臺灣高等法院民事判決 107年度上字第956號上 訴 人即被上訴人 燦坤實業股份有限公司法定代理人 何宗原訴訟代理人 陳俊瑋律師
李巧柔被上 訴 人即上 訴 人 林智輝訴訟代理人 李杰峰律師上列當事人間請求確認不當得利債權不存在等事件，兩造對於中華民國107年6月26日臺灣新北地方法院107年度訴字第196號第一審判決各自提起上訴，燦坤實業股份有限公司並就本訴部分為訴之追加，林智輝則就反訴部分為訴之變更，本院於108 年3 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、燦坤實業股份有限公司之上訴及追加之訴均駁回。
二、燦坤實業股份有限公司應給付林智輝新臺幣（下同）189 萬元，及其中36萬元自民國106 年5 月16日起，其餘153 萬元自民國106 年5 月20日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、第二審（含本訴追加之訴、反訴變更之訴）訴訟費用由燦坤實業股份有限公司負擔。
四、本判決第二項所命給付，於林智輝以63萬元供擔保後，得假執行；但燦坤實業股份有限公司如以189 萬元為林智輝預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；前開規定，於有訴訟代理人時不適用之，民事訴訟法第170 條、第173 條前段分別定有明文。是當事人已委任訴訟代理人者，其法定代理人之代理權雖消滅，訴訟程序仍不當然停止，應待第一審判決送達後，該訴訟程序始告當然停止；如訴訟停止中已為上訴，為免訴訟延滯，承受訴訟之裁定宜由上級審法院為之，且該承受訴訟之裁定亦生溯及於上訴時之效力（最高法院95年度台抗字第260 號、96年度台聲字第688 號裁定意旨參照）。查本件上訴人燦坤實業股份有限公司（下稱燦坤公司）於原審起訴時，已委任訴訟代理人（見原審卷第31至35頁），嗣燦坤公司之法定代理人雖於民國107 年6 月28日變更，惟依前開法律規定，本件訴訟程序應於原審判決送達後始告當然停止；嗣本件因兩造提起上訴而合法繫屬於本院，燦坤公司之新任法定代理人何宗原並已具狀聲明承受訴訟，有其聲明承受訴訟狀、燦坤公司107 年第7 次董事會議事錄摘錄、經濟部107 年7 月20日經授商字第10701082200 號函附燦坤公司變更登記表在卷可稽（見本院卷第27、59至75頁），依前揭說明，其聲明承受訴訟自無不合，應予准許。
二、復按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限；於第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之；此觀民事訴訟法第446 條第1 項、第2 項、第255 條第1 項第2 款規定自明。經查，燦坤公司於原審係主張其受被上訴人林智輝（下逕稱其姓名）與原審備位之訴被告黃志峯（下逕稱其姓名；燦坤公司對黃志峯所提備位之訴，業經原審裁定駁回，未據燦坤公司聲明不服，不在本院審理範圍）共同詐欺，而與林智輝於106 年5 月16日就如附表編號1 至3 所示18支手機（下稱系爭18支手機）成立買賣契約（下稱甲買賣契約），另於同年5 月20日就如附表編號4 至9 所示60支手機（下稱系爭60支手機，與系爭18支手機合稱系爭78支手機）成立買賣契約（下稱乙買賣契約，與甲買賣契約合稱系爭買賣契約），其已依民法第92條規定撤銷買賣之意思表示，並因此受有新臺幣（下同）10
3 萬9,546 元之價金損害、3 萬1,563 元之刷卡費用損害，與林智輝對其之217 萬2,895 元不當得利債權相互抵銷後，請求確認林智輝對燦坤公司之不當得利債權於超過110 萬1,
786 元之部分不存在；嗣於本院審理中追加備位之訴，主張如認系爭買賣契約仍有效存在，其得依民法第367 條規定請求林智輝給付買賣價金尾款28萬2,895 元本息（見本院卷第
105 至107 頁）；核其追加之訴與原訴之主要爭點均為系爭買賣契約是否有效成立而得據以請求履行，堪認請求之基礎事實同一。另查，林智輝於原審係主張兩造就系爭78支手機並未成立買賣契約，然其已給付燦坤公司189 萬元，故依民法第179 條規定提起反訴，請求燦坤公司返還已受領之189萬元本息；嗣於本院審理中表明不再為前揭主張（見本院卷第262 頁），而為訴之變更，改稱兩造已成立系爭買賣契約，然因燦坤公司給付遲延而經其解除，故先位之訴依民法第
