臺灣高等法院民事判決 107年度原上字第2號上 訴 人 邱福棟被 上訴 人 余錦盛訴訟代理人 顏寧律師
房佑璟律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106 年12月29日臺灣新竹地方法院106 年度原訴更一字第1 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於108 年1 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
被上訴人應給付上訴人新臺幣參拾柒萬貳仟陸佰陸拾柒元及自民國一０七年一月二十日起至清償之日止按年息百分之五計算之利息。
其餘追加之訴駁回。
先位之訴第二審訴訟費用由上訴人負擔，備位之訴訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
本判決第二項得假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第
446 條第1 項準用第255 條第1 項第2 款規定甚明。本件上訴人主張其與訴外人鄭明旭合資於民國101 年9 月18日向被上訴人購買新竹縣○○鄉○○段○○○ ○○○○○○ ○號土地（106-1 地號土地分割自106 地號土地，下合稱系爭土地），共同簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約）。上訴人於原審主張被上訴人違約，依系爭契約之約定請求被上訴人給付違約金，嗣於本院追加主張倘認系爭契約無效，則備位請求上訴人返還已收受土地價金之不當得利。經核追加之訴與原訴之基礎事實同一，依上開說明，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面
一、上訴人主張：兩造簽立系爭契約買賣系爭土地，並口頭約定被上訴人應清除土地上之竹林，惟被上訴人遲未履行上開口頭約定，亦未依系爭契約第13條約定配合申請造林及整地手續，依系爭契約第8 條第4 項約定，被上訴人本應給付所受領買賣價金2 倍之違約金計490 萬元，扣除系爭土地經強制執行所獲分配款170 萬4,665 元，被上訴人尚應給付上訴人
319 萬5,335 元。倘系爭契約無效，被上訴人所收取245 萬元土地價金，屬無法律上原因獲有利益，致上訴人受損害，應將土地價金扣除上開強制執行分配款所餘74萬5,335 元返還上訴人等語。爰依系爭契約之約定，以先位之訴求為命被上訴人給付319 萬5,335 元，及自106 年4 月7 日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。依民法第179 條規定，以備位之訴求為命被上訴人給付74萬5,335 元，及自10
7 年1 月20日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡聲明如上開先位之訴、備位之訴所示。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭土地為原住民保留地，系爭契約記載登記權利名義人為無原住民身分之上訴人及鄭明旭，係以不能之給付為標的，依民法第246 條規定，系爭契約無效。兩造間並無上訴人所稱之口頭約定，被上訴人亦未違反系爭契約第13條約定。依系爭契約第8 條第4 項約定，須先解除契約始得請求違約金，然上訴人單獨解除契約不合法，並已罹於民法第365 條規定之除斥期間，自不得請求違約金。上訴人未與鄭明旭共同行使權利，上訴人不得請求本件全部賠償等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴及追加之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠上訴人與鄭明旭合資於101 年9 月18日向被上訴人購買系爭
土地，共同簽訂系爭契約。系爭土地為原住民保留地，上訴人與鄭明旭並無原住民身分。
㈡被上訴人已取得土地價金245 萬元，上訴人出資比例為二分之一，122 萬5,000 元。
㈢系爭土地經上訴人於103 年間向原法院聲請拍賣抵押物強制
執行，於105 年間拍賣完畢，上訴人依其債權額比例獲得分配款85萬2,333 元。（見原審訴字卷第16頁）
四、本院得心證之理由：㈠先位之訴部分：
1.按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效；附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約為有效，民法第246 條定有明文。次按原住民取得原住民保留地所有權後，除政府指定之特定用途外，其移轉之承受人以原住民為限，原住民保留地開發管理辦法第18條第1 項亦有規定。又原住民保留地之買賣，承買人雖非原住民，惟如約定由承買人指定登記予任何具有原住民身分之第三人，或具體約定登記予具有原住民身分之特定第三人，即非民法第246 條第1 項以不能之給付為契約之標的，其契約自屬有效。則原住民保留地之買賣，承買人若非原住民，則須於契約中約定由承買人指定登記予具原住民身分之第三人，或具體約定登記予原住民身分之特定第三人，其買賣契約始屬有效。
