臺灣高等法院民事判決 107年度勞上易字第14號上訴人即附帶被上訴人 王水金
劉春重共 同訴訟代理人 謝志明律師共 同複 代理人 彭敘明律師被上訴人即附帶上訴人 鈞唯金屬有限公司法定代理人 陳義慶訴訟代理人 許鳳英
陳學驊律師複 代理人 梁恩泰律師
黃柏融律師被 上訴人 陳義慶訴訟代理人 陳學驊律師複 代理人 梁恩泰律師
黃柏融律師上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國106年12月13日臺灣新北地方法院106年度勞訴字第113號第一審判決提起上訴，上訴人為訴之追加，鈞唯金屬有限公司為附帶上訴，本院於中華民國108年7月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠駁回王水金後開第二項之訴部分；㈡命鈞唯金屬有限公司將新臺幣壹拾肆萬玖仟肆佰貳拾肆元提撥至勞工保險局王水金退休金專戶，及該部分假執行之宣告；㈢命鈞唯金屬有限公司給付劉春重逾新臺幣貳拾萬貳仟零壹拾元本息，及該部分假執行之宣告；㈣訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄㈠部分，鈞唯金屬有限公司應再給付王水金新臺幣壹萬柒仟陸佰肆拾柒元，及自民國一○六年六月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上開廢棄㈡部分，王水金於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上開廢棄㈢部分，劉春重於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
鈞唯金屬有限公司應給付王水金新臺幣肆萬壹仟肆佰參拾貳元，及自民國一○六年六月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
王水金之其餘上訴及追加之訴均駁回。
劉春重之上訴及追加之訴均駁回。
鈞唯金屬有限公司之其餘附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用由王水金負擔百分之四十四、劉春重負擔百分之三十六，餘由鈞唯金屬有限公司負擔。第二審訴訟費用關於王水金上訴及追加之訴部分由王水金負擔百分之九十四，餘由鈞唯金屬有限公司負擔。第二審訴訟費用關於劉春重上訴（含追加之訴部分）由劉春重負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分由王水金負擔百分之二十四，劉春重負擔百分之七，餘由鈞唯金屬有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、同法第255條第1項第2、3款分別定有明文。本件上訴人之起訴聲明為：㈠被上訴人即附帶上訴人鈞唯金屬有限公司（下稱鈞唯公司）及被上訴人陳義慶（與鈞唯公司合稱為被上訴人）應連帶給付上訴人即附帶被上訴人王水金新臺幣（下同）105萬4,830元（短少薪資54萬4,000元、資遣費20萬1,710元、特別休假未休工資21萬元、未投保勞工保險之損害9萬9,120元，原審卷第369頁、第394頁）及法定遲延利息；㈡被上訴人應連帶將19萬8,720元提撥至勞工保險局王水金退休金專戶（原審卷第369頁）；㈢被上訴人應連帶給付上訴人即附帶被上訴人劉春重（與王水金合稱為上訴人）101萬7,000元（短少薪資54萬4,000元、特別休假未休工資21萬元、舊制年資退休金26萬3,000元，原審卷第370頁、第402頁）及法定遲延利息，請求權基礎分別為上訴人與鈞唯公司之勞動契約、勞動基準法（下稱勞基法）第14條第4項準用第17條、第38條第4項、第39條、第55條第1項第1款、勞工保險條例（下稱勞保條例）第11條第1項、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第14條第1項。嗣上訴人提起上訴，除原判決判命給付部分外，上訴聲明：㈠被上訴人應再連帶給付王水金89萬6,581元【短少薪資44萬4,757元（追加請求權基礎：勞基法第21條第1項）、資遣費20萬6,184元（擴張請求金額17萬1,614元，373,324元－201,710元＝171,614元）、特別休假未休工資18萬9,000元（追加請求權基礎：修正前勞基法施行細則第24條第1項第3款）、未投保勞工保險之損害5萬6,640元（追加請求權基礎：民法第184條第2項、第227條第1項），本院卷二第393至395頁】及法定遲延利息；㈡被上訴人應再提撥4萬9,296元至勞工保險局王水金退休金專戶（追加請求權基礎：勞退條例第6條）；㈢被上訴人應再連帶給付劉春重38萬7,541元【短少薪資15萬6,831元（追加請求權基礎：勞基法第21條第1項）、特別休假未休工資17萬元（追加請求權基礎：修正前勞基法施行細則第24條第1項第3款）、舊制年資退休金6萬710元，本院卷二第395頁】及法定遲延利息。又訴之預備的合併，以原告所主張之數項法律關係不能並存為其要件。法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就預備之訴調查裁判。本件王水金主張鈞唯公司未依法為其提撥勞工退休金致其受有損害4萬9,296元，追加依民法第184條第2項、第227條第2項規定，備位請求被上訴人連帶給付其4萬9,296元及法定遲延利息（本院卷二第395頁），至於上訴人所列備位聲明（本院卷二第395頁），關於王水金請求被上訴人連帶給付短少薪資、資遣費、特別休假未休工資、未投保勞工保險之損害部分，及劉春重請求被上訴人連帶給付短少薪資、特別休假未休工資、舊制年資退休金部分，均與前揭上訴聲明相同，並無不能並存之情形，依上開說明，爰將上訴人之備位聲明調整為：被上訴人應連帶給付王水金4萬9,296元及法定遲延利息。