259 條規定請求燦坤公司返還189 萬元本息；備位之訴則主張如認其無權解除系爭買賣契約，其亦得依民法第348 條規定請求燦坤公司交付買賣標的物即系爭78支手機，並依同法第231 條規定請求燦坤公司賠償其因給付遲延所受損害37萬6,800 元本息（見本院卷第81至95頁）；燦坤公司對於林智輝所為前揭反訴之變更則當庭表示同意（見本院卷第357 頁）。是燦坤公司就本訴所為訴之追加、林智輝就反訴所為訴之變更，經核均合於上開規定，應予准許。另在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判例意旨參照），本院即應專就反訴新訴即變更之訴為裁判。
貳、實體方面：
一、本訴部分：㈠燦坤公司起訴主張：林智輝與黃志峯於106 年5 月16日前往
伊之忠孝店（下稱忠孝店），由林智輝以42萬3,000 元向伊購買系爭18支手機（明細如附表），林智輝並先刷卡給付36萬元，黃志峯再於同日至忠孝店給付尾款6 萬3,000 元並領取系爭18支手機；渠等另於同年月20日前往伊之忠孝永春店（下稱永春店），由林智輝以174 萬9,895 元向伊購買系爭60支手機（明細如附表），林智輝先刷卡給付153 萬元，黃志峯再於同日至永春店給付尾款21萬9,895 元並領取16支手機，復於翌日領取6 支手機，故黃志峯共領取40支手機（下稱系爭40支手機）；渠等係利用同行消費者支付尾款商家即交付商品之交易習慣，由黃志峯給付尾款後取得部分手機，林智輝再於事後佯稱未同意黃志峯取貨，而要求伊如數給付系爭78支手機，使伊陷於錯誤而成立系爭買賣契約；縱林智輝並無實施詐術之意，其明知黃志峯為其給付尾款而不為反對之意思表示，並主張價金已付清而得如數領取手機，足認其與黃志峯成立表見代理關係；伊得依民法第92條規定撤銷買賣之意思表示，並依同法第179 條、第184 條第1 項前段、第185 條等規定，請求林智輝返還系爭40支手機之價額10
3 萬9,546 元及賠償伊支出之3 萬1,563 元刷卡費用；又撤銷買賣後，林智輝對伊有請求返還已付價金217 萬2,895 元之不當得利債權，相互抵銷後，林智輝之債權僅餘110 萬1,
786 元，爰依民事訴訟法第247 條第1 項規定，先位之訴求為確認林智輝對伊之不當得利債權於超過110 萬1,786 元部分不存在；另對黃志峯提起備位之訴，主張黃志峯僅支付28萬2,895 元即取走系爭40支手機，致伊受有手機價額及支出上開刷卡費用之損害，爰依民法第184 條第1 項前段請求黃志峯給付78萬8,214 元等語。並於原審聲明：⒈先位聲明：
確認林智輝對燦坤公司之217 萬2,895 元不當得利債權，於超過110 萬1,786 元部分不存在。⒉備位聲明：黃志峯應給付燦坤公司78萬8,214 元。（原審就先位之訴判決燦坤公司敗訴，並裁定駁回其備位之訴。燦坤公司就先位之訴敗訴部分全部不服，提起上訴，並為訴之追加如前述。）另因林智輝於本院審理中為訴之變更，不再主張對燦坤公司有不當得利債權，故就先位聲明更正法律上陳述，而上訴及追加聲明：⒈先位聲明：⑴原判決廢棄。⑵確認林智輝對燦坤公司因系爭買賣契約所生之債權，於超過110 萬1,786 元部分不存在。⒉備位聲明：林智輝應給付燦坤公司28萬2,895 元，及自106 年5 月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡林智輝則以：燦坤公司之先位聲明不具確認利益，伊與黃志
峯素不相識，係因黃志峯保證其得向燦坤公司以優惠價購得iPhone手機，伊方請黃志峯一同前往燦坤公司門市付款、取貨；伊為求慎重，業於訂約當下要求燦坤公司之員工開立發票及取貨證明聯，並於出貨單據上加註非本人或未持取貨證明聯之人皆不能領取手機之特殊約定，詎伊欲憑發票取貨時，始得知黃志峯未提出證明文件、未經伊同意即擅自領走系爭40支手機，伊同為遭受黃志峯詐欺之被害人，並無燦坤公司所指共同詐欺行為，亦未與黃志峯成立表見代理關係；燦坤公司既任由黃志峯領取系爭40支手機，即應自行承擔遭黃志峯詐取手機之損害，不得轉嫁予伊負擔。又兩造就甲、乙買賣契約約定之買賣價金分別為36萬元、153 萬元，伊已刷卡付清所有價金，無須再行給付尾款；縱認仍須給付尾款，伊亦得以反訴部分燦坤公司應給付之遲延損害賠償37萬6,80
