臺灣高等法院民事判決 107年度再易字第124號再審原告 張潮鐘再審被告 曾玉霞（兼曾培元之承受訴訟人）
曾鵬勳（兼曾培元之承受訴訟人）曾鵬隆（兼曾培元之承受訴訟人）曾鵬鏗（兼曾培元之承受訴訟人）張鵬洋（兼曾培元之承受訴訟人）上列當事人間請求損害賠償事件，再審原告對於中華民國107年8月31日本院107年度上易字第618號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、本件再審原告於民國（下同)107年9月13日收受本院107年度上易字第618號判決書（下稱原確定判決）（見本院卷第63頁書記官辦案進行簿），並於107年10月8日提起本件再審之訴（見本院卷第1頁收狀戳），未逾民事訴訟法第500條第1項規定之30日不變期間，再審原告提起本件再審之訴，係屬合法，先予敘明。
二、再審原告主張：原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之再審事由：
㈠原確定判決認伊就新北市○○區○○○段○○○○段00000
000000000地號（下稱72-1地號等3筆）、同小段217、226-2地號（下稱217地號等2筆）、同小段72、76、77-3、77-4、83、226-8地號（下稱72地號等6筆）土地（下合稱系爭11筆土地）請求自79年12月22日起至89年11月14日期間之遲延損害部分，因伊已於本院95年度重上更二字第71號（下稱本院更二71號）民事事件審理中減縮請求而生撤回之效果，且係判決後撤回，依民事訴訟法第263條第2項規定，不得提起同一之訴。惟本院93年度上更ㄧ字第56號（下稱本院更一56號）民事判決經最高法院廢棄，並非終局判決，伊於本院更二71號減縮請求，不生民事訴訟法第263條第2項規定撤回後不得復提起同一之訴之效力，原確定判決違反民事訴訟法第263第1項、第388條、第400條、第446條第1項但書、第255條第1項第3款之規定。
㈡伊於104年3月2日始登記為系爭11筆土地之所有權人，此為
本院更二71號事實審言詞辯論終結後發生之事實，且本院更二71號判決就系爭11筆土地之損害賠償，僅計算至91年2月5日止，伊於前訴訟程序請求91年2月6日起至104年3月2日止之損害賠償，於法有據。原確定判決違反最高法院39年台上字第214號判例、59年台上字第797號判例、民法第765條、第231條、第259條、第260條之規定。
㈢伊於前訴訟程序第二審言詞辯論期日，已具狀表明於本院更
二71號就72-1地號等3筆土地之損害賠償並非捨棄、不請求、減縮、撤回之意，純屬語植、誤語而不能採。且雖捨棄依據民法第231條所為請求，仍得依民法第259條、第260條規定請求損害賠償。原確定判決違反最高法院59年台上字第797號判例、96年度台上字第1239號判決及民法第98條、第125條本文、第128條前段、第144條第1項、第256條、第259條、第260條暨民事訴訟法第263條第2項、第400條之規定。
㈣伊於前訴訟程序主張伊與再審被告之被繼承人張貴雲間就系
爭11筆土地之買賣契約業已解除，於104年3月2日始回復登記為伊所有，伊得依第260條規定請求賠償因契約消滅所生債務不履行之損害，原確定判決認伊於前訴訟程序第二審追加民法第260條為訴訟標的，並非請求權基礎條文，不得作為獨立之訴訟標的，違反最高法院59年台上字第797號判例、55年度台上字第2727號判例。
㈤原確定判決以本院更二71號判決之理由，認伊於前訴訟程序
請求遲延損害賠償，為本院更二71號判決之既判力所及，違反最高法院18年度上字第1885號判例。為此提起再審之訴，聲明求為判決：㈠原確定判決廢棄。㈡再審被告應連帶給付再審原告新臺幣（下同）106萬2,600元，及自前訴訟程序一審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反，或消極的不適用法規，顯然影響判決者而言。
不包括認定事實錯誤、取捨證據失當等情形在內。經查：
㈠再審原告主張本院更一56號民事判決並非終局判決，伊於本
院更二71號減縮請求，不生民事訴訟法第263條第2項規定撤回後不得復提起同一之訴之效力，原確定判決認伊就系爭11筆土地請求自79年12月22日起至89年11月14日期間之遲延損害部分，因伊已於本院更二71號審理中減縮請求而生撤回之效果，且係判決後撤回，依民事訴訟法第263條第2項規定，不得提起同一之訴，故非適法，違反民事訴訟法第263第1項、第388條、第400條、第446條第1項但書、第255條第1項第3款規定云云。按訴經撤回者，視同未起訴；於本案經終局判決後將訴撤回者，不得復提起同一之訴，民事訴訟法第263條第1項本文及第2項定有明文。所謂終局判決，係指以終結某審級訴訟程序之全部或一部為目的之判決，判決法院之審級及該判決是否經上訴審廢棄，要非所問。查原確定判決以再審原告於本院更二71號及前訴訟程序均係本於民法第231條規定請求遲延給付損害賠償，訴訟標的同一，且由本院更二71號歷審審理經過及確定判決內容，可知再審原告就系爭11筆土地，於本院更一56號更審程序即請求自79年12月22日起至移轉登記完畢日止期間所生之損害，並經本院更一56號終局判決，嗣於本院更二71號第2次更審程序變更請求期間自89年11月15日起至移轉登記完畢日止。是再審原告就系爭11筆土地原請求79年12月22日起至89年11月14日期間之遲延損害部分，已於本院更二71號審理中減縮請求而生撤回之效果，且此部分係曾經本院更一56號終局判決後撤回，依民事訴訟法第263條第2項之規定，自不得提起同一之訴等語（見原確定判決實及理由四、㈢）。本院更一56號判決係以終結第一次更審訴訟程序為目的之實體判決，自屬本案終局判決，再審原告於該終局判決後，減縮損害賠償之請求期間，就減縮部分實質上與撤回起訴無異，依民事訴訟法第263條第2項規定，自不得提起同一之訴，原確定判決並無違反民事訴訟法第263第1項、第388條、第400條、第446條第1項但書、第255條第1項第3款規定之情形。
