臺灣高等法院民事判決 107年度原上字第1號上 訴 人 陳孟嘉訴訟代理人 林紹源律師複 代理 人 李慧君律師被 上訴 人 胡倉華（即胡正忠之繼承人）
胡美嬪（即胡正忠之繼承人）胡信良（即胡正忠之繼承人）共 同訴訟代理人 陳柏舟律師（法扶律師）被 上訴 人 胡淳馨（即胡正忠之繼承人）訴訟代理人 黃麗岑律師（法扶律師）被 上訴 人 胡信照（即胡正忠之繼承人）訴訟代理人 吳典哲律師（法扶律師）複 代理 人 黃麗岑律師被 上訴 人 胡信輝（即胡正忠之繼承人）訴訟代理人 李珮琴律師（法扶律師）被 上訴 人 胡石信（即胡正忠之繼承人）上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國106年10月31日臺灣桃園地方法院105年度原訴字第24號第一審判決提起上訴，本院於107年11月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人胡石信經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。上訴人於原審聲明：㈠確認訴外人胡正忠、被上訴人胡倉華（下單獨逕稱姓名）民國102年2月3日就桃園市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）以贈與為登記原因所為之債權行為及物權行為均無效。㈡胡倉華應將系爭土地移轉登記與被上訴人胡倉華、胡淳馨、胡石信、胡美嬪、胡信良、胡信照、胡信輝等7人（合稱被上訴人）。被上訴人應連帶將系爭土地移轉登記與上訴人或上訴人指定之人。㈢被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）220萬4,160元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣被上訴人應按年給付上訴人153萬1,260元。㈤願供擔保，請准宣告假執行（見原審一第68頁至69頁）。提起上訴後，於本院變更上訴聲明：㈠確認胡正忠、胡倉華101年2月3日就系爭土地，以贈與為登記原因所為債權行為及物權行為均無效，胡倉華應將系爭土地101年2月3日所為不動產所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被上訴人所有。㈡被上訴人應將系爭土連帶移轉登記予上訴人或上訴人所指定之人。㈢被上訴人應連帶給付上訴人220萬4,160元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣被上訴人每年應連帶給付上訴人153萬1,260元。㈤願供擔保請准宣告假執行（見本院卷二第1頁至3頁），核屬更正法律上之陳述，而不變更訴訟標的，揆諸首揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：訴外人胡正祿於66年間與訴外人游榮明簽訂換地契約，由胡正祿將坐落桃園市○○區○○段○○○號土地（下稱822地號土地）租用權讓渡給游榮明，游榮明於67年11月28日將該土地租賃權讓渡給訴外人陳鵬旭，陳鵬旭再將該土地租賃權讓渡給伊。因822地號土地為原住民保留地，而陳鵬旭非原住民，故陳鵬旭與游榮明、胡正祿、胡正忠約定，仍借用胡正祿名義向政府租用822地號土地。伊在822地號土地種植水蜜桃，胡正忠、胡正祿則藉伊之農業成果，向主管機關申辦地上權登記、所有權登記。822地號土地於97年4月25日登記在胡正忠、胡正祿二人名下，應有部分各2分之1。822地號土地於102年10月16日分割為822、822之2地號土地，其中822之2地號土地（即系爭土地）登記在胡正忠名下。胡正忠於101年2月間將系爭土地虛偽贈與給胡倉華，並移轉所有權登記，胡倉華嗣於103年間另案對伊提請拆屋還地訴訟。胡正忠於104年11月28日死亡，被上訴人為胡正忠之繼承人。爰依伊與胡正忠借名登記之委任契約、繼承之法律關係及民法第87條、第242條、第113條、第179條、第148條、第184條等規定，請求確認胡正忠與胡倉華間贈與行為、物權行為均為無效；胡倉華將系爭土地移轉登記予被上訴人，被上訴人再將系爭土地移轉登記予伊或伊所指定之人；被上訴人連帶返還不當得利（即伊所支出之農業成本）220萬4,160元及連帶賠償153萬1,260元損害，求為命：㈠確認胡正忠、胡倉華102年12月11日就系爭土地以贈與為登記原因所為之債權行為及物權行為均無效。