0 元為抵銷等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
二、反訴部分：㈠林智輝於本院為訴之變更，主張：兩造就系爭78支手機成立
之買賣契約總價金為189 萬元，伊已付清所有價金，詎伊於
106 年5 月22日持發票催告燦坤公司交付手機時，燦坤公司竟以其已交付系爭40支手機予黃志峯為由拒絕給付，嗣經伊發函催告，燦坤公司仍拒不履行，爰依民法第254 條解除系爭買賣契約，並依民法第259 條規定，先位聲明請求燦坤公司返還其受領之189 萬元，並附加自受領時起之利息。如認伊不得以燦坤公司給付遲延為由解除系爭買賣契約，因黃志峯並非伊之代理人，亦無表見代理關係，燦坤公司交付予黃志峯之手機對伊不生效力，燦坤公司仍負有依約交付系爭78支手機予伊之義務；且智慧型手機產品汰換率高，價格下降迅速，燦坤公司並應賠償伊因給付遲延所受損害37萬6,800元（計算式詳如附表），爰依民法第231 條、第348 條規定，備位聲明請求燦坤公司交付系爭78支手機，並賠償37萬6,
800 元等語。並於本院聲明：⒈先位聲明：⑴燦坤公司應給付林智輝189 萬元，及其中36萬元自106 年5 月16日起，其餘153 萬元自106 年5 月20日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。⒉備位聲明：⑴燦坤公司應交付林智輝如附表所示系爭78支手機；並應給付林智輝37萬6,800 元，及自上訴聲明狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。⑶願供擔保，請准宣告假執行。
㈡燦坤公司則以：兩造間成立之系爭買賣契約約定之總價金為
217 萬2,895 元，林智輝尚未付清買賣價金，伊自得行使同時履行抗辯權拒絕給付手機，並免除遲延責任，故林智輝無權解除系爭買賣契約、請求回復原狀，亦不得請求交付系爭78支手機及給付遲延之損害賠償。縱認林智輝得向伊請求遲延給付系爭78支手機之損害賠償，惟其係以低於市價之優惠價格向伊購入手機，系爭78支手機之現存市場價值仍高於兩造約定之總價金，林智輝既未舉證證明其受有價差損害，即不得逕行請求損害賠償等語，資為抗辯。並答辯聲明：⒈林智輝變更之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、下列事項為兩造所不爭執（見本院卷第264至265、358至359頁），並有相關證據在卷足稽，堪信為真實：
㈠林智輝與黃志峯於106 年5 月16日晚上8 時許前往忠孝店，
由林智輝向燦坤公司購買系爭18支手機。林智輝以刷卡方式給付價金36萬元，並於取得發票號碼TT00000000、金額42萬3,000 元之發票及販賣明細單後，離開忠孝店（見原審卷第59至63頁、本院卷第519 頁）。嗣黃志峯於同日至忠孝店給付6 萬3,000 元予燦坤公司，並領取系爭18支手機（見原審卷第307 頁）。
㈡林智輝與黃志峯於106 年5 月20日下午5 時許前往永春店，
由林智輝向燦坤公司購買系爭60支手機。林智輝以刷卡方式給付價金153 萬元，並於取得發票號碼TT00000000、金額17
4 萬9,895 元之發票及販賣明細單後，離開永春店（見原審卷第79至81、179 頁）。嗣黃志峯於同日至永春店給付21萬
9 ,895元予燦坤公司，並領取16支手機（見原審卷第309 頁）；另於翌日領取6 支手機（見原審卷第311 頁）。㈢林智輝於106年5月22日分別持上開發票到燦坤公司忠孝店、
永春店，要求交付系爭18支手機、60支手機。再於106 年5月24日持上開發票及販賣明細單至忠孝店請求燦坤公司交付系爭78支手機，燦坤公司以其未付清尾款為由，拒絕交付手機（當日對話內容見原審卷第83至109頁）。
㈣燦坤公司曾於106 年5 月24日以簡訊將燦坤（106 ）法務字
第11號函內容通知林智輝，並於106 年5 月25日再以存證信函為相同通知（見原審卷第113 至117 頁）。林智輝已於10
6 年5 月26日收受該存證信函（見本院卷第353 頁）。㈤林智輝於107年7月27日以存證信函催告燦坤公司於14日內給
付系爭78支手機，並賠償因給付遲延所生損害31萬8,000 元，逾期即以該函為解除契約之意思表示（見本院卷第101 至
