臺灣高等法院民事判決 107年度再易字第104號再 審 原告 莊淑容訴訟代理人 陳學驊律師再 審 被告 黃澤宏上列當事人間返還借款等再審之訴事件，再審原告對於中華民國107年7月4日本院107 年度上易字第168號確定判決提起再審之訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算。民事訴訟法第500 條第1 項、第2 項前段分別定有明文。查本件再審原告係於民國107年7月17日收受本院107年度上易字第168號確定判決（下稱原確定判決），有本院民事書記官辦案進行簿可證（見本院卷第115頁），迄再審原告於107年8月15日提起本件再審之訴，再審原告於同年8月15日提起本件再審之訴，顯未逾前揭30日之不變期間甚明。本件因上訴利益未逾新臺幣（未另標明者，下同）150 萬元，為不得上訴第三審之事件，則再審原告提起本件再審之訴，應屬合法。合先敘明。
二、再審原告主張：㈠伊前於103 年10月15日將美金1 萬5000元寄託予再審被告保
管，並於104 年7 月2 日貸予再審被告美金9756元，上開款項，伊除同意再審被告抵銷11萬2497元外，餘款經催告迄未返還，爰依消費寄託與消費借貸之法律關係，請求再審被告給付35萬0151元、美金9756元，及依序自106 年5月3日、同年6月3日起算之法定遲延利息。再審被告雖以因受伊推銷與招攬未經主管機關核准在臺銷售之境外基金，致受有減少美金41萬6864.23元之損害金額，而主張抵銷。惟伊於本院107年度上易字第168 號事件（下稱前訴訟程序）審理中，已提出103 年12月10日臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）檢察官訊問筆錄（下稱再證一）為證，並以再審被告至遲於該日已知賠償義務人損害範圍，惟遲至106年5月11日始請求伊賠償損害，請求權已罹於2 年之時效而消滅為由，而主張時效抗辯。詎原確認判決竟漏未審酌，准再審被告抵銷，將臺灣桃園地方法院106年度訴字第615號判決（下稱原第一審判決）判命再審被告給付部分廢棄，改判決駁回伊在第一審之訴，顯有民事訴訟法第497 條所規定足以影響於判決於重要證物漏未審酌之再審事由。
㈡再審被告所投資之發行之境外基金「GISL FXArbitrage Str
ategy Fund」（下稱高盛資富貨幣套利策略基金），僅未於我國金融管理監督委員會核准銷售，然於其他國家乃合法銷售、運行多年之基金。而投資基金本具虧損之風險，投資基金之本利無法取回，與投資虧損至零之情形有別，且高盛資富公司所販售之多檔基金皆有約定須至少投資幾年始能贖回，再審被告投資之基金標的因年限尚未屆至而無法取回，乃當然之理。原確定判決認再審被告投資之金額總額，即為其所受損害，疏未考量再審被告所指無法登入高盛資富公司網頁查證淨值等情，已經再審原告多次確認高盛資富公司之網頁登入一切正常，並有網頁訊息（下稱再證二）可證。且再審被告職業為醫生，係受高等教育之專業人士，其智識、判斷力、社會經驗等皆較一般人更為優異，其投資決定皆係出於其自身判斷，實質之投資決策皆係再審被告所為，豈可因決策失誤有所虧損，即認為再審原告應負賠償責任，無異命從事投資相關行業之業務員皆須負保證客戶獲利之責，顯與論理法則有違，亦有悖於民事訴訟法第222條第3項規定，而有同法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之違法。㈢爰依民事訴訟法第497 條、第496 條第1 項第1 款規定，提
起再審之訴，求為判決：⑴原確定判決廢棄，⑵再審被告於前訴訟程序中所提之第二審上訴駁回等語。
三、再審原告以原確定判決有民事訴訟法第497 條規定之再審事由，提起再審之訴部分：
㈠按依民事訴訟法第466 條所定不得上訴於第三審法院之事件
，其經第二審確定之判決，如就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者，得提起再審之訴，民事訴訟法第497 條定有明文。所謂就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之情形，係指足以影響判決基礎之重要證物，雖當事人已在前訴訟程序提出，然未經確定判決加以斟酌者而言。是則，若縱經斟酌該證物亦不足影響原判決之內容，或原判決曾於理由中說明其為不必要之證據者，均與民事訴訟法第497 條之要件不符。
㈡再審原告雖主張再審被告至遲於103 年12月10日已知賠償義
務人與賠償範圍，遲至106 年5 月11日始請求伊賠償，請求權已罹於2 年之時效而消滅云云，並提出再證一為證（見本院卷第55至73頁）。惟按債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第