被上訴人雖表示不同意追加（本院卷二第396頁），惟上訴人於原訴及追加之訴均係請求被上訴人給付短少薪資、特別休假未休工資、未投保勞工保險費之損失、提撥勞工退休金（或未提撥勞工退休金致王水金受有損害）。追加之訴與原訴之原因事實均為上訴人與鈞唯公司間之僱傭契約關係，有社會事實上之共通性及關連性，且原訴之證據資料於追加之訴得加以利用，亦無害於被上訴人攻擊防禦權之保障，依上開規定，上訴人所為上開訴之追加，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：王水金、劉春重分別自91年4月1日、92年4月17日起受雇於鈞唯公司從事鋁合金壓鑄製造、模型加工處理等工作，兩造約定每日日薪1,000元，每星期工作5天（星期一至星期五）。鈞唯公司法定代理人陳義慶於104年6月23日以業務量減少為由要求其暫時停工，等有工作需求時再回來上班。嗣上訴人於106年2月15日發函向鈞唯公司終止勞動契約，爰依其與鈞唯公司之勞動契約、勞基法第14條第4項準用第17條、第38條第4項、第39條、勞退條例第14條第1項、勞保條例第11條第1項，請求：㈠鈞唯公司給付王水金105萬4,830元（短少薪資54萬4,000元、資遣費20萬1,710元、特別休假未休工資21萬元、未投保勞工保險之損失9萬9,120元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡鈞唯公司將19萬8,720元提撥至勞工保險局王水金退休金專戶；㈢鈞唯公司給付劉春重101萬7,000元（短少薪資54萬4,000元、特別休假獎金21萬元、舊制年資退休金26萬3,000元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（原審卷第369至370頁、第394頁、第402頁）。又陳義慶為鈞唯公司之法定代理人，本件上訴人請求之內容為其依法應盡之作為義務，屬於其職務範圍，其未依法履行作為義務，顯有過失，致上訴人受有損害，依民法第28條、第184條第1項前段、公司法第23條第2項規定，請求陳義慶與鈞唯公司負連帶賠償責任。（原審判決㈠鈞唯公司應給付王水金23萬6,383元，及自106年6月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡鈞唯公司應將14萬9,424元提撥至勞工保險局王水金退休金專戶。㈢鈞唯公司應給付劉春重24萬5,789元，及自106年6月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。上訴人其餘之訴駁回。
上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加，鈞唯公司則提起附帶上訴）。並追加勞基法第21條第1項、修正前勞基法施行細則第24條第1項第3款、民法第184條第2項、第227條第1項、勞退條例第6條，且於本院聲明：㈠上訴及追加聲明：⒈原判決關於駁回後開第⒉至⒋項之訴部分廢棄。⒉被上訴人應再連帶給付王水金89萬6,581元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊被上訴人應再提撥4萬9,296元至勞工保險局王水金退休金專戶。⒋被上訴人應再連帶給付劉春重38萬7,541元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 %計算之利息。⒌上開第⒉、⒋項聲明，願供現金或等值之銀行可轉讓定期存款單為擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：被上訴人應連帶給付王水金4萬9,296元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。
二、被上訴人則以：上訴人係日薪制員工，依其101年至106年間打卡紀錄，每月上班日數並無固定，且王水金逢年底及年初時，都會因承接外燴工作而無法上班，故兩造約定每日工時8小時，日薪1,000元，應屬「部分工時」之勞動契約。上訴人已於104年9月16日自願離職，最遲兩造於同年10月22日進行勞資糾紛調解時，上訴人已向被上訴人為終止勞動契約之意思表示。被上訴人於上訴人任職期間並未短少給付薪資，亦未拒絕上訴人申請特別休假，其未依法行使特別休假，視同自願放棄，鈞唯公司並無發給特別休假未休工資之義務。王水金與鈞唯公司終止勞動契約時，尚未符合勞基法第53條規定之退休資格，其亦未申請退休，鈞唯公司已無為其提撥勞工退休金之義務。鈞唯公司未依法為王水金納保，係因配合其要求所致，其亦未受有損害。另劉春重並未向鈞唯公司申請退休，且屬自願離職，不得請求鈞唯公司給付退休金。又劉春重於104年9月3日至他處任職所得，依民法第487條但書規定，應予扣除。劉春重屬於部分工時之勞工，應依實領金額計算其退休前之平均工資。陳義慶並未於執行業務時造成上訴人受有損害，無庸與鈞唯公司負連帶賠償責任等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠答辯聲明：⒈上訴及追加之訴均駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。㈡鈞唯公司之附帶上訴聲明：⒈原判決不利於鈞唯公司部分廢棄。⒉上開廢棄部分，上訴人之第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠王水金自91年4月1日起受僱於鈞唯公司，兩造約定每日日薪
1,000元，於王水金任職期間，鈞唯公司未替王水金投保勞工保險與提撥勞工退休金。劉春重自92年4月17日起受僱於鈞唯公司，兩造約定每日日薪1,000元，鈞唯公司於96年11月1日為劉春重投保勞工保險。
