臺灣高等法院民事判決 107年度上字第958號上 訴 人 李遠挺訴訟代理人 簡燦賢律師被上訴人 鄭岫銓
鄭岫隆鄭素蘭(即鄭遠揚之承受訴訟人)鄭素英(即鄭遠揚之承受訴訟人)鄭岫昇(即鄭遠揚之承受訴訟人)鄭岫煌(即鄭遠揚之承受訴訟人)鄭素貞(即鄭遠揚之承受訴訟人)共 同訴訟代理人 李祖麟律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國107年1月23日臺灣士林地方法院105年度訴字第1583號第一審判決提起一部上訴，本院於108年4月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第l項但書、第255條第l項第3款定有明文。本件上訴人於原審求為判決命被上訴人連帶給付新臺幣（下同）300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。原審就此部分判決上訴人全部敗訴，上訴人不服就其中160萬元本息敗訴部分提起一部上訴，於本院審理時就遲延利息起算日減縮為「自起訴狀繕本送達最後一位被告翌日」起算（見本院107年度上字第384號卷第21頁）。所為核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
二、上訴人主張：伊與訴外人李遠超所共有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地上之門牌號碼新北市○○區○○路○○○號之房屋（下稱138號房屋），與被上訴人共有之同路140號房屋（下稱140號房屋)相鄰；140號房屋於民國60年間係登記為2層樓建物，其後加蓋3至5樓，於興建時使用L型結構直接扣住138號房屋之大樑外牆，又在該屋後棟加蓋5至7樓，亦使用伊房屋之外牆，作為其加蓋建物之內壁，及將柱子與樓地板鋼筋直接打入138號房屋大柱內，用以支撐其房屋後棟5至7樓之違建，造成138號房屋1樓之屋樑及屋柱，產生如原證5照片所示裂縫（下稱系爭裂縫），難以居住，對伊造成損害。為此，爰依民法第184條第1項前段、第185條第1項規定，請求判命被上訴人應連帶給付伊新臺幣（下同）160萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息等語（原審就上訴人依民法第767條第1項中段請求判命被上訴人應將系爭140號房屋及其後棟房屋，打入系爭138號房屋之結構除去，並回復原狀部分，及依侵權行為損害賠償法則請求被上訴人連帶給付300萬元本息部分，均判決上訴人敗訴；上訴人僅就其依侵權行為損害賠償法則請求被上訴人給付160萬元本息之敗訴部分，提起一部上訴，其餘敗訴部分則未上訴聲明不服，故其餘未上訴部分非本院審理範圍，不予贅論）。
三、被上訴人則以：140號房屋1至3樓是在138號房屋於78年間拆除重建之前即已存在，其後140號房屋經陸續翻修加蓋為前棟是5層樓建物，後棟是7層樓建物，前開加蓋之建物，係與138號房屋同時期興建，伊共有之140號房屋與上訴人之138號房屋乃各自獨立之建物，互不隸屬，2棟房屋在2樓以上之樓地板間存有45公分高低差，其樑柱非在同一平行線上，伊房屋並無使用138號房屋之樑柱或牆面，亦無使用L型結構或鋼筋打入該屋樑柱或牆內之情形，2棟房屋亦未共用牆壁，故上訴人主張系爭裂縫為伊房屋增建時以鋼筋或樑柱插入138號房屋所造成云云，應屬無據等語，資為抗辯。
四、原審就前開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，均廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人160萬元，及自起訴狀繕本送達最後一位被告翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
五、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實：
(一)138號房屋為上訴人與李遠超分別共有，應有部分各為1 /2。
(二)140號房屋為鄭遠揚、鄭岫銓、鄭岫隆所共有，應有部分依序為1/2、1/4、1/4，分為前棟、後棟。
(三)鄭遠揚於106年12月28日死亡，其繼承人為鄭素蘭、鄭素英、鄭岫昇、鄭岫煌、鄭素貞。迄未就鄭遠揚之140號房屋應有部分辦理繼承登記。