337 條定有明文。次按未定返還期限之消費借貸、消費寄託，貸與人、寄託人須經定期1 個月以上期間催告，始得請求返還，固為同法第478 條、第602 條第1 項所明定。惟該催告期間係便於借用人、受寄人準備之恩惠期間，借用人、受寄人自得拋棄該期限利益提前清償，並以貸與人、寄託人對自己所負債務為抵銷。經查再審被告之損害賠償請求權縱於103年12月10日起算，並於105年12月10日罹於2 年之時效而消滅，惟再審被告得於損害賠償請求權消滅時效期間屆滿前，放棄期限利益，在再審原告定期催告返還借款、寄託款前提前清償，並以損害賠償請求權向再審原告主張抵銷，則抵銷後，再審原告對再審被告已無債權可主張，已據原確定判決於理由中敘明（見原確定判決第4頁，本院卷第37頁）。
則再證一縱經斟酌該證物亦不足影響原判決之內容，再審原告執此主張原確定判決有民事訴訟法第497 條所定再審事由，自非可採。
四、再審原告以原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款規定之再審事由，提起再審之訴部分：
㈠按民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤
者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院60年台再字第170 號、63年台上字第
880 號判例意旨參照）。㈡再審原告雖主張原確定判決未考量再審被告所指無法登入高
盛公司網頁查證淨值乙情，業經再審原告多次確認高盛資富公司網頁登入一切正常，且原確定判決未考量基金投資本具備虧損之風險，及基金設有回贖期限等因素，遽認再審被告投資之金額總額，即為其所受損害，顯與論理法則有違，亦悖於民事訴訟法第222條第3項云云，並提出再證二為證（見本院卷第109頁）。
⒈惟查原確定判決以士林地檢署檢察官104 年度偵字第1581號
緩起訴處分書所載：再審原告於該案偵查中，對訴外人洪福燦等人所銷售以高盛資富公司名義發行之境外高盛資富貨幣套利策略基金，未獲金融管理監督委員會核准在臺銷售，而於101 年8 月起至102 年12月止，銷售該境外基金予再審被告，合計美金42萬3000元等事實，坦承不諱（見原第一審卷90至92頁），及再審原告不爭認再審被告除收取部分紅利及佣金外，所投入購買高盛資富貨幣套利策略基金之本利迄無法取回為其論據，認定再審被告受有美金41萬元6864.23 元之損害（見原確定判決第3 頁，本院卷第35頁），乃事實認定與證據取捨問題，自非屬適用法規顯有錯誤。
⒉況再審被告所投資者為「GISL FXArbitrage Strategy Fund
」境外基金，而再審原告所提出再證二係記載「Balanced F
und C MLP A」、「Balanced Fund B MLP B」、「Global H
igh Yield Portfolio」等基金之訊息（見本院卷第109 頁），核與再審被告所投資之基金無涉。再者，依再審原告所提出103 年12月10日士林地檢署訊問筆錄所載，再審被告投資高盛資富貨幣套利策略基金之回贖期間為5 年（見本院卷第67頁），而再審原告既自101年8月起至102 年12月止銷售予再審被告，則自101年8月起至102年6月20日原確定判決言詞辯論終結日止銷售予再審被告之基金部分，既已逾回贖期限，如再審原告所推銷與招攬者係屬合法與正常運作之境外基金，實無不能回贖之理，再審被告所受到期無法回贖之損失顯非正常基金之投資虧損，自得依民法第184條第2項規定請求再審原告賠償。核再審原告此部分之主張，無非係就原確定判決所為事實認定及解釋契約之職權行使指摘不當，依照前揭法律規定及說明，其依民事訴訟法第496 條第1項第1款規定提起再審，顯難認有理由。
五、末按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。所謂再審之訴顯無再審理由，係指依再審原告所主張之再審事由，不經調查即可認定在法律上顯無理由而不能獲得勝訴之判決者而言。則本件再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第497條規定之再審事由，不經調查即可認定顯與所定要件不符，已如前述，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
六、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依民事訴訟法第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 31 日
民事第三庭
審判長法 官 何君豪
法 官 吳素勤法 官 林振芳正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 8 月 31 日
書記官 陳奕伃