103 頁）。燦坤公司已於107 年7 月30日收受該函。
四、兩造之爭點及論斷：㈠本訴部分：
燦坤公司主張其得依民法第92條撤銷受詐欺所為締結系爭買賣契約之意思表示後，再依侵權行為及不當得利法律關係請求林智輝賠償遭詐取之系爭40支手機價額103 萬9,546 元、刷卡費用3 萬1,563 元，並與林智輝得請求燦坤公司返還之
217 萬2,895 元為抵銷，經抵銷後，林智輝僅得請求燦坤公司給付110 萬1,786 元，故先位之訴求為確認林智輝對燦坤公司之債權於超過110 萬1,786 元部分不存在；備位之訴則主張縱認系爭買賣契約仍有效，其亦得請求林智輝給付尾款28萬2,895 元本息。然為林智輝所否認，並以前詞置辯。是本件本訴部分應審究之爭點即為：⒈系爭18支手機、60支手機之買賣價金分別為何？林智輝已給付之價金為何？⒉先位之訴部分：⑴燦坤公司得否以受詐欺為由撤銷系爭買賣之意思表示？⑵如得為撤銷，燦坤公司應返還林智輝之價金為何？燦坤公司得否依侵權行為及不當得利法律關係請求林智輝賠償刷卡手續費及返還系爭40支手機之價額，並與應返還林智輝之款項為抵銷？⒊備位之訴部分：燦坤公司得否依系爭買賣契約請求林智輝給付尾款？得請求之尾款數額為何？茲分述如下：
⒈兩造就系爭18支手機、60支手機約定之買賣價金分別為42萬
3,000 元、174 萬9,895 元，林智輝已分別給付36萬元、15
3 萬元：⑴燦坤公司主張林智輝於106 年5 月16日至忠孝店購買附表編
號1 至3 所示系爭18支手機，價金為42萬3,000 元，林智輝以刷卡給付36萬元，未當場給付之尾款為6 萬3,000 元；復於106 年5 月20日至永春店購買附表編號4 至9 所示系爭60支手機，價金為174 萬9,895 元，林智輝以刷卡給付153 萬元，未當場給付之尾款為21萬9,895 元等情，有發票及販賣明細單在卷可稽（見原審卷第59至63、79至81、179 、313至315 頁），林智輝對於前述買賣時間、地點以及其曾刷卡付款並取得發票及販賣明細單等情，亦不爭執（見不爭執事項㈠、㈡），堪認兩造就系爭18支手機、60支手機約定之買賣價金應分別為42萬3,000 元、174 萬9,895 元。林智輝固抗辯兩造就甲、乙買賣契約約定之價金分別為36萬元、153萬元云云；然查，任職於忠孝店而於106 年5 月16日負責處理系爭18支手機買賣事宜之證人謝昇芫於本院審理中到庭具結證稱：iPhone的價格都是公開的價格，且在打收銀機及列印的發票上都會顯示價格，所以當時沒有另外再談價格，伊當場有把發票交給林智輝，發票上有明細，會顯示貨號及單價等語（見本院卷第378 至381 頁）；任職於臺灣蘋果股份有限公司，而於106 年5 月20日派駐於永春店負責處理系爭60支手機買賣事宜之證人石秉紘亦到庭具結證稱：當天林智輝有看伊擬的報價單並要求當場改顏色跟數量，更改完確認後就進行結帳，報價單上面有單價、數量、總價，結帳是由燦坤人員處理等語（見本院卷第382 至385 頁）；足見林智輝至忠孝店洽購系爭18支手機時，謝昇芫已當場交付載有手機明細及單價、總價之發票予林智輝，林智輝對於發票上所載金額並未提出質疑；另其至永春店洽購系爭60支手機時，石秉紘亦曾提供報價單予林智輝，並據以進行結帳；又燦坤公司前後2 次交付林智輝之發票及販賣明細單上所載買賣價金總額分別為42萬3,000 元、174 萬9,895 元（見原審卷第59至63、79至81頁，本院卷第519 頁）。另本件經臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後，認定黃志峯係藉由前述兩次交易向林智輝、謝昇芫、石秉紘騙取林智輝購買之手機，涉犯詐欺取財罪，而以106 年度偵字第21666 號等提起公訴，有起訴書在卷可稽（見本院卷第153 至220 頁），並經本院調取該案偵查卷宗核閱確認無誤；林智輝曾於該案偵查中陳稱：伊係在忠孝東路4 段216 巷經營通訊行，因黃志峯前往通訊行兜售iPhone手機，並表示可以優惠價格購得iPhone手機，而與黃志峯一同前往忠孝店、永春店為上開交易等語（見本院卷第325 至326 頁）；足見林智輝當時係經營通訊行，而有相當之工作、交易經驗，當知發票係公司據以結算營收、申報營業稅之銷項憑證，一般公司如無異常情況，應無可能開立高於實際銷貨金額之發票以虛增營業額，燦坤公司自無可能以與發票金額不符之價格出售系爭78支手機；此外並有永春店出售系爭60支手機時所開立總價為174 萬餘元之訂購單& 報價單附於上開偵查卷可參（見臺北地方檢察署106 年度偵字第22771 號卷第17頁）。是林智輝辯稱兩造就甲、乙買賣契約約定之價金分別為36萬元、153 萬元，顯屬無據，亦與常情相違，不足採信。