㈡鈞唯公司於104年6月23日間口頭告知上訴人，因鈞唯公司業務量減少，要求上訴人暫時停工，等有工作時再來上班。
㈢鈞唯公司於104年9月16日通知上訴人前來公司，由鈞唯公司分別給付3萬元、2萬元與王水金、劉春重。
㈣兩造於104年10月22日在新北市政府勞工局進行勞資爭議調解，然調解不成立。
四、上訴人主張兩造約定其每日工作8小時，每星期工作5天，其為全時勞工等語，並以被上訴人提出之101年1月至104年6月打卡單、薪資表為證（原審卷第203至282頁、第283、285頁），被上訴人則抗辯上訴人每月上班日數並無固定，且按日計酬，故兩造係成立部分工時之勞動契約等語，並以證人即鈞唯公司員工張金德、陳義乾之證詞為憑（原審卷第322至327頁、本院卷一第338至341頁）。經查：
㈠按勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每週不得超過4
0小時，勞基法第30條第1項定有明文。又僱用部分時間工作勞工應行注意事項第3點規定，部分工時勞工：謂其所定工作時間，較該事業單位內之全部時間工作勞工（下稱「全時勞工」）工作時間（通常為法定工作時間或事業單位所定之工作時間），有相當程度縮短之勞工，其縮短之時數，由勞雇雙方協商議定之。
㈡依上訴人之101年1月至104年6月打卡單所示（原審卷第203
至282頁），上訴人每日上班時間約為上午8點至下午5點，扣除午休1小時，實際上班時間為8小時，與一般勞工每日正常工作時間相同。參以被上訴人所製作上訴人之101年1月至104年9月薪資表所示（原審卷第283頁、第285頁），上訴人每月領取之薪資係以每月上班天數計算，再扣除應扣金額（僅劉春重扣除勞健保金額，王水金均無應扣金額），而王水金於每年農曆年前後月份上班天數都比其他月份較少（101年1、2月分別為13天、18天，102年2月份11天，103年1、2月份各17天、104年2月份9天），平均每月工作天數約19至21天之間。劉春重除少數月份上班天數未達15天外，平均每月工作天數約20至22天之間，均與一般週休二日之勞工無明顯差異，並未有相當程度縮短工作時間之情事。證人即鈞唯公司員工張金德、陳義乾證稱：上訴人是臨時工（原審卷第323頁、本院卷一第340頁），均不足以認定上訴人屬於部分工時之勞工。又兩造並不爭執本件為不定期之勞動契約（本院卷二第245頁）。足證兩造間係成立一般不定期勞動契約，而非部分工時之勞動契約。
五、上訴人主張其係於106年2月15日向被上訴人終止勞動契約等語，並提出存證信函為證（本院卷一第491至531頁），被上訴人則抗辯上訴人已於104年9月16日自願離職，且兩造於104年10月22日在新北市政府勞工局進行勞資爭議調解時，上訴人已向其為終止勞動契約之意思表示，兩造之勞動契約最遲於104年10月22日終止等語。經查：
㈠按終止勞動契約之終止權屬於形成權之一種，於勞資任一方
合法行使其權利時即發生形成之效力，不必得相對人之同意。故勞資任一方依法向他方表示終止勞動契約，於意思表示到達他方時，勞雇雙方之勞動契約即為終止。次按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者，或雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第5、6款分別定有明文。
㈡被上訴人雖抗辯104年9月16日曾以電話通知上訴人回鈞唯公
司上班，然上訴人均未回應，且拒服勞務，故上訴人與鈞唯公司間之勞動契約於104年9月16日已告終止等語，並以證人即鈞唯公司員工張金德、證人即鈞唯公司前員工許水妹之證詞為憑（原審卷第322至328頁）。然證人張金德證稱：老闆（即陳義慶）在工廠跟我說，要我打電話叫上訴人回來上班，但上訴人都沒有接電話等語（原審卷第324頁）；證人許水妹亦證稱：我妹妹（即許鳳英，陳義慶之配偶）有叫我打電話給劉春重。要我聯絡劉春重回來鈞唯公司上班，但我都沒有打通等語（原審卷第328頁）。足見上訴人並不知悉被上訴人通知其回鈞唯公司上班一事，自難認上訴人有拒服勞務或自願離職之意思。是被上訴人此部分抗辯，不足採信。㈢上訴人雖主張其係於106年2月15日以存證信函向鈞唯公司終
止勞動契約云云，並提出存證信函為證（本院卷一第491至531頁）。然依上訴人提出之新北市政府勞資爭議調解記錄所載（原審卷第35至36頁、第41至42頁），上訴人與鈞唯公司於104年10月22日在新北市政府勞工局進行勞資爭議調解時，王水金向鈞唯公司表示：「請資方（即鈞唯公司）給付至104年10月22日向資方終止勞動契約為止之資遣費及預告工資」、「104年6月24日起至同年10月22日止資方未提供工作致使本人（指王水金）工資損害82,296元」；劉春重亦向鈞唯公司表示：「請資方（即鈞唯公司）給付至104年10月22日向資方終止勞動契約之資遣費74,947元及預告工資19,237元」、「本人（指劉春重）符合勞基法退休金請領資格，請求退休金日期為104年7月1日，資方應給付我勞基法舊制退休金188,878元」。足認上訴人係以鈞唯公司未給付王水金薪資或未給付劉春重舊制退休金等勞基法第14條第1項第5、6款事由向鈞唯公司為終止勞動契約之意思表示。又鈞唯公司自104年6月24日起至同年10月22日止確有積欠王水金薪資，且未給付劉春重舊制退休金（詳如後述），故上訴人於104年10月22日進行勞資調解時向被上訴人為終止勞動契約之意思表示，於法有據。是上訴人與鈞唯公司之勞動契約自是日起發生終止之效力。王水金主張其於104年10月22日已年滿57歲，且工作年資逾13年6個月，即將符合勞基法第53條第1款之退休條件，衡情不可能於104年10月22日向鈞唯公司終止勞動契約云云，應無可採。上訴人與鈞唯公司間之勞動契約已於104年10月22日終止，業如前述，則上訴人於106年2月15日再以存證信函向鈞唯公司為終止勞動契約之意思表示，並不影響上開終止勞動契約時點之認定。是被上訴人抗辯上訴人與鈞唯公司間勞動契約於104年10月22日依法終止等語，應屬可採。