㈡胡倉華應將系爭土地移轉登記與被上訴人。被上訴人應連帶將系爭土地移轉登記與上訴人或上訴人指定之人。㈢被上訴人應連帶給付上訴人220萬4,160元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣被上訴人應按年給付上訴人153萬1,260元。㈤願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：胡正祿於66年間並未將822地號土地租賃權讓渡給游榮明，游榮明無從讓渡給陳鵬旭或上訴人。縱認兩造簽定換地契約，亦與胡正忠無涉，且違反66年間之臺灣省山地保留地管理辦法第8條第1項之規定而無效。又縱認胡正祿、游榮明間換地契約有效，游榮明合法取得822地號土地承租權，然陳鵬旭不具原住民身分，故陳鵬旭、游榮明間之讓渡契約，違反臺灣省山地保留地管理辦法第6條第1項、第8條第1項之規定而無效。上訴人、胡正忠間並無借用登記契約，如認陳鵬旭、游榮明間之讓渡契約有效，上訴人亦只能向陳鵬旭、游榮明主張權利，不得向胡正忠或被上訴人為主張。系爭土地為胡倉華所有，上訴人本於借名登記契約，請求被上訴人返還不當得利、賠償損害或回復原狀各節，均屬無據等語置辯，
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明全部不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認胡正忠、胡倉華101年2月3日就系爭土地，以贈與為登記原因所為債權行為及物權行為均無效，胡倉華應將系爭土地101年2月3日所為不動產所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被上訴人所有。㈢被上訴人應將系爭土連帶移轉登記予上訴人或上訴人所指定之人。㈣被上訴人應連帶給付上訴人220萬4,160元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈤被上訴人每年應連帶給付上訴人153萬1,260元。㈥願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。上訴人主張其為系爭土地真正權利人，胡正忠、胡倉華間於101年2月3日就系爭土地，以贈與為登記原因所為債權行為及物權行為均無效等情，為被上訴人所否認，則胡正忠、胡倉華間上開債權行為及物權行為是否無效，即屬不明確，並致上訴人在法律上之地位及權利有不安之狀態存在，而此種狀態得以本確認判決予以除去，揆諸前揭說明，上訴人提起上開確認之訴，即有應受確認判決之法律上利益，應堪認定。
五、經查，上訴人主張：822地號土地為原住民保留地，於97年4月25日登記於胡正忠、胡正祿二人名下，應有部分各2分之1，該土地於102年10月16日經分割為822及822之2地號土地，822之2地號土地（即系爭土地）登記於胡正忠名下。胡正忠於102年12月11日以贈與為原因將系爭土地移轉登記至胡倉華名下。胡倉華於103年間對上訴人提起拆屋還地訴訟。胡正忠於104年11月28日死亡，被上訴人為胡正忠全體繼承人等情，有被上訴人戶籍謄本、胡正忠除戶謄本、822地號土地登記第二類謄本、臺灣桃園地方法院103年度桃簡字第1099號民事判決書在卷足稽（見原審卷一第47頁至61頁、第148頁、第198頁、本院卷一第140頁至168頁），且為被上訴人所不爭執，堪信真實。
六、上訴人又主張：伊於67年間受讓取得822地號土地租用權，因陳鵬旭不具原住民身分，與胡正祿、胡正忠成立借名登記之委任契約，借用胡正祿、胡正忠名義向政府租用822地號土地。胡正祿、胡正忠於82年2月間，由簡長順律師見證下出具覺書（下稱系爭覺書）向上訴人確認67年間借名登記之委任關係存在，並承諾日後取得所有權必然會移轉於伊或指定之人。伊得依借名登記之委任關係，訴請確認胡正忠、胡倉華間贈與行為及物權行為無效；胡倉華並應將系爭土地不動產所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為被上訴人所有，再由被上訴人連帶移轉登記予上訴人或上訴人所指定之人，另得訴請被上訴人連帶給付不當得利及賠償損害云云，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯，玆查：