⑵又系爭18支手機之價金為42萬3,000 元，林智輝係於106 年
5 月16日刷卡給付36萬元，尚有6 萬3,000 元之尾款未付；系爭60支手機之價金則為174 萬9,895 元，林智輝係於106年5 月20日刷卡給付153 萬元，尚有21萬9,895 元未付，業如前述，堪認林智輝依甲、乙買賣契約分別給付之金額為36萬元、153 萬元。燦坤公司於先位之訴雖主張黃志峯已代林智輝付清尾款云云，然為林智輝所否認（見本院卷第254 至
255 頁），黃志峯則於原審審理中陳稱其曾於106 年5 月16日至忠孝店購買手機、於106 年5 月20日至永春店購買手機並給付21萬9,895 元，其所付款項係為支付其與燦坤公司間另行購買iPhone手機之價金，並非幫林智輝給付尾款（見原審卷第240 、245 至249 頁），是林智輝否認其曾委由黃志峯代為給付價金，尚非全然無據。燦坤公司雖另主張林智輝與黃志峯間有表見代理關係，然由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第169 條定有明文；依上開規定，由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，且須第三人基此表見之事實，主張本人應負授權人之責任；所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責（最高法院60年台上字第2130號判例、68年台上字第1081號判例參照）。經查，林智輝為上開交易時，係於現場刷卡支付部分款項，即持發票先行離去，而該等發票上均明確記載「⒊取貨時請出示本單據，發票及付款憑證」等語（見原審卷第第59至61、79至81頁），然黃志峯至忠孝店、永春店付款時，並未提出任何交易憑證等情，為兩造所不爭執，堪認林智輝未曾交付上開交易單據予黃志峯；又證人謝昇芫固證稱106 年5 月16日黃志峯至忠孝店取貨時，曾傳Line給林智輝說貨先拿走了，但其亦證稱林智輝並未回覆，係因其信任黃志峯與林智輝為朋友關係，始讓黃志峯取貨（見本院卷第381 至382 頁）；由上堪認林智輝為上開交易時，未曾以言語或其他行為表示授權黃志峯付款及取貨，亦無證據足認其知悉黃志峯表示為其代理人而未加以反對。燦坤公司既未舉證證明林智輝有何以自己之行為表示以代理權授與黃志峯，或知黃志峯表示為其代理人而不為反對之表示情事，自不得僅以林智輝係由黃志峯陪同前往忠孝店、永春店購買手機，即認黃志峯係林智輝之代理人或表見代理人。從而，燦坤公司主張黃志峯已代林智輝付清尾款，尚難憑採。
⒉先位之訴部分，燦坤公司無權撤銷系爭買賣之意思表示，其
主張林智輝應依侵權行為及不當得利法律關係負給付之責，亦無理由：
⑴按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。又確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。兩造對於系爭買賣契約之效力以及因此衍生之債權、債務金額既有爭執，燦坤公司主觀上認其法律上之地位有不安之狀態，且此種不安之狀態能以本件確認判決將之除去，而提起本件確認之訴，自應認其有受確認判決之法律上利益。
⑵復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1 項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例意旨參照）。燦坤公司主張係受林智輝與黃志峯共同詐欺而與林智輝成立系爭買賣契約云云，既為林智輝所否認，依前揭說明，自應由燦坤公司就其主張係受詐欺而為意思表示乙節負舉證之責。