2.被上訴人抗辯系爭土地為原住民保留地，系爭契約記載登記權利名義人為無原住民身分之上訴人及鄭明旭，係以不能之給付為標的，依民法第246 條規定，系爭契約無效等語。為上訴人所否認，陳稱：被上訴人同意暫登記為系爭土地所有權人，並設定抵押權，等法令變更再辦理所有權人變更等語。查，系爭土地為原住民保留地，上訴人及鄭明旭均無原住民身分，系爭契約登記權利名義人欄記載：上訴人、鄭明旭，上訴人並無依系爭契約第4 條第4 項約定要求變更登記名義人，迄至強制執行拍定前，系爭土地仍登記於被上訴人名下等情，為兩造所不爭執，並有系爭契約、強制執行分配表可稽（見原審訴字卷第6 至16頁）。可見系爭土地不得登記為上訴人及鄭明旭所有，然系爭契約並未具體約定登記予具原住民身分之特定第三人，反明確記載登記權利名義人為不具原住民身分之上訴人及鄭明旭，且上訴人或鄭明旭於系爭契約簽訂後確未指定將系爭土地登記予具原住民身分之第三人，依上說明，系爭契約乃以不能之給付為契約標的，應為無效。系爭契約既屬無效，上訴人主張依系爭契約之約定，以先位之訴請求被上訴人給付違約金，自屬無據。
3.上訴人固主張被上訴人訂約時同意系爭土地暫以其名義登記，並設定抵押權，待法令變更時再變更登記名義人等語。惟觀諸系爭契約載明登記權利名義人為上訴人及鄭明旭，未註記任何條件或保留，上訴人復未證明系爭契約訂約當時有何原住民保留地相關法令將變更之可靠消息，上訴人主張已乏依據。次查上訴人、鄭明旭及訴外人即承辦系爭土地交易之代書謝佳芸係以辦理系爭土地過戶為由，取得被上訴人之身分證、印鑑、印鑑證明等資料，未得被上訴人同意或授權辦理系爭土地設定抵押權等情，業據3人於臺灣士林地方法院
106 年度審簡字第683 號案件中自白，經該刑事案件判決同此認定（見上開刑事判決，本院卷第235 至239 頁），足見兩造無約定暫不辦理所有權移轉登記，另設定抵押權之情事，上訴人此主張則無可採。至訴外人即辦理系爭土地買賣仲介業者陳寶玟於另案偵查中固證稱：被上訴人有同意設定抵押權等語（見本院卷第210 頁），與上開事證有違，且陳寶玟為系爭契約之仲介業者，關於相關手續合法與否，有利害關係，陳述難免偏頗，委無可採。上訴人另主張其於刑事案件之自白係因配合承審法官促成和解等語，然觀諸上訴人所提開庭光碟譯文，上訴人並無因承審法官勸諭而違背其自由意志之情形，上訴人於刑事案件出於自由意志之自白，自得作為本件認定事實之基礎，附此敘明。
㈡備位之訴部分：
按為給付原因之法律行為不成立或無效時，其給付即自始欠缺原因。故當事人一方本於一定目的而為給付時，其目的在客觀上即為給付行為之原因，給付如欠缺其原因時，他方當事人受領給付即無法律上之原因，應成立不當得利。查，上訴人與鄭明旭就系爭契約之權利義務為可分，上訴人復於本院陳明不願受讓鄭明旭就系爭契約之債權（見本院卷第129頁），則上訴人僅得依其出資比例主張權利。系爭契約無效，已如前述，上訴人依系爭契約所支付土地價金122 萬5,00
0 元，屬自始欠缺法律上原因，則上訴人依民法第179 條之規定，請求返還，自屬有據。上訴人又因前述強制執行程序取得分配款85萬2,333 元，則上訴人請求被上訴人返還土地價金扣除分配款之餘額37萬2,667元（計算式：1,225,000－852,333＝372,667），核無不合，應予准許。
五、綜上所述，上訴人依民法第179 條之規定，追加備位之訴請求被上訴人應給付上訴人37萬2,667 元及自107 年1 月20日起至清償之日止按年息百分之五計算之利息，核屬正當，應予准許。先位之訴及追加備位之訴其餘請求則無理由，不應准許。原審就先位之訴為上訴人敗訴判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本院命被上訴人所為給付未逾50萬元，併依民事訴訟法第
389 條第1 項第5 款依職權宣告假執行。上訴人追加之訴敗訴部分，其假執行之聲請，已失所依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第79條、第463條、第389 條第1 項第5 款，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 2 月 20 日
民事第二十三庭
審判長法 官 吳光釗
法 官 林振芳法 官 袁雪華正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 2 月 20 日
書記官 蕭詩穎附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。