(四)138號房屋1樓屋樑及屋柱有系爭裂縫存在。
(五)上訴人於增建夾層面積時未向主管機關申請核發建造執照。
(六)140號房屋於上訴人與李遠超於78年間重建138號房屋時，即已存在前棟、後棟之分，斯時為前棟3層、後棟2層；140號房屋其後進行改建及增建，目前房屋現貌是前棟5層、後棟7層。
六、兩造間之爭點為：
(一)上訴人依民法第184條第1項前段、第185條規定，主張被上訴人因改建、增建140號房屋之過程中，有以樑柱侵入其共有之138號房屋，造成該屋1樓樑柱有系爭裂縫存在，難以居住，應負侵權行為損害賠償責任，有無理由？
(二)如上訴人之主張有理由，其請求被上訴人連帶賠償160萬元本息，有無理由？
七、茲就兩造間爭點，說明本院之判斷如下：
(一)上訴人所舉證據尚不足以證明系爭裂縫之發生，與140號房屋前棟、後棟之增改建行為間，有何相關因果關係存在，其主張被上訴人應連帶負侵權行為損害賠償責任，應無理由。⒈民法第184條第1項前段規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」同法第185條第1項規定：
「數人共同不法侵害他人權利者，共同負損害賠償責任。」又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例意旨參照）。
⒉查138號房屋之1樓屋樑及屋柱有系爭裂縫存在乙節，固為兩
造所不爭執（見本院卷第125頁），惟上訴人主張系爭裂縫是因140號房屋於增建、改建時，以L型結構直接扣住138號房屋之大樑外牆，且後棟加蓋5至7樓時係使用該屋外牆為其內壁，並將柱子與樓地板鋼筋直接打入該屋大柱，以支撐140號房屋後棟5至7樓之重量，破壞138號房屋結構體所造成等語，則為被上訴人堅決否認。經原審就上訴人所主張之前開侵權行為情事，囑託財團法人新北市建築師公會為鑑定及補充鑑定後，其鑑定結果認為：
⑴就140號房屋前棟有無以L型結構扣住138號房屋大樑，由138
號房屋承受其全部或部分重量、140號房屋前棟毗鄰138號房屋該側，有無興建樑柱支撐自身房屋重量等節，鑑定結果係認：140號房屋前棟採鋼筋混凝土（RC）版、柱、樑及基礎之結構系統，其垂直荷重係賴RC柱、樑、基礎結構系統承擔、負荷；經現場會勘調查，並無以L型結構緊扣138號房屋大樑情形，2棟房屋各自興建，各層樓高度不同，140號房屋前棟2樓以上各層樓版位置均高於138號房屋之樓版約45公分，主要是140號房屋1樓高約348公分，而138號房屋1樓高約315公分所造成；140號房屋結構體係獨立個體，與138號房屋結構體無關，140號房屋全部重量係由其本身之RC柱、樑、版、基礎之結構體自行承擔，該屋前棟靠近138號房屋該側，均有興建樑、柱，自行支撐房屋重量等情，及經鑑定機關補充鑑定亦認：140號房屋並未以不當結構物緊扣138號房屋大樑，或以樓地板破壞侵入138號房屋之情，故138號房屋1樓樑柱、橫樑裂縫及結構體所受損害與140號房屋之結構體無關，兩者間並無因果關係等情，此觀之前開鑑定機關106年7月12日新北市建師鑑字第219號函所檢送鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）第16至18、19頁，及106年10月23日新北市建師鑑字第325號函所檢送補充鑑定報告書（下稱系爭補充鑑定）第12頁即明；鑑定人達黔生於本院審理中亦到庭具結陳述：140號房屋前棟之RC樑與紅磚是正常的結構和磚牆，不是不當結構，伊鑑定時沒有發現140號房屋4樓RC樑採破壞侵入性工法，掛載在138號房屋之載重牆及樑柱上，亦未發現該RC樑及紅磚插入138號房屋結構內之情形，140號房屋後棟樓地板沒有破壞、侵入138號房屋承載牆；本件2棟建築物RC柱樑基礎是不同時間興建的，是各自獨立的，兩棟樓層高度不同，伊所寫「其垂直荷重均係各自承擔、互不牽連」是指系爭2棟房屋之結構體各自負載自己的垂直荷重，2棟之間沒有關連，140號房屋並未負擔138號房屋的垂直荷重等語明確，堪認屬實。
⑵就140號房屋前棟各樓層樓地板之水泥與磁磚，有無增大並
緊扣138號房屋大樑、打入138號房屋來支撐鋼筋之情形、140號房屋前棟3、4樓有無以巨大橫樑打入138號房屋等節，經鑑定機關會勘「140號房屋」各層樓地板後，鑑定確認均無此情，且「140號房屋」與「138號房屋」之樓版非在同一水平面，高低相差約45公分等語，有系爭鑑定報告第18至19頁可參。