燦坤公司固以林智輝係與黃志峯共同至忠孝店及永春店購買如附表所示之手機，且由林智輝分別刷卡繳付部分款項後，攜帶發票及販賣明細單離去，再利用一般同行消費者付尾款即交付商品之交易習慣，由黃志峯以現金繳清尾款後，取走系爭40支手機，林智輝再持發票及販賣明細單請求燦坤公司給付系爭78支手機為由，主張林智輝係以詐術使燦坤公司陷於錯誤而成立系爭買賣契約云云；然查，燦坤公司於其寄發之106 年5 月25日、106 年6 月2 日存證信函中，已自承係遭黃志峯詐騙（見原審卷第113 至119 頁），而系爭買賣契約係成立於兩造之間，林智輝與黃志峯間復無代理或表見代理關係，業如前述，自不得僅以林智輝係由黃志峯陪同前往忠孝店、永春店購買手機，即認其等間有共同詐欺行為。至黃志峯雖於交易當日前往忠孝店、永春店付清尾款並先後領取系爭40支手機，然依燦坤公司製作之發票所載，買受人取貨時本應提出發票及付款憑證；又林智輝陳稱其當時曾要求燦坤公司人員於販賣明細單上加註非其本人不能領取手機之特殊約定，核與系爭60支手機之販賣明細單上記載「客戶自取」，並載明：「出貨請務必核對證件身分證為000000000
0 若無帶證件請勿出貨信義店取」等語，亦即已載明應核對林智輝之身分證件始得交貨相符（見原審卷第179 頁），若林智輝確有與黃志峯共同詐欺之意，應無可能要求加註該等約定。另依燦坤公司之作業規定，顧客取貨需攜帶販賣明細單（顧客聯）、全額付清發票、付款憑證（如刷卡單、匯款單），取貨時並需收回販賣明細單（見原審卷第183 頁）；石秉紘亦證稱依燦坤公司取貨流程規定，如未出具販賣明細單、發票及付款憑證，的確不能取貨等語（見本院卷第384頁）；而系爭買賣契約之買賣標的價值非低，燦坤公司交付商品時自應慎重為之，惟謝昇芫、石秉紘均證稱當時並未要求黃志峯提出任何證明或授權文件即將手機交由黃志峯取走（見本院卷第380 、383 至384 頁），足見燦坤公司係在黃志峯未出示販賣明細單、發票及付款憑證，亦未提出林智輝之身分證件以供核對之情況下，以一般交易習慣為由逕自交付系爭40支手機予黃志峯，其縱因而受有損害，亦係因自身作業疏失所致，尚難據此認定林智輝係以詐術使燦坤公司為系爭買賣。從而，燦坤公司主張其得依民法第92條撤銷受詐欺所為系爭買賣之意思表示，難認有理。
⑶燦坤公司既未舉證證明林智輝與黃志峯有共同詐欺行為，而
無權撤銷系爭買賣契約，且黃志峯與林智輝間並無代理或表見代理關係，業如前述，則燦坤公司交付系爭40支手機予黃志峯，對林智輝不生清償效力，自難認林智輝因而受有利益，並致燦坤公司受有損害。從而，燦坤公司主張林智輝應依侵權行為或不當得利法律關係賠償系爭40支手機之價值103萬9,546 元、刷卡費用3 萬1,563 元，並據此與林智輝得請求燦坤公司返還之買賣價金217 萬2,895 元為抵銷後，請求確認林智輝對於燦坤公司之債權逾110 萬1,786 元部分不存在，即難認有理。
⒊備位之訴部分，燦坤公司依系爭買賣契約請求林智輝給付尾款，亦無理由：
⑴按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限
催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第
254 條定有明文。查燦坤公司無權撤銷系爭買賣之意思表示，業如前述，故系爭買賣契約已有效成立，依民法第348 條第1 項規定，燦坤公司即負有交付買賣標的物即系爭78支手機予林智輝之義務。又依謝昇芫、石秉紘之證述，其等為交易時，曾向林智輝表示可於106 年5 月22日領取系爭18支手機，並會儘速交付系爭60支手機（見本院卷第381 、383 頁）；而林智輝曾於106 年5 月22日分別持上開發票到忠孝店、永春店，要求交付系爭18支手機、60支手機，再於106 年
5 月24日持上開發票及販賣明細單至忠孝店請求燦坤公司交付系爭78支手機，其後林智輝復於107 年7 月27日以存證信函催告燦坤公司於14日內給付系爭78支手機，逾期即以該函為解除契約之意思表示，燦坤公司已於107 年7 月30日收受該函，然迄未交付系爭78支手機等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢、㈤），足見林智輝已定相當期限催告燦坤公司履行，燦坤公司仍不履行，從而，林智輝依民法第254 條之規定解除系爭買賣契約，自屬有據。系爭買賣契約既經林智輝合法解除而溯及失其效力，燦坤公司主張系爭契約仍有效存在，而依買賣契約關係請求林智輝給付尾款28萬2,895元本息，即屬無據。
⑵燦坤公司雖另主張其係因林智輝未付清尾款，而行使同使履行抗辯權拒絕交付系爭78支手機，不負給付遲延責任云云。