六、王水金主張鈞唯公司應給付其短少薪資54萬4,000元、特別休假未休工資18萬9,000元、資遣費37萬3,324元、未投保勞工保險之損失5萬6,640元，另為其提撥勞工退休金19萬8,720元至其勞工保險局專戶等語，為被上訴人所否認，並執前詞置辯。經查：
㈠104、105年薪資短少部分：
⒈王水金主張104年短少薪資共21萬4,000元，加計該年度11天
國定假日之薪資1萬1,000元，共22萬5,000元，另105年短少薪資共30萬8,000元，加計該年度11天國定假日之薪資1萬1,000元，共31萬9,000元，故鈞唯公司應給付其104、105年短少薪資合計54萬4,000元等語，被上訴人則抗辯其並未短少給付王水金薪資，且每日日薪1,000元已包含國定假日之薪資在內等語。
⒉按工資由勞雇雙方議定之，勞基法第21條第1項前段定有明
文。兩造不爭執王水金受僱於鈞唯公司期間，雙方約定每日日薪為1,000元等情，且王水金每月領取之薪資總額係按其實際上班天數計算，亦有被上訴人製作王水金之101年1月至104年9月薪資表在卷可參（原審卷第283頁）。又王水金自認鈞唯公司均有依其實際上班天數，按日計算薪資1,000元給付（本院卷二第354頁），故鈞唯公司於104年6月23日通知王水金暫時停工前，均有依約給付王水金薪資，應堪認定。又依被上訴人提出之勞動部全球資訊網所載基本工資制訂及調整經過所示，103年1月1日起，每小時基本工資調整為115元，以每日工作8小時計算，日薪為920元，104年7月1日起，每小時基本工資調整為120元，以每日工作8小時計算，日薪為960元（本院卷二第506至507頁），足見鈞唯公司與王水金約定以每日日薪1,000元並未低於上述基本工資，依勞基法第21條第1項前段規定，鈞唯公司須給付王水金之薪資應以上開約定為準。是王水金主張鈞唯公司於104年6月23日通知其停工前應依每月之工作日及例假日（不論其有無實際上班）計算其可領取之薪資，顯與上開約定不符，自難採取。
⒊事業單位如受景氣影響必須減產或停工，為避免大量解僱勞
工，可與勞工協商並經同意後，暫時縮減工作時間即依比例減少工資，以共度難關，惟對支領月薪者，仍不得低於基本工資，及逕自排定所謂無薪休假，此有行政院勞工委員會（現改制為勞動部）98年4月24日勞動2字第0980070071號函在卷可稽（本院卷二第133頁）。準此，雇主縱使得勞工之同意而實施無薪休假，薪資給付義務仍未受影響，至多減少至基本工資，不能謂全數免除雇主之薪資給付義務，以維持勞工之生活受有基本之保障。是被上訴人抗辯兩造已合意停工，且該停工原因非可歸於鈞唯公司，故鈞唯公司於停工期間無給付王水金薪資之義務云云，即非可採。又兩造均不爭執104年6月23日開始停工，且王水金與鈞唯公司間勞動契約於104年10月22日終止，已如前述。參以104年政府行政機關辦公日曆表所示（本院卷一第135頁），104年6月23日至104年6月30日之工作日數為6天，104年7月1日起至104年10月22日止之工作日數為80天，復依被上訴人提出之勞動部全球資訊網所載基本工資制訂及調整經過所示，103年1月1日起，每日基本薪資為920元，104年7月1日起，每日基本工資為960元（本院卷二第506至507頁）。以此計算，鈞唯公司於停工期間應給付王水金之薪資為8萬2,320元【（6日×920元）＋（80日×960元）＝82,320元】。另鈞唯公司於104年9月16日已給付薪資3萬元與王水金，為兩造所不爭。故鈞唯公司尚應給付王水金薪資差額為5萬2,320元（82,320元－30,000元＝52,320元）。
⒋王水金主張依勞基法第39條規定，鈞唯公司應給付104年國
定假日11日之薪資共1萬1,000元云云。然依被上訴人提出勞動條件及就業平等司之網路答詢資料記載略以：有鑑於實務上，部分雇主並未另行給付部分工時勞工例假或休息日工資，時生爭議，所以將本來就應由雇主負擔的例假、休息日工資，折入基本工資時薪中，以後遇有例假或休息日，只須給勞工休息，不必外加計給例假及休息日工資，以減少紛爭。至於按日計酬約定之日薪，於法定正常工作時間內，如不低於每小時基本工資數額乘以工作時數之金額，比照按時計酬者辦理（本院卷二第509頁）。可知按日計酬約定之日薪只要不低於每小時基本工資數額乘以工作時數之金額，雇主即無須再給付例假及休息日之工資。本件王水金與鈞唯公司約定每日工作8小時，日薪為1,000元，並未低於每小時基本工資數額乘以工作時數之金額，已如前述。是王水金請求鈞唯公司給付104年國定假日11日之薪資共1萬1,000元，要無可取。
⒌王水金與鈞唯公司之勞動契約已於104年10月22日終止，故
鈞唯公司自104年10月23日起，即無再給付王水金薪資之義務。則王水金請求鈞唯公司給付104年10月23日起至105年12月31日止，依每月之工作日及例假日（不論其有無實際上班）計算其可領取之薪資及105年國定假日11日之薪資，即非可採。綜上，王水金依其與鈞唯公司之勞動契約，請求鈞唯公司給付短少薪資5萬2,320元，為有理由，逾此範圍之請求，則無所據。又王水金基於重疊合併依勞基法第21條第1項、第39條規定為同一聲明，於其勝訴部分，即無庸再行審酌，其餘部分，基於上述同一理由，亦不應准許，併此敘明。
㈡特別休假未休工資部分：