㈡再審原告另主張伊於104年3月2日始登記為系爭11筆土地之
所有權人，此為本院更二71號事實審言詞辯論終結後發生之事實，且該判決就系爭11筆土地之損害賠償，僅計算至91年2月5日止，伊於前訴訟程序請求91年2月6日起至104年3月2日移轉登記返還止之損害賠償，於法有據。原確定判決違反最高法院39年台上字第214號判例、59年台上字第797號判例、民法第765條、第231條、第259條、第260條規定云云。查原確定判決認定再審原告請求系爭11筆土地自89年11月15日起至「土地移轉登記完畢日」止之遲延損害部分，經本院更二71號為一部准、駁之判決確定，該部分訴訟標的之法律關係業於確定之終局判決中經裁判，依民事訴訟法第400條規定，自有既判力，不容再審原告更為起訴。又就72-1地號等3筆土地自79年12月22日起之遲延損害部分，再審原告於本院更二71號事件審理時，雖表明捨棄不請求，但未變更聲明，本院更二71號本於其捨棄就其此部分聲明為再審原告敗訴之判決（性質為依民事訴訟法第384條所為實體判決），揆諸最高法院64年台上字第149號民事判例意旨，自仍在前案確定判決範圍，再審原告陳稱此部分係減縮上訴聲明，並無既判力，仍得重新起訴云云，自不可採等語（見原確定判決事實及理由四、㈢），並無再審原告指摘適用上開最高法院判例及法規顯有錯誤之情形。
㈢再審原告又主張其於前訴訟程序第二審言詞辯論期日，已表
明於本院更二71號就72-1地號等3筆土地之損害賠償並非捨棄、不請求、減縮、撤回之意，純屬語植、誤語而不能採。且雖捨棄依據民法第231條所為請求，仍得依民法第259條、第260條規定請求損害賠償。原確定判決違反最高法院59年台上字第797號判例、96年度台上字第1239號判決及民法第98條、第125條本文、第128條前段、第144條第1項、第256條、第259條、第260條暨民事訴訟法第263條第2項、第400條規定。惟依前開㈡，本院更二71號係本於再審原告之捨棄所為實體判決，自無從於該案判決確定後，再於前訴訟程序主張其為誤植、誤語而不受該判決既判力拘束。再審原告空言指摘原確定判決違反前揭法規，委無足採。
㈣再審原告再主張伊與張貴雲間就系爭11筆土地之買賣契約業
已解除，於104年3月2日始回復登記為伊所有，伊得依第260條規定請求賠償因契約消滅所生債務不履行之損害，原確定判決認伊於前訴訟程序第二審追加民法第260條為訴訟標的，並非請求權基礎條文，不得作為獨立之訴訟標的，違反最高法院59年台上字第797號判例、55年度台上字第2727號判例云云。按最高法院59年台上字第797號判例要旨「當事人行使解除權後，依民法第259條及第260條之規定，除請求回復原狀外，並得請求損害賠償，兩者法律關係不同，其請求權各別存在。」及55年度台上字第2727號判例要旨「民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言。」係闡釋契約解除後，當事人得依民法第259條規定請求回復原狀，其於契約解除前已發生之債務不履行損害賠償債權，依民法第260條規定，不受影響，仍得請求，故民法第260條規定並非請求權基礎之條文甚明。原確定判決認再審原告主張依民法第260條規定請求，不得作為獨立之訴訟標的，僅屬法律上之補充（見原確定判決事實及理由一），並無違反上開判例之錯誤。
㈤再審原告復主張原確定判決以本院更二71號判決之理由，認
伊於前訴訟程序請求遲延損害賠償，為本院更二71號判決之既判力所及，違反最高法院18年度上字第1885號判例云云。
惟前開判例要旨「上訴須對於原判決所宣示之主文為之，若說明主文之理由雖於當事人有所不利，因無裁判效力，即與該當事人之權利義務初無所妨，自不容對之提起上訴。」乃在說明當事人對不利於己之判決理由不得提起上訴，核與原確定判決依本院更二71號確定判決之既判力射程範圍，認定再審原告請求不適法部分無涉，再審原告指摘原確定判決有違反該判例之再審事由，殊無足取。
四、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，本院無須調查，即能斷定為無理由。是其提起再審之訴，顯無再審理由，爰依民事訴訟法第502條第2項規定，不經言詞辯論，逕予判決駁回之。
五、據上論結，本件再審之訴為顯無再審理由。依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 30 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 賴惠慈法 官 劉又菁正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 12 月 3 日
書記官 林吟玲