臺灣高等法院民事判決 107年度上字第961號上 訴 人 侯秀娟
侯佳男共 同訴訟代理人 劉宏邈律師複 代理人 黃子峻律師被 上訴人 湧蓮寺法定代理人 吳海芳訴訟代理人 黃璧川律師
陳明良律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國107 年
6 月21日臺灣士林地方法院105 年度訴字第1092號第一審判決提起上訴，本院於108 年8 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○地號如附圖所示編號Ａ（面積一三○平方公尺）、Ｂ（面積三四六平方公尺）、Ｅ（面積二平方公尺）、Ｆ（面積約○‧六平方公尺）、Ｇ（面積約○‧三平方公尺）部分土地上之建物、地上物拆除騰空，將上開土地返還上訴人。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣陸拾萬陸仟元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣壹佰捌拾壹萬玖仟捌佰貳拾元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：…對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447 條第1 項但書第3 款定有明文。上訴人於本院提出上證1 、15所示空照圖共5 張、上證
2 所示臺北市南港區宗教場所訪查表及上證9 、10、13、14所示臺北市歷史圖資展示系統之系爭土地地形圖、歷年航測影像為證（見本院卷㈠第103至109頁、第111 頁、本院卷㈡第57至67頁、第133至177頁、第251頁、第345頁），核屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，業經其釋明（見本院卷㈠第165至169頁、第175頁、本院卷㈡第305頁），應准其提出。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 ○0 地號土地（下稱系爭土地）為伊等共有，被上訴人以其所有臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 巷○ 號、2 號建物及金爐、香爐
1、香爐2（下合稱系爭地上物），無權占有系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分，妨害伊等對系爭土地所有權之行使。爰依民法第767 條第1 項前段、中段規定，請求被上訴人拆除騰空系爭地上物，將占用之土地返還予伊等（上訴人逾上開部分之請求，經原審為其敗訴之判決，及原審判命被上訴人應給付上訴人部分，兩造均未聲明不服，已經確定，非本院審理範圍，茲不贅述）。
二、被上訴人則以：系爭土地原地主鄭嵩松於民國（下同）44年10月16日出具「為寺廟土地建築無租金使用合約書」（下稱系爭合約書）予訴外人吳柳鶯（法號普緣），同意無償提供系爭土地100 坪供建成佛寺之用，且效力及於伊，伊於46年間建成系爭地上物，以管理人為房屋稅納稅義務人，伊和平、公然繼續占用系爭土地已逾60年，亦因時效而取得系爭土地之地上權，自非無權占有；上訴人明知系爭地上物占用之情形，仍於95年間標買系爭土地，其請求拆屋還地，有違誠信原則，並屬權利濫用等語，資為抗辯。
三、除確定部分外，上訴人於原審起訴聲明：㈠被上訴人應將系爭土地上如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分之系爭地上物拆除騰空，並將上開占用土地返還上訴人。㈡願供擔保請准宣告假執行。被上訴人於原審答辯聲明：㈠上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。原審就此部分為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決除確定部分外，關於駁回上訴人下開請求部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應將系爭土地上如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分之系爭地上物拆除騰空，並將上開占用土地返還上訴人。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人於本院答辯聲明：
㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、查上訴人係以95年4 月24日拍賣為登記原因，於同年月28日登記為系爭土地所有人，應有部分各2 分之1 ，被上訴人所有系爭地上物占有系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分，及被上訴人所有Ａ、Ｂ建物之房屋稅納稅義務人現登記為管理人吳海芳等情，有系爭土地登記謄本、房屋稅籍證明書、現場照片、臺北市稅捐稽徵處函在卷可證（見原審卷㈠第17、69、74、309、310頁、本院卷㈡第13、21頁），且經原審法院至現場勘驗屬實，並囑託臺北市松山地政事務所實施測量鑑定，分別製有勘驗筆錄及如附圖所示複丈成果圖在卷可憑（見原審卷㈠第209至215、228至230頁），復為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、上訴人主張被上訴人之系爭地上物無權占有系爭土地，為被上訴人否認，並辯稱系爭土地原地主鄭嵩松於44年10月16日出具系爭合約書予訴外人吳柳鶯，同意無償提供系爭土地10
0 坪供建成佛寺之用，且效力及於被上訴人，伊據此於46年間建成系爭地上物，且伊和平、公然繼續占用系爭土地已逾60年，亦因時效而取得系爭土地之地上權，自非無權占有，上訴人明知系爭地上物占用之情形，仍標買系爭土地，其請求拆屋還地，有違誠信原則，並屬權利濫用等語。本院判斷如下：
㈠被上訴人占有系爭土地有無合法權源？⒈關於被上訴人辯稱其已時效取得地上權乙節：
①按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權
而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有；又占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判（最高法院69年度第5 次民事庭會議決議、80年度第2 次民事庭會議決議參照）。查稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權。又以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。前5 條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同。民法第832 條、第769 條、第772 條分別定有明文；是為時效取得地上權之相關規定。故以行使地上權之意思，20年間和平公然繼續在他人土地上有建築物，或其他工作物，得請求登記為地上權人。次按時效取得地上權者，依民法第772 條準用同法第769 條之規定，須占有人主觀上有行使地上權之意思，及客觀上有在他人土地上有建築物、其他工作物，而使用他人土地達20年以上之事實，故主張以時效取得地上權者，除須證明在他人土地上有建築物、其他工作物已達20年之客觀事實外，並應證明其占有時於主觀上以行使地上權之意思而占有，否則其占有縱已滿20年期間，仍難本於上開取得時效之規定，請求登記為地上權人。蓋占有之事實，或以無權占有之意思，或以所有之意思，甚或以租賃或使用借貸之意思為之，不一而足，非必皆以行使地上權之意思而占有，故占有人尚不能徒以其有客觀占有之事實，遽爾主張其係以行使地上權之意思而占有。
②查依被上訴人所提鄭松嵩於44年10月16日與吳柳鶯（法
號普緣，系爭合約書誤載為吳柳鴦）所簽系爭合約書第1條約定：「乙者（按指普緣師姑，即吳柳鶯）誠心誠意建成寺廟，向甲者（按指鄭嵩松）商議所有祖傳山地在台北縣○○鎮○○里○號三重埔九六二號地內現在佃農闕山義佃寮右邊山地按壹佰坪為建成佛寺之用，經甲者同意願意無料提供地面壹佰坪給與乙者建成廟寺，決不收乙者分毛租金是實」、第5 條約定：「普緣之後而原為寺廟，亦照原不收租金，其後本寺廟若振興要增建須與業主妥議，經業主承諾始能為之」等語（見原審卷㈠第112 頁），參以被上訴人辯稱系爭合約書效力亦及於兩造間，堪認依被上訴人所辯，系爭合約書之效力除及於鄭嵩松與吳柳鶯間，亦及於在系爭土地建成佛寺之被上訴人，被上訴人與鄭嵩松間就系爭土地成立使用借貸關係，且以興建供吳柳鶯、被上訴人使用之佛寺為借貸之目的，是被上訴人顯非以行使地上權之意思而占有系爭土地，況被上訴人並未舉證證明其已登記取得系爭土地之地上權，是被上訴人辯稱其占用系爭土地之合法權源為時效取得地上權云云，無足採信。