㈠按主張有借名委任關係存在事實之原告，於被告未自認下，
須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277條前段規定之舉證行為責任（最高法院103年度台上字第1637號民事裁判要旨參照)。
本件上訴人主張其與胡正祿、胡正忠間成立借名登記之委任契約，借用胡正祿、胡正忠名義向政府租用822地號土地乙節，為被上訴人所否認，則上訴人應先負舉證責任，合先敘明。
㈡上訴人主張：胡正祿於66年間與游榮明間成立換地契約，由
胡正祿將822地號土地租用權讓渡給游榮明，游榮明於67年間將822地號土地租用權讓渡給陳鵬旭；陳鵬旭將該土地租賃權讓渡給伊乙節，業據提出山地保留地連地上物讓渡契約書、山地保留地暨地上物讓渡契約書、出地人民使用山地保留地權利拋棄書為證（見原審卷一第83頁至87頁、第284頁至286頁），被上訴人就上訴人主張「游榮明於67年間將822地號土地租用權讓渡給陳鵬旭；陳鵬旭將該土地租賃權讓渡給上訴人」乙節亦不爭執（見本院卷二第43頁），堪認游榮明與陳鵬旭間及陳鵬旭與上訴人間，就822地號土地租賃權成立讓渡契約等情屬實。至被上訴人雖否認胡正祿於66年間曾將822地號土地租賃權讓渡給游榮明（見本院卷二第44頁）。惟查，陳鵬旭前於80年間起訴主張「胡正祿將822地號土地之租用權讓渡給游榮明，游榮明又將該土地之租用權再讓渡給原告（即陳鵬旭）所指定之人，然胡正祿卻於79年12月29日將該租用權贈與給胡正忠，並向復興鄉公所辦理土地租用移轉登記予胡正忠，致游榮明因胡正祿未履行契約而無法獲得該土地之租用權，原告亦因之無法由游榮明讓渡取得該土地之租用權」（見原審卷一第90頁），爰依民法第244條之規定，本於債權人之地位，代位游榮明提起撤銷贈與之訴（下稱另案撤銷贈與事件），業經法院審理認定「胡正祿已自認其與游榮明訂立換地契約」、「胡正祿將822地號土地之租用權讓渡與游榮明，游榮明又將該土地之租用權再讓渡給陳鵬旭」、「胡正祿無償贈與胡正忠822地號土地1/2租用權，有損害債權人即陳鵬旭之權利」（見原審卷一第95頁、第96頁），故判決「胡正忠、胡正祿間於79年12月29日所為822地號土地，胡正祿所承租之面積1.0406公項土地內之
0.5203公頃贈與胡正忠之贈與行為應予撤銷」、「胡正忠應向桃園縣復興鄉公所塗銷前開土地之租用登記，回復為胡正祿名義租用」，該事件於81年3月10日確定在案，有臺灣桃園地方法院80年度桃簡字第58號、80年度簡上字第154號民事判決書在卷足參（見原審卷一第88頁至97頁），則上訴人主張：游榮明於66年間與胡正祿成立換地契約，故取得822地號土地租用權，並輾轉讓渡給上訴人乙節，應非虛捏。
㈢次查，822地號土地原屬中華民國山地保留地，管理機關為
臺灣省民政廳，原住民胡正祿於57年7月23日經桃園縣政府核准取得822地號土地租用權，有臺灣省山地保留地租地造林契約書在卷足考（見原審卷一第279頁至280頁）；參以上訴人主張「游榮明66年間曾與『胡正祿』有換地契約，約定由游榮明取得822地號土地租賃權」（見原審卷一第70頁）、「游榮明於66年間基於換地契約之關係，自『胡正祿』手中合法取得822地號土地承租權」（見本院卷二第205頁）等情，堪認胡正忠於66年間未向政府租用822地號土地，並未出名予上訴人向政府租用該土地，亦非換地契約之當事人。則上訴人主張其於67年間為耕作822地號土地，而與胡正忠成立借名登記之委任契約云云，有悖事實及常理，要難採信。
㈣第查，胡正忠、胡正祿於82年2月間由簡長順律師見證出具
