臺灣高等法院民事裁定 107年度再抗字第18號聲 請 人 瑞菖建設有限公司法定代理人 施張勇雄 （依再審聲請狀所載）上列聲請人因與相對人陳鳳珠間假扣押聲請再審事件，對於中華民國對於中華民國107年8月15日本院107年度抗字第915號確定裁定聲請再審，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請費用由聲請人負擔。
理 由按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決
確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾五年者，不得提起。此於確定裁定聲請再審程序準用之，民事訴訟法第500條第1項、第2項及第507條定有明文。查聲請人係於民國107年8月21日收受本院107年度抗字第528號確定裁定（下稱原確定裁定），業經本院調閱上開卷宗查對無訛（見確定卷第70頁），而聲請人於107年9月19日為本件再審聲請（本院卷第5頁），尚未逾30日不變期間，其再審聲請，應屬適法，合先敘明。
本件聲請意旨略以：伊股東僅有相對人、施張勇雄2人，相對
人既不能代表公司對自己為假扣押，本件即有公司法第108條第2項「董事因故不能行使職權」之情形，應由現餘股東施張勇雄代表伊，而無依公司法第208條之1之規定選任臨時管理人之餘地，然原確定裁定不當限縮「不能行使職權」之文義，逕指公司法第108條第2項乃董事執行業務代理之規定，自非妥適。且伊本件行使「損害賠償請求權」，而非「違法行為制止請求權」，原裁定拒絕適用公司法第108條第2項規定，自有違誤。另本院95年上字第178號判決意旨與本件無不同，原裁定拒絕引用，實非妥適，故原確定裁定駁回伊之抗告，適用法規顯有錯誤，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款規定聲請再審云云。
按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，
係指確定裁判所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言，所謂適用法規顯有錯誤，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內；而就該法律規定事項所表示之法律上見解，均無適用法規顯有錯誤可言（最高法院57年台上字第1091號、63年台再字第67號、63年台上字第880號判例參照）。聲請人主張原確定裁定有消極未適用公司法第108條第2項規定之違法云云，惟查：
㈠原確定裁定認定聲請人於107年8月6日提出仍以施張勇雄為法
定代理人之陳報狀（見確定卷第42-44頁），陳稱聲請人僅有施張勇雄及相對人2名股東，相對人既有侵占聲請人資產並脫產行為，依公司法第108條第2項規定，應由張施勇雄代表聲請人提出本件假扣押之聲請云云。然公司法第108條第2項：「董事請假或因故不能行使職權時，指定股東一人代理之；未指定代理人者，由股東間互推一人代理之」，僅為董事執行業務代理之規定，本件依聲請人所述其已因相對人違反忠實執行董事職務之行為而受有損害，顯是對董事行使違反行為停止請求權，尚無上開規定之適用。況公司法第108條第4項已明定同法第208條之1之規定於董事準用之，於公司法尚無未執行業務股東得準用同法第213條及第214條股份有限公司有關代表訴訟規定之情形下，非不得依第208條第3項之規定，以臨時管理人代行董事職務。至抗告人援引本院95年度上字第178號判決，主張本件應適用公司法第108條2項規定，無再依同法第4項準用第208條之1規定之必要部分，細閱其內容，乃原執行業務股東與公司間委任關係存否之經營權訴訟，且該名代表有限公司起訴之未執行業務股東於訴訟進行中被選任為董事，與本件之原因事實有別，不得比附援引，抗告人依此主張業已合法提出抗告，仍非有據等情（見原確定裁定理由欄二、㈡所載），據此，原確定裁定已就公司法第108條第2項規定表示法律上見解，並說明本件無適用該規定之理由，自無消極未適用公司第108條第2項規定情形，且本院95年上字第178號判決非屬最高法院尚有效之判例，原確定裁定未予援引，亦無適用法規顯有錯誤之情形，聲請人執此主張原確定裁定有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由，自乏所據。
㈡次按公司法第108條第2項：「董事請假或因故不能行使職權時
，指定股東一人代理之；未指定代理人者，由股東間互推一人代理之」，是依上開規定得指定股東一人代理董事者，係請假或因故不能行使職權之董事，且在其未指定代理人時，始有股東間互推一人代理之適用。查本件聲請人之董事為相對人，其未指定施張勇雄為代理人，且2名股東施張勇雄及相對人，亦未互推施張勇雄為代理董事，則聲請人逕自援引上開規定主張施張勇雄為聲請人之法定代理人，亦乏所據。
綜上，聲請人依民事訴訟法496條第1項第1款規定聲請再審，
請求廢棄原確定裁定並准其供擔保後，得就相對人之財產為假扣押，為無理由，爰裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 李慈惠法 官 謝永昌正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
書記官 王增華