按特別休假雇主加倍發給工資，須以該休假日工作係出於雇主之需求要求勞工加班為要件。若勞工並未表示欲休特別休假，雇主自無從表示同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未休畢之特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別休假日工作。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。故勞工已請求特別休假卻遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約而未休者，始能請求雇主給付未休特別休假之工資。而勞工請求給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負有舉證之責。王水金雖主張依修正前勞動基準法施行細則第24條第1項第3款、勞基法第38條第4項規定，請求鈞唯公司給付自91年4月1日起至105年12月31日止，以每日日薪1,000元計算之特別休假未休工資18萬9,000元云云，並以104年10月22日新北市政府勞資爭議調解紀錄為證（原審卷第35至36頁）。依上開勞資爭議調解紀錄所示，鈞唯公司固有表示因勞方屬於計日薪（指每日上班以日薪1,000元計算），資方並無給予勞方特休假義務等語（原審卷第35頁），然王水金自認其與鈞唯公司約定每週上5天班，每日日薪1,000元，如果要請假，事先口頭告知鈞唯公司法定代理人陳義慶或其配偶許鳳英，經同意後即可不用上班，也沒有薪資等情（本院卷二第352頁），顯見王水金與鈞唯公司就休假及計薪之方式已有特別約定，且鈞唯公司於王水金任職期間並未向其言明不得請求特別休假。又王水金並未舉證證明其曾向鈞唯公司請求特別休假而遭拒絕之情事，依上開說明，王水金依勞基法第38條第4項、修正前勞基法施行細則第24條第1項第3款規定，請求鈞唯公司給付特別休假未休之工資18萬9,000元，核屬無據。
㈢資遣費部分：
⒈王水金主張其於106年2月15日以勞基法第14條第1項第5款事
由向鈞唯公司終止勞動契約，依同條第4項準用同法第17條規定，鈞唯公司應給付資遣費37萬3,324元等語。鈞唯公司則抗辯王水金係自願離職，其無須給付資遣費等語。
⒉按雇主不依勞動契約給付工作報酬者，勞工得不經預告終止
契約。第17條規定於本條終止契約準用之，勞基法第14條第1項第5款及第4項分別定有明文。次按勞基法第17條規定，雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：⑴在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。⑵依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計。又平均工資之計算，依勞基法第2條第4款規定，「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計」。本件鈞唯公司因短少給付王水金薪資，經王水金於104年10月22日以勞基法第14條第1項第5款向鈞唯公司終止勞動契約，已如前述。則王水金依勞基法第14條第4項準用同法第17條規定，請求鈞唯公司給付資遣費，即屬有據。鈞唯公司之上開抗辯，應非可採。又王水金係於91年4月1日至鈞唯公司任職，依勞退條例第9條第1項、第12條第3項規定，雇主應自本條例公布（即103年6月30日）後至施行（即104年7月1日）前1日之期間內，就本條例之勞工退休金制度及勞基法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續適用勞基法之退休金規定。選擇繼續使用勞基法退休金規定之勞工，其資遣費與退休金依同法第17條、第55條及第84條之2規定發給。兩造均不爭執王水金並未以書面表明選擇勞退條例之勞工退休金新制（本院卷二第352頁），依上開規定，王水金請求鈞唯公司給付資遣費應以勞基法之相關規定計算。
⒊王水金於鈞唯公司任職期間為91年4月1日至104年10月22日
，年資共計13年6個月又21天。又依勞基法第2條第4款規定，平均工資係以終止勞動契約前6個月（即104年4月至同年9月）內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。依被上訴人製作之王水金薪資表所示，104年4月至同年6月之薪資分別為5,000元、2萬元、2萬元（原審卷第283頁）。104年7月至同年9月以基本薪資計算分別為2萬2,080元（23日×960元/日＝22,080元）、2萬160元（21日×960元/日＝20,160元）、2萬160元（21日×960元/日＝20,160元），則平均工資為17,900元【（5,000元＋20,000元＋20,000元＋22,080元＋20,160元＋20,160元）÷6＝17,900元】。則依勞基法第17條規定計算王水金可向鈞唯公司請求之資遣費為24萬3,142元【17,900元×（13+7/12）＝243,142元，小數點以下四捨五入】，逾此範圍之請求，則無理由。
㈣未投保勞工保險之損失部分：
⒈王水金主張鈞唯公司未為其投保已違反勞保條例第11條規定
，應賠償其額外支付之保險費損失5萬6,640元等語。鈞唯公司則抗辯王水金於任職之初即拒絕該公司為其投保，且未投保勞工保險受有損害者係勞工保險局，王水金亦未於任職期間發生勞工保險給付事故而受有損害等語。
⒉王水金於91年4月1日至鈞唯公司任職，且鈞唯公司於王水金
任職期間並未為其投保勞工保險，為兩造所不爭。又依新北市餐飲業職業工會107年6月14日新北市餐工勞字第1070005016號函文記載，王水金於84年10月2日在該會投保，106年12月31日退保等語（本院卷一第289頁）。可知王水金於91年4月1日至鈞唯公司任職前，即已向新北市餐飲業職業工會投保，則王水金向新北市餐飲業職業工會繳納保險費係基於其委由新北市餐飲業職業工會為其投保勞工保險所生之費用，且王水金於任職鈞唯公司期間，並未向新北市餐飲業職業工會辦理退保，顯見新北市餐飲業職業工會為王水金投保勞工保險係基於王水金個人所需，與鈞唯公司未為王水金投保勞工保險無關。是王水金主張因鈞唯公司未依勞保條例第11第1項規定為其投保勞工保險，致其增加保險費之支出而受有保險費差額損害5萬6,640元云云，應不足採。其依勞退條例第11條第1項、民法第184條第2項、第227條第1項規定，請求鈞唯公司賠償5萬6,640元，核屬無據。