系爭覺書乙節（見本院卷二第209頁），業據證人簡長順律師到院結證屬實（見本院卷一第493頁），且為被上訴人所不爭執（見本院卷二第43頁至44頁），系爭覺書內容之真正殆無疑義。經審視系爭覺書記載：「玆立覺書人胡正祿、胡正忠、游榮明基於復興鄉822號1.2公頃承租權之糾紛，永久解消。確願1.維持現承租人名義，待政府放領，應無條件過戶與陳孟嘉或所指定之有權受讓人，期間如有徵收、補償、立書人願無條件由陳孟嘉取得…，以上游榮明並負完全連帶保證之責，恐口無憑特立本書」文義（見原審卷一第7頁），堪認上訴人與胡正祿、胡正忠於另案撤銷贈與事件判決確定後之82年2月成立借名登記之委任契約，約定上訴人維持胡正祿、胡正忠名義向政府承租822地號土地耕作，胡正祿、胡正忠日後如取得822地號土地所有權，同意將土地移轉登記予上訴人或指定之人。
㈤上訴人雖謂：胡正祿、胡正忠82年2月間出具之系爭覺書，
係為確認上訴人與胡正祿、胡正忠於67年間成立之借名登記之委任契約云云，惟胡正忠於67年間並未向政府核准租用822地號土地，上訴人並未借用胡正忠名義向政府租用該土地，已如前述，再審視系爭覺書內容亦無隻字片語提及上訴人與「胡正忠」間於67年間曾成立借名登記之委任契約，或確認上訴人於67年間借用「胡正忠」名義向政府租用822地號土地等情，本院尚難憑認上訴人於67年間已與「胡正忠」間成立借名登記之委任契約。
㈥按行政院依山坡地保育利用條例第37條及農業發展條例笫17
條第2項規定，於79年3月26日頒布之原住民保留地開發管理辦法（原名山胞保留地開發管理辦法）第15條第1項規定「山胞取得山胞保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民、不得轉讓或出租」，其意旨係在保障依法受配原住民之生活，使原住民保留地能歸原住民耕作，以保障原住民之權益，避免非原住民脫法取巧，使原住民流離失所（參見原住民保留地開發管理辦法第3條規定)，為效力規定，如有違反，依民法第71條規定，應均屬無效。查上訴人與胡正祿、胡正忠間固於82年2月成立借名登記之委任契約，約定胡正祿、胡正忠於日後取得822地號土地所有權時應將土地移轉登記予上訴人或指定之人。惟822地號土地為原住民保留地，上訴人非原住民，揆諸前開說明，上訴人、胡正祿及胡正忠不得將822地號土地承租權轉讓給上訴人。再者，上訴人、胡正祿及胡正忠約定胡正祿及胡正忠應於取得系爭土地後移轉登記予上訴人或其所指定之人，亦違反原住民保留地開發管理辦法係依山坡地保育條例第37條及農業發展條例第17條第2項規定，授權制定之原住民保留地開發管理辦法第15條第1項之意旨。按原住民保留地開發管理辦法制定之目的，本在保障原住民之生存權，於94年2月5日公布實行之原住民基本法第20條更規定政府承認原住民族土地，且要求另以法律規範土地之取得、處分、管理等事項，行政院並擬訂「補辦增劃編原住民保留地實施計畫」，責由原住民族委員會負責原住民土地增編、劃編之規劃，在在均明原住民之基本權利應受法規範之保護，亦為政府所追求之政策，若承認非原住民之人得借名具原住民身分之人轉讓、買賣原住民保留地，即與政府保障原住民基本權之政策相違背，而失卻立法之目的。是以，上訴人與胡正祿、胡正忠間關於「胡正祿、胡正忠移轉822地號土地所有權」之約定，違反上開禁止規定，依民法第71條規定，亦為自始當然確定無效。準此，上訴人、胡正忠間借名登記之委任關係即不存在。
㈦再查，上訴人前以「告訴人陳孟嘉於67年間即在822地號土
地栽種水蜜桃，並於80年委託具有原住民身分之胡正祿、胡正忠承租822地號土地，再於82年2月間以覺書約定待政府放領，應無條件過戶與陳孟嘉或其所指定之有權受讓之人，且胡正祿、胡正忠、胡清榮、胡倉華均未在822地號土地耕種之事實。胡正祿於96年9月5日向桃園市復興區公所申請取得822地號土地（權利範圍2分之1）所有權移轉登記，旋於96年11月7日，向桃園市復興區公所申請取得822地號土地（權利範圍2分之1）所有權移轉登記；胡正忠於96年11月7日向向桃園市復興區公所申請取得822地號土地（權利範圍2分之1）所有權移轉登記，足生損害於桃園市復興區公所土地權利審查委員會審查正確性」，對胡正祿、胡正忠、胡清榮、胡倉華提出刑事背信、詐欺取財、使公務員登載不實罪等告訴，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查結果，亦認「無法認定胡正祿有為陳孟嘉處理事務」