⒉關於被上訴人抗辯基於其與原地主間使用借貸關係，效力
及於上訴人，上訴人請求拆屋還地，有違誠信原則，且屬權利濫用乙節：
①按使用借貸為無償契約，原屬貸與人與使用人間之特定
關係，除當事人另有特約外，自無移轉其權利於第三人之可言（最高法院49年台上字第381 號判決先例參照）。又租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在，民法第426條之1定有明文。至使用借貸，非如租賃之有民法第426條之1規定，即無適用或類推適用該規定之餘地（最高法院107年度台上字第988號判決參照）。再土地為不動產，得單獨為交易之標的，無論土地上有無建物存在，無論建物占用土地之範圍廣大或狹小，亦無論建物占用土地之情形是否為人所知，均得為買賣之標的，因買賣而取得系爭土地之所有權之人得本於所有人之地位行使物上請求權，除建物之使用人有使用土地之正當權源外，土地所有人得請求建物使用人拆除建物、交還土地或遷出建物，交還土地，此係權利之正當行使，非權利濫用，亦與誠實信用原則毫不相干（最高法院98年度台上字第2483號判決參照）。
②被上訴人提出系爭合約書，辯稱系爭合約書效力及於兩
造，為上訴人否認，並主張系爭合約書記載借用人正名為「吳柳鴦」，卻蓋用「吳柳鶯」之印章，應無形式上證據力云云，惟查上訴人對於被上訴人辯稱吳柳鶯法號普緣乙節，並不爭執，而系爭合約書上已有法號普緣之簽名及蓋章，堪認系爭合約書所載借用人應係指普緣法師（吳柳鶯），且如上所述，依系爭合約書第5 條約定，系爭合約書效力亦及於被上訴人與鄭嵩松間。惟被上訴人辯稱系爭合約書效力亦及於上訴人云云，為上訴人否認，且查系爭土地係於69年6 月23日分割自同段545地號土地，分割前545 地號土地於重測前編為臺北市○○區○○○○○段○○○ ○號（下稱舊962地號），舊962地號土地原地主鄭嵩松係於34年12月5 日因其父鄭阿河死亡，而繼承取得該土地所有權，並於60年10月14日完成所有權繼承登記，有系爭土地登記謄本、異動索引表、舊962 地號土地登記簿、鄭嵩松戶籍謄本及日據時期鄭阿河之除戶戶籍謄本、全戶戶籍謄本在卷可證（見原審卷㈠第95、98頁，本院卷㈠第203、205、207、209、
211 頁），嗣鄭嵩松68年1 月14日將系爭土地出售予訴外人陳振華，並於68年6 月7 日完成以買賣為原因之所有權移轉登記（見本院卷㈠第203 頁之土地登記簿），陳振華再於69年6 月27日將系爭土地出售訴外人群強興業股份有限公司（下稱群強公司），並於69年7 月18日完成以買賣為原因之所有權移轉登記（見原審卷㈠第96頁之土地登記簿），復於95年4 月28日以同年月24日拍賣為原因移轉登記為上訴人所有（見原審卷㈠第95、99頁之土地登記謄本、異動索引表），依照上開說明，使用借貸為無償契約，原屬貸與人與使用人間之特定債之關係，僅於當事人間有其效力，非如租賃之有民法第42
5 條、第426 條之1 規定，縱令貸與人允許使用人使用系爭地上物坐落土地，使用人仍不當然得以其與貸與人原訂有使用借貸契約，而對系爭地上物坐落土地現所有權人即貸與人之後手（受讓人）主張該使用借貸關係仍繼續存在，是鄭嵩松與被上訴人間就系爭土地雖有系爭合約書約定之使用借貸關係，然於陳振華承擔貸與人鄭嵩松之債務、復移由群強公司承擔、再移由上訴人承擔前，難認上訴人當然受其拘束，而被上訴人並未舉證證明系爭土地原地主鄭嵩松與陳振華間、陳振華與群強公司間，及群強公司與上訴人間均已有債務承擔或契約承擔情形，自難認被上訴人就系爭地上物使用系爭土地之使用借貸契約對上訴人仍繼續存在。參以系爭合約書第
1 條、第5 條明確約定鄭嵩松無償提供興建佛寺使用範圍，為系爭土地上佃農闕山義佃寮右邊山地100 坪，若要增建，須與業主妥議（見原審卷㈠第112 頁），而系爭地上物面積合計共478.9平方公尺（Ａ部分130平方公尺+Ｂ部分346平方公尺+Ｅ部分2平方公尺+Ｆ部分0.6平方公尺+Ｇ部分0.3平方公尺），換算約144.86725 坪（
478.9平方公尺×0.3025坪/平方公尺），縱認被上訴人辯稱僅有增建為可採信，其增建後現存系爭地上物使用系爭土地面積，顯已逾系爭合約書約定無償提供興建佛寺使用範圍，且被上訴人並未舉證證明其增建逾100 坪部分已得鄭嵩松之同意，再依上訴人所提系爭土地63年