㈤提撥勞工退休金部分：
⒈王水金主張鈞唯公司未依勞退條例第6條、第14條第1項規定
，按月為其提繳勞工退休金，故請求鈞唯公司為其提繳94年7月1日起至105年12月31日止，共19萬8,720元至其勞工保險局專戶等語。然依勞退條例第9條第1項規定，因王水金並未以書面選擇適用勞退條例之退休金新制，故王水金仍應適用勞基法之退休金相關規定，已如前述。是王水金依勞退條例第6條、第14條第1項規定，先位請求鈞唯公司為其提撥19萬8,720元至其勞工保險局專戶，即無所據。
⒉王水金另主張因鈞唯公司未以書面詢問其是否選擇勞工退休
金新制，侵害其選擇權，違反勞退條例第6條、第14條規定，依民法第184條第2項、第227條第1項規定，備位請求鈞唯公司賠償19萬8,720元等語。被上訴人則抗辯王水金與鈞唯公司終止勞動契約時，尚未符合勞基法第53條規定之退休要件，且王水金亦未申請退休，鈞唯公司並無為王水金提撥勞工退休金之義務等語。然鈞唯公司未以書面詢問王水金是否選擇勞工退休金新制，為兩造所不爭，而鈞唯公司侵害王水金之上開選擇權，並不當然致王水金受有鈞唯公司提撥勞工退休金同額之損害，兩者間並無相當因果關係存在。又王水金須符合請領勞工退休金之相關規定始得領取鈞唯公司提撥之勞工退休金，則王水金向鈞唯公司申請退休前，尚難謂其受有損害。故其依民法第184條第2項、第227條第1項規定，備位請求鈞唯公司賠償19萬8,720元，要無可取。
七、劉春重主張鈞唯公司應給付其短少薪資22萬5,000元、特別休假未休工資17萬元、舊制退休金25萬8,330元等語，為被上訴人所否認，並執前詞置辯。經查：
㈠104年薪資短少部分：
⒈劉春重主張104年短少薪資共21萬4,000元，加計該年11天國
定假日薪資1萬1,000元，鈞唯公司應給付其104年短少薪資22萬5,000元等語，被上訴人則抗辯其並未短少給付劉春重薪資，且每日日薪1,000元已包含國定假日之薪資在內等語。
⒉按工資由勞雇雙方議定之，勞基法第21條第1項前段定有明
文。兩造不爭執劉春重受僱於鈞唯公司期間，雙方約定每日日薪為1,000元等情，且劉春重每月領取之薪資總額係按其實際上班天數再扣除勞健保費用計算，亦有被上訴人製作劉春重之101年1月至104年9月薪資表在卷可參（原審卷第285頁）。又劉春重自認鈞唯公司均有依其實際上班天數，按日計算薪資1,000元給付等情（本院卷二第354頁），故鈞唯公司於104年6月23日通知劉春重停工前，均有依約給付劉春重薪資，應堪認定。參以被上訴人提出之勞動部全球資訊網所載基本工資制訂及調整經過所示，103年1月1日起，每日基本薪資為920元、104年7月1日起，每日基本薪資為960元（本院卷二第506至507頁），鈞唯公司與劉春重約定以每日日薪1,000元並未低於上述基本工資，則鈞唯公司須給付劉春重之薪資自應以上開約定為準。是劉春重主張鈞唯公司於104年6月23日通知其停工前應依每月之工作日及例假日（不論其有無實際上班）計算其可領取之薪資，顯與上開約定不符，自難採取。
⒊事業單位如受景氣影響必須減產或停工，為避免大量解僱勞
工，可與勞工協商並經同意後，暫時縮減工作時間即依比例減少工資，以共度難關，惟對支領月薪者，仍不得低於基本工資，及逕自排定所謂無薪休假，此有行政院勞工委員會（現改制為勞動部）98年4月24日勞動2字第0980070071號函在卷可稽。準此，雇主縱使得勞工之同意而實施無薪假，薪資給付義務仍未受影響，至多減少至基本工資，不能謂全數免除雇主之薪資給付義務，以維持勞工之生活受有基本之保障。是被上訴人抗辯兩造已合意停工，且該停工原因非可歸於鈞唯公司，故鈞唯公司於停工期間無給付劉春重薪資之義務云云，即非可採。又兩造均不爭執104年6月23日開始停工，且劉春重與鈞唯公司之勞動契約於104年10月22日終止，已如前述。參以104年政府行政機關辦公日曆表所示（本院卷一第135頁），104年6月23日至104年6月30日之工作日數為6天，104年7月1日起至104年10月22日止之工作日數為80天。
復依上開勞動部全球資訊網所載基本工資制訂及調整經過所示（本院卷二第506至507頁），以此計算，鈞唯公司於停工期間應給付劉春重之薪資為8萬2,320元【（6日×920元）＋（80日×960元）＝82,320元】。另鈞唯公司於104年9月16日已給付薪資2萬元與劉春重，為兩造所不爭。故鈞唯公司尚應給付劉春重薪資差額為6萬2,320元（82,320元－20,000元=62,320元）。
⒋劉春重主張依勞基法第39條規定，鈞唯公司應給付104年國
定假日11日之薪資共1萬1,000元云云。然兩造約定劉春重每月領取之薪資係以其實際上班日數，按每日日薪1,000元計算，且上開約定之日薪標準並未低於基本工資，已如前述。又依上開網路答詢資料所載（本院卷二第509頁），按日計酬約定之日薪只要不低於每小時基本工資數額乘以工作時數之金額，雇主即無須再給付例假及休息日之工資。本件劉春重與鈞唯公司約定每日工作8小時，日薪為1,000元，並未低於每小時基本工資數額乘以工作時數之金額，已如前述。是劉春重請求鈞唯公司給付104年國定假日11日之薪資共1萬1,000元，要無可取。
⒌劉春重與鈞唯公司之勞動契約已於104年10月22日終止，已
如前述，鈞唯公司自104年10月23日起即無再給付劉春重薪資之義務。則劉春重請求鈞唯公司給付104年10月23日起至104年12月31日止，依每月之工作日及例假日（不論其有無實際上班）計算其可領取之薪資，亦非可採。