、「系爭覺書違反山坡地保育利用條例第37條之規定及其授權制定之原住民保留地開發管理辦法第15條第1項規定而無效」、「胡正祿係本於822地號土地承租人所為之申請登記所有權及以所有權人身分移轉822地號土地，與刑法背信及詐欺取財構成要件不符」（見本院卷一第85頁），故處分不起訴，上訴人不服聲請再議，復經臺灣高等法院檢察署駁回確定，有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官105年度偵字第8310號、8320號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署處分書在卷為憑（見本院卷一第83頁至91頁），業經本院調閱上揭偵查卷宗查明無誤，並影印桃園市復興區公所104年10月7日復區農經字第1040019146號函暨該函附原住民保留地設定耕作、地上權權利期滿取得所有權移轉登記申請及審查清冊影本及土地登記會勘紀錄附卷為憑（見本院卷二第243頁至第250頁），益證上訴人、胡正忠間借名登記契約因違反強制禁止規定，應屬無效。
㈧按原住民保留地開發管理辦法第9條規定：「原住民保留地
合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定地上權登記：一、本辦法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地。…」；同法第17條第1項規定：「依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿5年，經查明屬實者，由中央主管機關會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記」。查胡正祿、胡正忠於77年12月8日至87年12月7日承租822地號土地，並於87年1月16日依原住民保留地開發管理辦法第9條規定，申請設定地上權登記；繼續自行使用滿5年，經桃園市復興區公所查明屬實，且經土地權利審查委員會審查通過，依原住民保留地開發管理辦法第17條第1項規定，取得822地號土地所有權，有桃園市復興區公所104年10月7日復區農經字第1040019146號函足參（見本院卷二第245頁），被上訴人抗辯系爭土地為胡正忠所有乙節，即非無據。至上訴人雖謂胡正忠並未在系爭土地自行耕作云云，僅係該所有權登記應否撤銷之行政處分問題，尚難遽謂上訴人、胡正忠間存在借名登記之委任關係。
㈨上訴人與胡正忠間借名登記之委任關係並不存在，既經認定
，則上訴人依借名登記之法律關係，訴請確認胡正忠、胡倉華間贈與行為及物權行為無效；胡倉華將系爭土地不動產所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為被上訴人所有，由被上訴人連帶移轉登記予上訴人或上訴人所指定之人；及被上訴人連帶給付不當得利及損害賠償各節，均屬無據。
七、綜上所述，上訴人主張依借名登記之委任契約，及民法第87條、第242條、第113條、第179條、第148條、第184條之規定、繼承之法律關係，求為確認胡正忠、胡倉華101年2月3日就系爭土地，以贈與為登記原因所為債權行為及物權行為均無效；胡倉華將系爭土地101年2月3日所為不動產所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被上訴人所有；被上訴人連帶移轉登記予上訴人或上訴人所指定之人；被上訴人連帶給付上訴人220萬4,160元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被上訴人每年連帶給付上訴人153萬1,260元，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 27 日
民事第五庭
審判長法 官 張松鈞
法 官 楊雅清法 官 賴劍毅正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 29 日
書記官 林桂玉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。