8 月6 日、69年3 月28日、73年7 月15日、74年11月5日、77年6 月27日空照圖（見本院卷㈠第103、105、10
7、109頁及本院卷㈡第345 頁），其中63年8 月6 日、69年3 月28日、73年7 月15日空照圖（見原審卷㈠第10
3、105頁，本院卷㈡第345 頁）中之佛寺即附圖所示編號Ｂ建物，頂樓大部分範圍為1 個單脊兩面斜坡式大屋頂所覆蓋，後方有平台，外觀較狹長，74年11月5 日空照圖（見原審卷㈠第107 頁）則顯示佛寺屋頂形狀及外觀變更中，頂樓之單脊兩面斜坡式大屋頂已不存在，且佛寺外觀形狀較63、69、73年空照圖中Ｂ建物為寬，77年6 月27日空照圖則顯示佛寺頂樓中央有3 個（1大、2小）四面斜坡屋頂，前方有平台，其右前方之Ａ建物則為單脊兩面斜坡屋頂，但94、96、98、102、106年航測影像則顯示Ａ建物為平台屋頂（見本院卷㈡第59至67頁），尚難認被上訴人辯稱系爭地上物自46年興建至今未曾改建乙節為可信，並佐以鄭嵩松自68年6 月7 日起已非系爭土地所有權人，上開Ａ、Ｂ建物外觀及屋頂變動情形均發生在68年6 月7 日之後，益徵系爭土地現所有人即上訴人不受鄭嵩松所出具系爭合約書效力之拘束。③又上訴人係於執行程序標買取得系爭土地所有權，雖知
有系爭地上物存在，仍願購買，惟僅可認上訴人知悉系爭土地有他人占用但不知基於何權利而占有，尚不能以拍賣公告備註記載：「拍定後依現況點交（上開拍賣土地上有第三人所有之建物占用部分土地，充為湧蓮禪寺使用，其占有使用權源不明，仍請自行查明注意）」等語（見原審卷㈡第287至288頁），逕認上訴人於標買時即已知悉系爭合約書存在，遽謂其為惡意受讓人。且土地登記謄本、拍賣公告並未顯示系爭土地有何限制物權登記或使用借貸契約，則上訴人當無法藉此得知土地所有權行使有何限制，亦難謂上訴人不知房屋所有人基於何權利占有之情與經驗法則相悖，且被上訴人並未舉證證明上訴人為惡意受讓人。況權利之行使不得違反公共利益或以損害他人為主要目的，固為民法第148 條第1項所明定，惟行使權利，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。又權利人得為權利之行使為常態，僅於其權利行使將造成自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚之變更結果時，始受限制，而何謂「利益極少」、「損失甚大」，應就具體事實為客觀之認定，且應由主張變態情事者，負舉證之責（最高法院98年度台上字第2483號判決參照）。本件被上訴人就其辯稱上訴人因受返還土地所得受之利益極少，及系爭地上物遭受拆除所受之損失甚大乙節，並未具體舉證以實其說，參以被上訴人為私有佛寺，經費收入為自有資金及信徒捐獻，並無從事公益慈善事業、社會教化業，有訪查日期105 年3 月16日之臺北市南港區宗教場所訪查表在卷可證（見本院卷㈠第111 頁），客觀上不足以認定國家社會將因上訴人權利之行使而受有何損失，自難逕認上訴人訴請拆屋還地有權利濫用、違反誠信原則之情事。是被上訴人辯稱系爭合約書效力及於上訴人，上訴人請求拆屋還地，為權利濫用，並違反誠信原則云云，均不足採。則上訴人依民法第767 條第1 項前段、中段之規定，請求無權占有之被上訴人將系爭地上物拆除，並將土地返還上訴人，應予准許。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人之系爭地上物無權占有系爭土地為可採，被上訴人所辯均無可取。從而，上訴人依民法第767 條第1 項前段、中段規定，請求被上訴人將系爭土地上如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分之系爭地上物拆除騰空，並將上開占用土地返還上訴人，為有理由，應予准許。
從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條、第463 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 4 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 潘進柳法 官 陳慧萍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 9 月 4 日
書記官 任正人附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。