惟按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付，民法第
264 條第1 、2 項定有明文。其立法理由並明揭：謹按雙務契約當事人之一方，雖得因他方當事人不履行其債務，而拒絕自己債務之履行，然若他方當事人已經為一部分債務之履行，所餘至微，而自己仍藉口拒絕債務之履行，則依其情形，顯有違背誠實及信用之方法，故於此時，應使其不得拒絕自己債務之履行，此第2 項所由設也。又行使同時履行抗辯拒絕給付部分，應與他方應負之責任「相當」，若買受人應為之給付與出賣人之責任顯然不相當，且其給付為可分，則其同時履行抗辯之範圍應受「相當」之限制，不得遽以拒絕全部之給付（最高法院102 年度台再字第19號判決意旨參照）。經查，系爭買賣契約所定總價為217 萬2,895 元，而林智輝已給付189 萬元，即已給付約87% 之價金，且買賣標的即系爭78支手機並非不可分，燦坤公司自不得僅以林智輝未付清小部分尾款28萬2,895 元為由，拒絕給付全部之買賣標的物。是燦坤公司尚無從以其係行使同使履行抗辯權為由解免給付遲延責任。
㈡反訴部分：
⒈按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規
定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之；受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259 條第1 、2 款定有明文。林智輝得以燦坤公司給付遲延為由解除系爭買賣契約，燦坤公司所為同時履行抗辯並無理由，既經本院認定如前，則林智輝先位之訴依上開規定請求燦坤公司返還其已受領之價金189 萬元，並附加自燦坤公司受領時起，即其中36萬元自106 年5 月16日起，其餘15
3 萬元自106 年5 月20日起，均至清償日止，按法定利率即年息5%計算之利息，即屬有據。
⒉林智輝先位之訴既為有理由，本院即無庸就林智輝所提備位
之訴，即不得解除系爭買賣契約時，林智輝得否依約請求燦坤公司交付系爭78支手機、得否依民法第231 條請求燦坤公司賠償給付遲延之手機價差等加以裁判，併此敘明。
五、綜上所述，本訴部分：燦坤公司先位之訴請求確認林智輝對於燦坤公司之217 萬2,895 元債權逾110 萬1,786 元部分不存在，為無理由，不應准許；原審為燦坤公司敗訴之判決，核無不合；燦坤公司上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。燦坤公司另追加備位之訴，依買賣契約關係請求林智輝給付尾款28萬2,895 元本息，亦無理由，應併予駁回。反訴部分：林智輝為訴之變更，先位依民法第259 條規定請求燦坤公司給付189 萬元，及其中36萬元自106 年5 月16日起，其餘153 萬元自106 年5 月20日起，均至清償日止，按法定利率即年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；又兩造均陳明願供擔保請求宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件燦坤公司之上訴及追加之訴均為無理由。林智輝變更之訴為有理由。依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第463 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 16 日
民事第六庭
審判長法 官 陶亞琴
法 官 黃書苑法 官 陳蒨儀正本係照原本作成。
林智輝不得上訴。
燦坤實業股份有限公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 4 月 17 日
