴人依民法第179條、第767條之規定，請求上訴人將系爭所有權移轉登記予以塗銷，為有理由。
⒊上訴人雖以： 謝國恩曾於103年10月10日錄影表示要將附表
所示不動產登記給上訴人（本院卷第67頁），復於104年7月28日委請律師寄送通知函， 表示曾於104年年初承諾將附表所示不動產贈與上訴人等情（本院卷第73頁），並引謝妘葶於本院證稱：家庭會議時，謝國恩有表示要將房子過戶給上訴人，當初買房是給上訴人結婚用等語為據。惟此均無法證明謝國恩於105年1月21日所為系爭移轉登記係在意思表示能力完足下所為，且就上開104年7月28日通知函以觀，亦載：
謝國恩表示因上訴人對謝均樘及謝國恩提起刑事告訴，若逾期不撤回告訴，將撤銷贈與等情；況謝國恩復於106年8月11日向陳鄭權律師表示沒有將房子送給上訴人等語（原審卷一第241頁）， 益徵謝國恩對於是否贈與附表所示不動產及為所有權移轉登記之意思反覆不定，已無法為正確之認知及瞭解，自難逕認系爭所有權移轉登記係在謝國恩意思表示能力完足下所為，上訴人以此置辯，並不足採。
⒋上訴人另辯稱謝國恩係因兩造之母即被繼承人鐘瑞美之遺產
分配不均，故所有繼承人於104年3月間在證人即代書朱日盛公司開會商討後，謝國恩親口答應贈與附表所示不動產，且辦理過戶手續過程均係謝國恩本人親自到場，相關承辦人員亦逐項向謝國恩仔細說明後，由謝國恩自行在同意書上簽名並按捺指印，該移轉登記行為有效云云。惟據證人朱日盛原審到場具結證稱：「（問：你是否有曾經親耳聽到謝國恩他有沒有說說要把哪一棟房地過戶給被告？）據我瞭解他房地產滿多的，他只有說要辦理哪一件時請我辦，沒有說要怎麼分配。我沒有聽過他要把哪棟房地過給謝勝騰」等語以觀（本院卷二第52頁），顯與上訴人所述不符。又依證人湯瑞媛於原審證稱：「〔再見到原告（指謝國恩，下同）時，除了問他是否要辦理過戶外，還有聊其它事嗎？〕沒有。基本上他是老人家，我就用客家話跟他寒暄，問他是否要將不動產過戶給被告（即上訴人，下同）」、「（你用客家話跟他寒暄，他也有回答？）有回答，就說好、對」、「（所以原告到事務所從頭到尾只有回答好，就這樣嗎？其它什麼都沒有說？）就只有閒話啊。我的重點只是要簽同意書，故只有針對同意書問。前面閒話也只有說阿伯你好，我是湯代書」等語（原審卷㈠第201頁）， 足認謝國恩僅能依循代書之問句為肯否之答覆，亦難以此認定系爭所有權移轉登記係在謝國恩意思表示能力完足下所為，上訴人以此抗辯，亦難憑採。⒌又按因繼承取得權利之登記，得由權利人或登記名義人單獨
申請之；繼承人為二人以上，部分繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時，得由其中一人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地，申請為公同共有之登記，土地登記規則第27條第3款、 第120條第1項前段分別定有明文。查兩造為被繼承人謝國恩之繼承人，被上訴人請求就謝國恩所有如附表所示不動產於系爭移轉登記塗銷後，回復登記為兩造公同共有部分，依上開規定，本得單獨為之，無須上訴人之協同，被上訴人復未舉證有何難以取得土地登記規則第119條第1項各款申辦繼承登記必要文件之情形，故被上訴人請求上訴人將附表所示不動產之所有權回復登記為兩造公同共有部分，屬欠缺權利保護必要，不應准許。
㈡被上訴人請求上訴人給付謝妘葶、 謝均樘各1,478,666元部分：
⒈按「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全
部為公同共有，為民法第1151條所明定。繼承人因繼承而取得之遺產，於受侵害時，其所生之損害賠償債權，乃公同共有債權。此損害賠償債權既為全體繼承人公同共有，則繼承人即公同共有人中一人或數人，請求就自己可分得之部分為給付，仍非法之所許」、「遺產分割以消滅遺產公同共有關係為目的，故除被繼承人以遺囑禁止繼承人分割之遺產，及共同繼承人以契約約定禁止分割之遺產外，應以全部遺產整體為分割，不能以遺產中之個個財產為分割之對象」（最高法院87年度台上字第2473號、84年度台上字第2410號判決要旨參照）。
⒉被上訴人主張上訴人自104年10月1日起至同年12月14日止，
陸續提領謝國恩於國泰世華銀行帳戶之存款共計1,972,000元；復於104年11月11日及12日， 分別將國泰人壽保險契約及宏泰人壽保險契約之要保人變更為上訴人及謝國恩，且辦理提前解約，取得解約金200萬元； 又持謝國恩之郵局提款卡，於104年11月28日提領謝國恩之郵局存款新台幣6萬元及4萬元、於104年12月8日提領1萬元及4萬元， 合計提領15萬元；另自106年2月8日起至106年4月5日止，持謝國恩之農會提款卡，提領謝國恩之農會存款共計314,000元之事實， 為上訴人所不爭執。被上訴人主張上開款項係上訴人未經謝國恩同意或利用謝國恩於意思表示能力不足下所為，應依民法第179條、第184條第1項前段之規定， 返還謝妘葶、謝均樘各147萬8,666元〔計算式：（1,972,000+150,000+ 314,000+2,000,000）/3= 1,478,666，小數點以下無條件捨去〕,及其中1,324,000元自105年3月25日起、另154,666自106年5月26日起加計法定遲延利息等情，為上訴人所否認。查被上訴人主張上訴人提領款項及取得之解約金，縱有侵害兩造被繼承人謝國恩之財產權及應將所受利益予以返還部分，惟於上開金錢債權分割之前，仍屬兩造公同共有，被上訴人不得逕自請求就自己可分得之部分而為給付，且不得僅就特定財產為分割，揆諸前開說明，被上訴人此部分之主張，於法無據，不應准許。
四、綜上所述，被上訴人依民法第767條之規定， 請求上訴人應將附表所示不動產、登記日期為105年1月21日、於桃園市中壢地政事務所以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回；被上訴人敗訴部分，假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分〔㈠被上訴人請求上訴人將附表所示不動產所有權回復登記為兩造公同共有；㈡上訴人應給付謝妘葶、謝均樘各1,478,666元， 及其中1,324,000元自105年3月25日起、另154,666自106年5月26日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息〕， 為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 25 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 謝永昌法 官 李慈惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 6 月 25 日
書記官 黃麗玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。