⑶就140號房屋後棟3、4樓結構有無倚靠138號房屋來支撐重量
、後棟前後陽台、樓地板、窗戶等，是否有打入138號房屋之牆壁，藉以支撐該屋重量等節，鑑定結果係認：依138號房屋於78年重建完成後之竣工照片，可知140號房屋3樓以下部分興建時間在前先，138號房屋拆除重建在後，78年以後「140號房屋」後棟垂直增建至6樓，2棟房屋先後個別興建，鋼筋混凝土柱、樑、基礎結構體各自獨立、互不隸屬，且依現況調查之結果，可知140號房屋後棟結構並無倚靠138號房屋來支撐重量之情形，且前開後前2層以上之各層樓版高度均較138號房屋略高70公分；依竣工圖、建築圖說及鑑定人至現場會勘之結果，系爭2棟房屋係RC結構體各自獨立之建築物，140號房屋後棟前後陽台、樓地板、窗戶並未打入138號房屋牆壁之情形等語，有系爭鑑定報告第20至22頁可參。
⑷就140號房屋後棟增建5至7樓（鑑定機關勘查結果認應為4至
6樓，以下同）時，是否興建在138號房屋保留之伸縮縫上，並毀損138號房屋牆壁，將鋼筋打入該屋大柱以支撐140號房屋後棟5至7樓重量、後棟5至7樓大柱與3、4樓大柱尺寸是否相同、後棟5至7樓是否直接以138號房屋之外牆作為內壁等節，鑑定結果認為：140號房屋後棟與138號房屋之興建時間不同，均未留設伸縮縫，2棟交接處緊貼，交接處均以水泥砂漿勾縫處理，無間隙；140號房屋後棟在3樓柱、樑、牆上增建4、5、6樓（7樓應為屋突）部分，且自行立柱、樑、並興建外牆，並無毀損138號房屋牆壁或將鋼筋打入該屋大柱之情形，且後棟4至6樓大柱與3、4樓之大柱柱位相符，尺寸相當，該後棟全部重量係依靠本身之RC版、柱、樑、基礎結構支撐負荷，與138號房屋結構體及牆壁無關；因138號房屋興建時未留伸縮縫，140號房屋後棟增建4、5、6樓時並無興建在前開伸縮縫位置之情形；又2棟房屋各自施作外牆，無共同壁，故140號房屋未有以138號房屋外牆作為內壁使用等情，有系爭鑑定報告第20至22頁可參；並經鑑定人達黔生於本院審理中具結陳述：138號房屋竣工圖有畫伸縮縫，左下角所載碰撞距離，依勁力分析3.28公分，其下設計4公分是左右要各留4公分，也就是房屋在蓋的時候，左右兩側要從地界線各退縮4公分，但是現場看發現房屋已經蓋滿了，2棟房屋之間沒有留伸縮縫，但2棟並沒有共用外牆，是各自蓋各自的外牆，伊沒有辦法判斷沒有留伸縮縫是何棟房屋之原因造成等語在卷（見本院卷第147至149、154頁）。
⑸就140號房屋後棟6樓有無敲掉138號房屋鋼筋女兒牆後，再
以磚頭堆砌並塗上水泥、後棟頂樓有無以大黃銅罩，罩住「138號房屋」之女兒牆，以支撐該後棟房屋女兒牆等節，經鑑定機關會勘現場確認：140號房屋後棟頂樓與138號房屋屋頂，係各自施作女兒牆，其頂端接縫處以不鏽鋼蓋板罩頂（防接縫處漏水），並非以不鏽鋼蓋板支撐後棟之女兒牆；且該後棟6樓並未敲掉138號房屋女兒牆鋼筋後再以磚頭堆砌並塗上水泥之情形等語，有系爭鑑定報告第20至22頁可參。
⑹就140號房屋之RC橫樑是否有插入掛載在138號房屋載重牆及
大樑上、140號房屋後棟是否有以樓地板破壞侵入138號房屋承載牆等節，經鑑定機關補充鑑定認為：140號房屋RC橫樑平整光面，並未插入掛載在138號房屋載重牆及大樑上，140號房屋後棟6樓之樓地板並未破壞、侵入並掛在138號房屋承載牆上，2棟房屋RC柱、樑結構體各自獨立，互不隸屬，其垂直荷重均是各自承擔、互不牽連，140號房屋不會造成138號房屋1樓樑柱、橫樑承載過重，而有重大裂縫情形產生等語，此觀之系爭補充鑑定第9至10頁即明。
⑺另參佐鑑定人達黔生於本院審理中另陳述：138號房屋1樓之
裂縫及大樑裂開情形，與140號房屋之增建無關，因為增建是往上加蓋；伊無資料可佐證140號房屋的興建時間，伊按其現狀研判1至3樓，與4、5樓的外觀及結構興建情形不一樣，故研判1至3樓是第一階段完成興建，從第一份鑑定報告第98頁照片，從138號房屋4樓窗戶位置可看到其有開窗，窗框內的紅磚，就是140號房屋的紅磚牆，可推論138號房屋興建並設置窗戶時，窗外並沒有140號房屋的5樓存在，伊判斷140號房屋4樓及5樓是分兩次興建的；伊所為鑑定報告並未認定140號房屋前棟4樓天花板RC樑有侵害138號房屋情形；140號房屋4樓是用模板組立灌漿興建橫樑的，故伊判斷其組立模板當時，138號房屋還是3樓以下建築，此是用以說明其興建先後時序；138號房屋竣工照片僅可看出當時140號房屋是3樓，推斷該屋4、5樓可能是78年以後增建的