臺灣高等法院民事判決 107年度再字第36號再審原告 陳魏寶雲再審被告 陳建仲
陳建德黃清蘭上列當事人間請求塗銷抵押權登記再審之訴事件，再審原告對於中華民國107年2月22日本院106年度上字第785號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：緣前程序第一審（即臺灣宜蘭地方法院105年度重訴字第48號）判決附表（下稱附表）所示不動產（下合稱系爭不動產），乃伊子陳聰裕繼承自伊配偶陳加添，並經協議分割取得，再由再審被告繼承取得。其上並由陳聰裕為伊設定附表所示抵押權（下合稱系爭抵押權）。再審被告則於前程序第一審訴請伊將系爭抵押權予以塗銷，並經判決勝訴，伊不服上訴。本院106年度上字第785號確定判決（下稱原確定判決）則以：系爭抵押權設定登記申請案所附土地抵押權設定契約書記載訴外人陳聰裕與伊立約日期為民國91年3月28日，而系爭抵押權設定日期為91年3月29日，然陳聰裕於89年6月5日經專科醫師鑑定結果，應無從辨識其意思表示，足認陳聰裕所為設定系爭抵押權係無意識或精神錯亂中所為，應屬無效。再審被告因繼承而為系爭不動產所有權人，依民法第767條第1項中段規定，訴請伊塗銷系爭抵押權登記，自屬有據，應予准許為由，而駁回伊之上訴。然陳聰裕之系爭抵押權設定行為係伊所代理，縱為無權代理，並非當然無效，於本人或其繼承人承認前，仍屬效力未定之法律行為，而與陳聰裕之行為能力無關，原確定判決遽以系爭抵押權設定係陳聰裕無意識所為，應屬無效等情，洵有違誤。又陳聰裕喪失行為能力後，所有對外法律行為均委由伊代理為之，故伊之代理行為，除違反公序良俗及強制規定外，顯難分割為部分有效、部分無效，若繼承人為一部分承認，應視為全部為承認。茲因再審被告已於107年8月8日委託律師以宜蘭縣政府郵局第36號存證信函（下稱系爭存證信函）通知伊，表示承認伊代理陳聰裕就其父陳加添遺產協議分割部分之法律行為，該承認之效力應包括伊代理系爭抵押權設定行為在內。上開新證據即系爭存證信函，足以動搖原確定判決，且如受斟酌可受較有利益之裁判，爰依民事訴訟法第496條第1項第13款規定，提起本件再審之訴等語。
二、按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，且以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第13款固有明文。
惟所謂「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物」，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言；若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由（司法院院字第431號解釋、最高法院29年上字第1005號判例意旨參照）。查原確定判決訴訟程序係於107年1月23日言詞辯論終結，有原確定判決第1頁可憑（本院卷第15頁）。而本件再審原告提出之系爭存證信函為再審被告於107年8月8日委託律師所寄出（本院卷第13頁），顯非在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前即已存在之證物，本無所謂「發現未經斟酌之證物」可言，揆諸前開說明，自不得據為民事訴訟法第1項第13款之再審理由。至於再審原告另指：系爭抵押權設定乃伊代理陳聰裕所為，縱未得本人及繼承人承認，亦僅效力未定，並非無效；則原確定判決遽以系爭抵押權設定係陳聰裕無意識所為，應屬無效等情，洵有違誤云云，惟並未據此主張任何法定再審事由，亦顯然無據。
三、據上論結，再審原告提起本件再審之訴，顯無理由。爰依民事訴訟法第502條第2項規定，不經言詞辯論程序，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 30 日
民事第十二庭
審判長法 官 李瑜娟
法 官 邱景芬法 官 蕭清清正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 30 日
書記官 強梅芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。