⒍鈞唯公司抗辯劉春重於104年9月3日已至他處任職，依民法
第487條但書規定，應將其至他處任職所得扣除等語。劉春重則主張因鈞唯公司未通知其上班，其才去他處任職以維持生活等語。按民法第487條係屬於民法第216條之1損益相抵之概念，故劉春重至他處任職所得非由其之特別努力而生者，即可折抵。準此，劉春重至他處任職所得應予折抵者應僅限於104年9月3日至同年10月22日可取領之基本工資，共3萬2,640元（34日×960元＝32,640元）。綜上，劉春重依其與鈞唯公司之勞動契約，請求鈞唯公司給付短少薪資2萬9,680元（62,320元－32,640元=29, 680元），為有理由，逾此範圍之請求，則無所據。又劉春重基於重疊合併依勞基法第21條第1項、第39條規定為同一聲明，於其勝訴部分，即無庸再行審酌，其餘部分，基於上述同一理由，亦不應准許，併此敘明。
㈡特別休假未休工資部分:
按特別休假雇主加倍發給工資，須以該休假日工作係出於雇主之需求要求勞工加班為要件。若勞工並未表示欲休特別休假，雇主自無從表示同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未休畢之特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別休假日工作。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。故勞工已請求特別休假卻遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約而未休者，始能請求雇主給付未休特別休假之工資。而勞工請求給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負有舉證之責。本件劉春重雖主張依修正前勞基法施行細則第24條第1項第3款及勞基法第38條第4項規定，請求鈞唯公司給付自92年4月17日起至104年12月31日止，以每日日薪1,000元計算之特別休假獎金17萬元云云，並以104年10月22日新北市政府勞資爭議調解紀錄為證（原審卷第35至36頁）。依上開勞資爭議調解紀錄所示，鈞唯公司固有表示因勞方屬於計日薪，資方並無給予勞方特休假義務等語（原審卷第35頁），然劉春重自認其與鈞唯公司約定每週上5天班，每日日薪1,000元，如果要請假，事先口頭告知鈞唯公司法定代理人陳義慶或其配偶許鳳英，經同意後即可不用上班，也沒有薪資等情（本院卷二第352頁），顯見劉春重與鈞唯公司就休假及計薪之方式已有特別約定，鈞唯公司於劉春重任職期間並未向其言明不得請求特別休假。又劉春重並未舉證證明其曾向鈞唯公司請求特別休假而遭拒絕之情事，依上開說明，劉春重依勞基法第38條第4項、修正前勞基法施行細則第24條第1項第3款規定，請求鈞唯公司給付特別休假未休之工資17萬元，核屬無據。
㈢舊制年資退休金部分：
⒈劉春重主張其係00年0月00日生，自92年4月17日任職於鈞唯
公司，迄至其於106年2月15日向鈞唯公司終止勞動契約，已工作10年以上，且年滿60歲，依勞基法第53條第1項第3款規定請求退休，鈞唯公司應給付自92年4月17日起至96年10月31日止之舊制年資退休金共25萬8,330元等語。鈞唯公司則抗辯劉春重係自願離職，其不須給付退休金等語。
⒉按工作10年以上，年滿60歲者，得自請退休，勞基法第53條
第3款定有明文。復按同法第55條第1項第1款規定，勞工退休金之給與標準係按其工作年資，每滿1年給與兩個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計。
本件劉春重係00年0月00日生，且其自92年4月17日起任職於鈞唯公司等情，為兩造所不爭。又依上開新北市勞資爭議調解紀錄所載，劉春重於104年10月22日向鈞唯公司終止勞動契約，並請求給付退休金（原審卷第41頁），劉春重與鈞唯公司之勞動契約於104年10月22日終止，已如前述，是鈞唯公司抗辯劉春重係自願退休云云，為不足採。劉春重於104年10月22日請求鈞唯公司給付退休金時，已工作滿10年以上，且年滿60歲，依勞基法第53條第1項第3款規定，其請求退休，於法有據。
⒊劉春重主張鈞唯公司自96年11月起，已按月為其提撥勞工退
休金，而其於92年4月17日至96年10月31日之舊制年資應予保留等情，為被上訴人不爭。又劉春重於104年10月22日向鈞唯公司終止勞動契約，並請求給付退休金，依勞基法第2條第4款規定，平均工資係以終止勞動契約前6個月（即104年4月至同年9月）內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。依被上訴人製作之劉春重薪資表所示，104年4月至同年6月之薪資分別為5,000元、2萬元、1萬6,000元（原審卷第285頁）。104年7月至同年9月以基本薪資計算分別為2萬2,080元（23日×960元/日＝22,080元）、2萬160元（21日×960元/日＝20,160元）、2萬160元（21日×960元/日＝20,160元），則平均工資為17,233元【（5,000元＋20,000元＋16,000元＋22,080元＋20,160元＋20,160元）÷6＝17,233元，小數點以下四捨五入】。劉春重自92年4月17起至96年10月31日止之舊制年資為4年7個月又14天，依勞基法第55條第1項規定，應以5年（10個基數）計算，故劉春重可向鈞唯公司請求之舊制年資退休金為17萬2,330元（17,233元×10＝172,330元），逾此範圍之請求，則無理由。
八、上訴人主張陳義慶為鈞唯公司法定代理人，本件上訴人請求之內容為其依法應盡之作為義務，屬於其職務範圍，其未依法履行作為義務，顯有過失，致上訴人受有損害，依民法第28條、第184條第1項前段、公司法第23條第2項規定，請求陳義慶與鈞唯公司連帶負責等語，為被上訴人所否認，並執前詞置辯。經查：