，但該屋4樓是在138號房屋78年竣工後什麼時候所蓋，伊沒有辦法確定；「RC樑平整光滑」可證明140號房屋4樓RC樑是版模組立的，水泥表面才會平整光滑，但無法用以推論該4樓RC樑是何時所蓋，不能推論是83年以後所建；系爭補充鑑定第38、39頁編號4照片是量牆的厚度，編號5照片是量柱的尺寸，那時有開挖一部分的牆面，及一部份的RC柱體，至於照片內所量厚度為何有23公分、21公分之不同，要問施工的人為何會施工成這樣，因為他們並沒有留退縮空間而是貼著左右側鄰房的外牆去施工，且舊建築興建的結果沒有很平直，有多少空間就會蓋多少，計算沒有那麼精準，所以柱的尺寸及牆的厚度有3至5公分的誤差，在那時標準也算是合理。從138號房屋平面圖可看出他有些牆段是用1B磚牆（整磚）施作，有些牆段是用1/2B磚（半磚）施作；雨遮是附屬物，不是房屋的結構，1樓雨遮有無越界與本件無關等語（見本院卷第147至159頁），核與系爭鑑定報告、系爭補充鑑定之鑑定結論，並無二致。可知上訴人主張系爭鑑定被告、系爭補充鑑定有誤云云，應無可取。
⑻此外，參佐系爭2棟建物之各樓層平面示意圖(系爭鑑定報告
第64-1至64-4頁)，立剖面高度示意圖及興建時程剖立面示意圖、前棟牆剖面示意圖、後棟牆剖面示意圖（系爭補充鑑定17與18頁間、第21至24頁），系爭2棟房屋現況照片及外觀照片（系爭鑑定報告第82至138頁、系爭補充鑑定第18至20頁），及「138號房屋」於78年11月5日竣工後申請使用執照之竣工照片及其取得之使用執照（系爭補充鑑定第27、30），益徵系爭鑑定報告、系爭補充鑑定之認定結果應為可取，自得為本件兩造爭點之認定依據。。
⒊準此，本件經送鑑定結果，已可認定系爭2棟房屋是各自興
建樑、柱、樓版及結構體之建築物，二者各自獨立，互不隸屬，140號房屋前棟、後棟之房屋重量，均是由自己建物之載重牆承擔，並未倚賴138號房屋承載其重量；且140號房屋前棟、後棟建物，亦查無上訴人所指以L型結構緊扣138號房屋大樑之牆上、以前棟各樓層樓地板之水泥與磁磚增大並緊扣138號房屋大樑、以鋼筋或巨大橫樑打入138號房屋外牆、樑柱內、以後棟3、4樓結構倚靠138號房屋支撐重量，或以前後陽台、樓地板、窗戶等結構打入138號房屋牆壁，藉以支撐其後棟房屋重量等情形存在，另140號房屋後棟增建4至6樓（7樓為屋突）時，亦未毀損138號房屋牆壁或將鋼筋打入該屋大柱，或直接以該屋外牆為自己建物之內壁等情事，自難推認140房屋前棟、後棟之增建或改建行為，與系爭裂縫之發生間，有何相當因果關係存在。則上訴人主張系爭裂縫係因140號房屋前後、後棟之增建行為所造成云云，應屬無據。其據此主張得請求被上訴人負連帶賠償損害責任，亦無理由。
(二)被上訴人所為既不構成侵權行為，上訴人對被上訴人並無侵權行為損害賠償請求權存在，業如前述，則爭點二部分即無須再予論述。
八、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第185條第1項規定，請求被上訴人連帶賠償其160萬元，及自起訴狀繕本送達最後一位被告翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，核非正當，不應准許。原審為上訴人此部分敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴，並依民事訴訟法第78條規定，為訴訟費用負擔之判決。
九、本件事證已臻明確，上訴人聲請本院到現場履勘及聲請傳喚陪同鑑定人達黔生到場會勘之助理，到庭證明達黔生與助理在會勘時討論之內容，與系爭鑑定報告、系爭補充鑑定內容不一致等節，核與本件爭點之認定無涉，應無調查之必要；兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐予一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 108 年 4 月 23 日
民事第八庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 胡宏文法 官 胡芷瑜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 4 月 29 日
書記官 莊智凱附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。