臺灣高等法院民事判決 107年度再易字第118號再審原告 蔡佳芬訴訟代理人 王元勳律師
李怡欣律師視 同再審原告 徐國良再審被告 陳克誠訴訟代理人 宋重和律師複 代理人 馮聖中律師上列當事人間請求損害賠償再審之訴事件，上訴人對於中華民國107年8月22日本院106年度上字第1182號確定判決提起再審，本院於107年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段分別定有明文。查本院106年度上字第1182號判決（下稱原確定判決）於民國107年8月22日確定，並於同年9月4日送達予再審原告（見原確定判決卷第657頁），是再審原告同年9月25日提起本件再審之訴（見本院卷第1頁），尚未逾30日之再審不變期間，合先敘明。
二、次按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。查再審被告前對再審原告及徐國良提起損害賠償訴訟，經臺灣臺北地方法院以105年度重訴字第1102號判決駁回再審被告之訴，再審被告提起上訴，經本院判決再審原告與徐國良應連帶給付再審被告新臺幣（下同）100萬元，並駁回其餘上訴，有原確定判決可稽。而再審原告就其敗訴部分提起本件再審之訴，經核其再審理由屬非基於個人關係之抗辯，且有利於共同訴訟人，依前揭規定，其提起再審之效力自及於徐國良，爰併列徐國良為本件之視同再審原告。
貳、實體方面：
一、再審原告主張：再審被告起訴時主張其於105年2月5日在婦產科診所查看伊之手機時，始得知伊與徐國良間之社群網站Facebook（下稱臉書）對話頁面（下稱系爭臉書頁面），再審被告當時為伊之配偶，本可輕易、直接透過DNA採樣比對，即取得或確認伊有無與徐國良通姦，侵害其配偶權之證據，本件顯無「具有高度隱密性，證據取得極其困難」之情，原確定判決認定再審被告所提出之系爭臉書頁面及105年2月5日伊與再審被告對話之錄音，得作為伊與徐國良共同為侵權行為之證據，顯與憲法第22條、第23條所保障之隱私權及比例原則不符，亦與現行有效之大法官會議解釋所揭示之隱私權及人性尊嚴保障意旨相違背。況上開錄音係於婦產科診所內，不具對外公開性，與原確定判決所援引最高法院104年度台上字第1455號判決之案例事實迥然有異。又伊否認系爭臉書頁面之真正，業已提出相關證據，臉書上名為「TonyHsu」之帳號達數百筆，原確定判決卻未命再審被告進一步舉證，即認系爭臉書頁面形式上真正，違反民事訴訟法第357條規定。再審被告未就伊與徐國良有通姦事實乙情為舉證，原確定判決逕以上開錄音內容及系爭臉書頁面，作有利再審被告之認定，亦有違民事訴訟法第277條前段規定，是原確定判決適用法規顯有錯誤。另伊已提出與再審被告之臉書對話即被證八（下稱被證八），顯示伊於105年2月5日施行流產手術之胎兒，在受胎期間曾與再審被告為性行為，原確定判決卻率予認定伊與徐國良於105年1月12日至同年月16日有性行為，足見原確定判決就足以影響判決之重要證物，漏未斟酌。爰依民事訴訟法第496條第1項第1款及第497條規定，提起本件再審之訴，並聲明：㈠原確定判決廢棄。㈡上開廢棄部分，再審被告於原第二審之上訴駁回。
二、再審被告則以：原確定判決業已斟酌系爭臉書頁面及105年2月5日錄音檔之取得手段與保護法益，並未違反比例原則；且該等證據是否具證據能力，咸涉及「證據取捨」當否，誠屬事實審法院職權行使之範圍，非屬適用法規顯有錯誤之情形。縱原確定判決未審酌可證明再審原告與伊在流產手術胎兒之受胎期間曾有性行為之臉書對話，惟原確定判決已說明依伊提出之相關證據資料，足徵再審原告與徐國良間確實有逾越一般男女社交分際之親密交往及發生性行為之事實，顯見被證八並不足以影響原確定判決之結果等語，資為抗辯。並聲明：再審之訴駁回。
三、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，應以確定判決所確定之事實而為之法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形為限，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院71年台再字第30號判例、63年台上字第880號判例意旨參照）。是所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決依其所認定之事實而為法律上之判斷，適用法規顯有錯誤之情形而言，至事實審取捨證據、認定事實容有不當，當事人僅得據為上訴理由，尚難以此指為合於前述「適用法規顯有錯誤」之再審原因（最高法院72年度台再字第125號判決意旨參照）。
（一）再審原告主張再審被告並無證據取得極其困難之情形，而系爭臉書頁面及105年2月5日錄音檔係違法取得，原確定判決認定該等證據具證據能力，與憲法第22條、第23條所保障之隱私權及比例原則不符，亦與現行有效之大法官會議解釋所揭示之隱私權及人性尊嚴保障意旨相違背，故原確定判決具有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由云云。
（二）惟人民固有受憲法第11條、第12條明文保障之言論、祕密通訊自由，然於訴訟權之保障與隱私權之保護，兩者發生衝突時，如以侵害隱私權所取得之證據，法院應否以欠缺證據能力而逕予排除，在民、刑事訴訟程序非可一概而論。蓋刑事訴訟程序係由檢察官代表國家行使追訴權，與被告係立於不平等之地位，對於不法取得證據之證據能力應予嚴格對待，始能適時以證據排除法來限制司法權之作為，避免執法人員濫行取證而害及人民基本權利；而民事訴訟程序，兩造係處於公平對等之地位進行攻擊防禦，對於證據之取得並無不對等之情事，亦無刑事訴訟程序前述弊端之可能，因此民事訴訟程序對於證據能力之審查密度應採較寬鬆之態度，並應參酌憲法第23條所定比例原則之精神，權衡當事人所採手段、目的與可能造成他人權益損失等情為判斷。又衡諸社會現狀，妨害他人婚姻關係之不法行為多係隱秘為之，且往往涉及他方當事人隱私權之範疇，被害人之舉證極度不易，若僅注重隱私權之保障，將使遭受侵害之原告因舉證困難而無從保障其權益，故對此類事件，應合併審酌侵害隱私權之方式及所取得證據之性質，再適用比例原則加以衡量，使人權保障及個人權益保障得以受到均衡之維護。