㈠按法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他
人之損害，與該行為人連帶負賠償責任，民法第28條雖定有明文。惟民法第28條規定，係指法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，應與該行為人連帶負賠償之責任，然陳義慶並非法人，自難依民法第28條之規定，負連帶賠償之責。故上訴人主張陳義慶應依民法第28條規定，與鈞唯公司負連帶賠償責任等語，洵非可採。
㈡公司法第23條第2項規定，乃針對公司負責人對於業務之執
行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。而鈞唯公司應給付王水金薪資5萬2,320元、資遣費24萬3,142元，另須給付劉春重薪資2萬9,680元、舊制年資退休金17萬2,330元，係鈞唯公司基於與上訴人間勞動契約所負給付義務，並非侵權行為法律關係之給付義務，不能逕認陳義慶違反法令致上訴人受有損害。是上訴人主張陳義慶身為鈞唯公司之法定代理人，依公司法第23條第2項規定，應與鈞唯公司就上開給付同負連帶給付責任云云，顯屬無據。又上訴人復未舉證證明陳義慶對其有故意或過失不法侵害行為，致其受有損害之情事。故上訴人依民法第184條第1項前段規定，請求陳義慶負賠償責任，亦非可取。
九、綜上所述，王水金依其與鈞唯公司之勞動契約、勞基法第14條準用同法第17條規定，請求鈞唯公司給付25萬4,030元（短少薪資5萬2,320元、資遣費20萬1,710元），及自起訴狀繕本送達翌日即106年6月7日（原審卷第53頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。劉春重依其與鈞唯公司之勞動契約、勞基法第55條第1項第1款規定，請求鈞唯公司給付20萬2,010元（短少薪資2萬9,680元、舊制年資退休金17萬2,330元），及自起訴狀繕本送達翌日即106年6月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。
逾此部分所為之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分（鈞唯公司應再給付王水金1萬7,647元本息。254,030元－236,383元＝17,647元），為王水金敗訴之判決，尚有未洽，王水金上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之其餘請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合。上訴人上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又原審就上開不能准許部分（即判命鈞唯公司將14萬9,424元提撥至勞工保險局王水金退休金專戶；命鈞唯公司給付劉春重逾20萬2,010元本息），為鈞唯公司敗訴之判決，並依上訴人聲請為假執行之宣告，亦有未洽，鈞唯公司附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判如主文第3、4項所示。另王水金追加請求資遣費17萬1,614元部分，其中王水金請求鈞唯公司再給付資遣費4萬1,432元部分（243,142元－201,710元＝41,432元）為有理由，應予准許，且王水金於104年10月22日已向鈞唯公司請求資遣費（原審卷第35頁），則王水金減縮請求自本件起訴狀繕本送達翌日起之利息，於法並無不合，並判決如主文第5項所示，逾此部分所為之請求，為無理由，不應准許。此外，鈞唯公司應再給付王水金1萬7,647元、4萬1,432元本息部分，均未逾150萬元，經判決後即告確定，無庸為假執行之宣告。
又上訴人就短少薪資部分追加勞基法第21條第1項規定，並為同一聲明，於其勝訴部分，即毋庸再行審酌，其餘部分，基於上述同一理由，亦不應准許，該部分追加之訴，應予駁回。上訴人就特別休假未休工資部分追加修正前勞基法第24條第1項第3款規定，及王水金就未投保勞工保險之損害部分追加民法第184條第2項、第227條第1項規定，並為同一聲明，均無理由，此部分追加之訴，應予駁回。王水金就提撥勞工退休金部分追加勞退條例第6條規定，並為先位聲明請求被上訴人再提撥4萬9,296元至勞工保險局王水金退休金專戶，為無理由，不應准許。其追加依民法第184條第2項、第227條第1項規定，備位聲明請求被上訴人連帶給付4萬9,296元本息部分，亦無理由，應併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據，經本院審酌後，認與本判決結果並無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
十一、據上論結，王水金之上訴及追加之訴為一部有理由、一部無理由，劉春重之上訴（含追加之訴）均無理由，鈞唯公司之附帶上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 16 日
勞工法庭
審判長法 官 徐福晋
法 官 陳秀貞法 官 林哲賢正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人合併上訴利益額逾新臺幣150萬元，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 7 月 17 日
書記官 陳盈真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。