書記官 葉國乾附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──┬───────────┬──┬───────┬────────────┐│編號│買賣標的物 │數量│燦坤公司主張之│林智輝主張之給付遲延損害││ │ │ │買賣價金 │ │├──┼───────────┼──┼───────┼────────────┤│ 1 │iPhone7 32G 玫瑰金色 │ 6 │14萬1,000元 │106 年單價：24,500元 ││ │ │ │（單價2 萬3,50│107年9 月單價：19,900元 ││ │ │ │0 元） │（24,500元-19,900 元）×││ │ │ │ │6 ＝27,600元 │├──┼───────────┼──┼───────┼────────────┤│ 2 │iPhone7 32G 黑色 │ 6 │14萬1,000元 │106 年單價：24,500元 ││ │ │ │（單價2 萬3,50│107年9 月單價：19,900元 ││ │ │ │0 元） │（24,500元-19,900 元）×││ │ │ │ │6 ＝27,600元 │├──┼───────────┼──┼───────┼────────────┤│ 3 │iPhone7 32G 金色 │ 6 │14萬1,000元 │106 年單價：24,500元 ││ │ │ │（單價2 萬3,50│107年9 月單價：19,900元 ││ │ │ │0 元） │（24,500元-19,900 元）×││ │ │ │ │6 ＝27,600元 │├──┼───────────┼──┼───────┼────────────┤│ │1-3小計 │18 │42萬3,000元 │ │├──┼───────────┼──┼───────┼────────────┤│ 4 │iPhone7 Plus 128G 玫瑰│15 │46萬8,825元 │106 年單價：32,900元 ││ │金色 │ │（單價3萬1,255│107 年9 月單價：28,100元││ │ │ │元） │（32,900元- 28,100元）×││ │ │ │ │15＝72,000元 │├──┼───────────┼──┼───────┼────────────┤│ 5 │iPhone7 Plus 128G 紅色│10 │31萬2,550元 │106 年單價：32,900元 ││ │ │ │（單價3萬1,255│107 年9 月單價：28,100元││ │ │ │元） │（32,900元- 28,100元）×││ │ │ │ │10＝48,000元 │├──┼───────────┼──┼───────┼────────────┤│ 6 │iPhone7 Plus 128G 金色│5 │15萬6,275元 │106 年單價：32,900元 ││ │ │ │（單價3萬1,255│107 年9 月單價：28,100元││ │ │ │元） │（32,900元- 28,100元）×││ │ │ │ │5＝24,000元 │├──┼───────────┼──┼───────┼────────────┤│ 7 │iPhone7 128G 玫瑰金色 │15 │40萬6,125元 │106 年單價：28,500 元 ││ │ │ │（單價2 萬7,07│107 年9 月單價：23,500元││ │ │ │5 元） │（28,500元- 23,500元）×││ │ │ │ │15＝75,000 元 │├──┼───────────┼──┼───────┼────────────┤│ 8 │iPhone7 128G 黑色 │10 │27萬0,750元 │106 年單價：28,500 元 ││ │ │ │（單價2 萬7,07│107 年9 月單價：23,500元││ │ │ │5 元） │（28,500元- 23,500元）×││ │ │ │ │10＝50,000 元 │├──┼───────────┼──┼───────┼────────────┤│ 9 │iPhone7 128G 金色 │5 │13萬5,370元 │106 年單價：28,500 元 ││ │ │ │（單價2 萬7,07│107 年9 月單價：23,500元││ │ │ │4 元） │（28,500元- 23,500元）×││ │ │ │ │5＝25,000 元 │├──┼───────────┼──┼───────┼────────────┤│ │4-9小計 │60 │174萬9,895元 │ │├──┼───────────┼──┼───────┼────────────┤│ │1-9總計 │78 │217萬2,895元 │37萬6,800元 │└──┴───────────┴──┴───────┴────────────┘