（三）經查，原確定判決以再審被告所提系爭臉書頁面（摘要內容如原確定判決附表一所示）、再審被告與再審原告於105年2月5日之對話錄音檔及譯文（摘要內容如原確定判決附表二所示）及於同年1月16日臉書對話頁面（摘要內容如原確定判決附表三所示）等為判斷基礎，認定再審原告與徐國良間確有逾越一般男女社交分際之親密交往，且已發生性行為等情，業經本院依職權調閱該案卷宗核閱明確。且原確定判決已說明在夫妻應互負忠誠義務下，隱私權應有所退讓之理由。又再審原告已自承再審被告得解鎖其手機觀看內容而予容任，況再審被告並非以強暴或脅迫等方式取得系爭臉書頁面，105年2月5日錄音檔僅為再審原告與再審被告間之談話，該等證據之取得對再審原告隱私權之保護未逾越比例原則等語，顯已就侵害法益之輕重、取得手段等加以衡量比較，據而認定105年2月5日錄音檔及系爭臉書頁面均得採為證據，故原確定判決並無適用法規顯有錯誤可言。
（四）又最高法院104年度台上字第1455號判決旨在揭示民事訴訟與刑事訴訟之目的不同，民事訴訟亦未就違法收集之證據有無證據能力作明文規範，故違法收集之證據於民事訴訟有無證據能力，須以該違法收集之證據，係以限制他人精神或身體自由等侵害人格權之方法、顯著違反社會道德之手段、嚴重侵害社會法益或所違背之法規旨在保護重大法益或該違背行為之態樣違反公序良俗者，始足當之等語。顯係就違法取得之證據於民事訴訟如何認定有無證據能力之法律問題，作通常性之說明，並未區分案例事實取得證據之客觀情狀，只要違法情狀非屬重大，仍應認違法收集之證據具證據能力。是以，原確定判決援引上開最高法院判決要旨，作為認定105年2月5日錄音檔及系爭臉書頁面是否具證據能力之標準，並不生適用法規顯有錯誤之問題。故再審原告主張上開最高法院判決之案例事實所涉錄音地點與本件錄音地點之隱密性不同，原確定判決援用該最高法院判決要旨，適用法規顯有錯誤云云，自無足取。
（五）再審原告復主張原確定判決未就其已否認系爭臉書頁面之真正、臉書上名為「Tony Hsu」之帳號達數百筆等節加以考量，即逕對其作出不利之判斷，未命再審被告就其與徐國良間通姦之事實再為舉證，適用法規顯有錯誤云云，此部分顯係指摘原確定判決取捨證據及認定事實之範疇，非屬民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由。
四、按不得上訴於第三審法院之事件，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，得提起再審之訴，民事訴訟法第497條固定有明文。惟所謂就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之情形，係指第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為聲明之證物，而第二審並未認為不必要而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷，且以該證物足以動搖原確定判決之基礎者為限（最高法院29年上字第696號判例意旨參照）。本件再審原告主張其於第一審訴訟程序中即提出被證八（見臺灣臺北地方法院105年度重訴字第1102號卷二第96至97頁），可證明其與再審被告於105年2月5日流產手術之胎兒之受胎期間曾為性行為，原確定判決卻未加以審酌而遽認其與徐國良有於105年1月12日至105年1月16日發生性行為，係屬就足影響於判決之重要證物漏未斟酌之情形云云。惟查，原確定判決已敘明再審原告人工流產之胚胎未經DNA比對，無法逕認受胎自徐國良，但基於再審原告與徐國良間系爭臉書頁面之對話除有渠等互相表達愛意、再審原告至徐國良住處過夜之情外，並有再審原告出示驗孕棒向徐國良表示懷孕，及明示係自徐國良受胎，徐國良則表示願意負責，以及再審原告於接受流產手術當日向徐國良告知墮胎等內容；再審原告並於與再審被告間105年1月16日臉書對話中以如與徐國良立即結婚及懷孕生子，再審被告是否同意離婚等語相詢；復參以再審原告於105年2月5日與再審被告間錄音對話：「（男：你今天拿的不是我陳克誠的小孩，是徐國良的小孩，你不需要對我動手）對，然後呢？」等語，已可認定再審原告與徐國良有逾越一般男女社交分際之親密交往，並已發生性行為等情（見原確定判決第3至4頁）。顯見再審原告於105年2月5日流產手術之受胎期間是否與再審被告進行性行為，並不影響原確定判決之結果，原證八自非足以影響判決之重要證物。是再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第497條所規定之再審事由，亦屬無據。
五、綜上所述，再審原告依民事訴訟法第496條第1項第1款、第497條提起本件再審之訴，請求廢棄原確定判決及第一審判決，為無理由，應予駁回。
六、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。
七、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 9 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張靜女
法 官 曾部倫法 官 丁蓓蓓正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 1 月 9 日
書記官 余姿慧