臺灣高等法院民事判決 107年度勞上易字第146號上 訴 人 顏林切訴訟代理人 趙友貿律師複 代理人 黃柏融律師
黃懷瑩律師被 上訴人 蕭唐芸（原名蕭毓嫻）
蔡建禾即蔡家小吃店共 同訴訟代理人 莊明翰律師上列當事人間請求職業災害賠償等事件，上訴人對中華民國107年10月30日臺灣新北地方法院107 年度勞訴字第137 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於108 年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一或擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，此見民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第
1 項第2 、3 款規定即明。
二、本件上訴人於原審主張受僱於被上訴人發生職業災害，故依勞動基準法（下稱勞基法）第59條第1 款，請求被上訴人給付附表編號㈡所列之職業災害補償，嗣於本院審理中，追加依民法第184 條第1 項前段、第2 項、第195 條規定請求，另於原審主張其受僱於被上訴人期間每日工作超過8 小時，故請求被上訴人連帶給付加班費新臺幣（下同）28萬9848元，嗣於本院審理中，擴張該部分請求之數額至33萬2052元。
所為訴之追加，前者與原審請求職業災害補償所據基礎事實同一，後者係擴張應受判決事項之聲明，合於上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊自民國96年4 月9 日起受僱於被上訴人擔任洗碗工（下稱系爭工作），於97年7 月26日離職，99年7 月19日再任原職，105 年2 月15日起日薪為1050元。伊任職期間依被上訴人指示大量工作，造成雙肩鈣化性肌腱炎、雙膝退化性膝關節炎、腳跟鈣化性肌腱炎等職業災害，精神上痛苦不堪，自103 年5 月21日起至107 年9 月12日陸續就醫，受有附表編號㈡所列損害64萬4439元。又伊每日加班1 小時，以伊年資7 年17日計算，被上訴人應付加班費28萬9848元，且未依法提撥附表編號㈢所列退休金11萬9111元至伊勞工退休金專戶等情，爰依勞基法第24條、第59條第1 款、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第14條第1 項規定，求為命被上訴人連帶給付93萬4287元，並自起訴狀繕本送達翌日起計付法定遲延利息，及提撥11萬9111元至伊勞工退休金專戶之判決（上訴人於原審請求逾前開金額部分，業受判決敗訴確定，不予贅述）。嗣於本院審理中，就所主張職業災害部分，追加依民法第184 條第1 項前段、第2 項、第195 條規定而為請求，就所主張加班費部分擴張請求被上訴人連帶給付
4 萬2204元，並加計自108 年3 月12日陳報狀暨更正聲明狀繕本送達被上訴人翌日起算之法定遲延利息之判決。並上訴及追加聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判，均廢棄。㈡上開廢棄部分：⑴被上訴人應連帶給付上訴人93萬4287元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。⑵被上訴人應提繳11萬9111元至上訴人之勞工退休金個人專戶。
㈢被上訴人應連帶給付上訴人4 萬2204元，及自108 年3 月12日陳報狀暨更正聲明狀繕本送達被上訴人翌日（108 年3月15日）起至清償日止按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：蕭唐芸僅受蔡建禾即蔡家小吃店（原名蔡坤佑）委託管理蔡家小吃店，未與上訴人成立勞動契約，上訴人請求蕭唐芸提撥退休金並與蔡建禾連帶給付加班費、職業災害補償，為無理由。又上訴人每日上班時間為上午8 時30分至13時30日及18時至21時共8 小時，工作做完可提早下班，並無加班事實，其逾5 年之加班費，已罹於時效，所受傷害與系爭工作無關，不得請求損害賠償或補償。且蔡建禾與上訴人就其任職期間關於工資、資遣費、預告工資、職業災害補償及失業給付損失等爭議，已於105 年7 月12日於新北市政府成立勞資爭議調解，嗣於同年8 月1 日依調解內容給付上訴人27萬5000元，上訴人已拋棄勞動契約存續期間所衍生之民事、刑事及行政上等請求權（下稱系爭調解），其再提起本件訴訟，實無理由。伊縱應提繳退休金，依上訴人之上班時間及薪資計算，僅願提繳8 萬7710元等語置辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、本件上訴人自96年4 月9 日起受僱於蔡建禾擔任洗碗工，每月薪資2 萬2000元，97年7 月26日短暫離職，99年7 月再任原職改以日計薪，薪資歷經多次調整，至105 年2 月15日起日薪調整至1050元，嗣於同年5 月21日終止勞動契約等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第403 至406 頁），堪信為真實。
四、本院之判斷：㈠蕭唐芸是否自96年4 月9 日起與蔡建禾共同僱用上訴人擔任
系爭工作？⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內
為他方服勞務，他方給付報酬之契約。民法第482 條定有明文。僱傭契約之成立，須勞僱雙方就一方服勞務、他方給付報酬等必要之點，默示或明示互相表示意思一致，此見民法第153 條規定即明。
⒉查蔡家小吃店於98年1 月7 日申請營業人設立登記，負責
人為蔡建禾（見本院卷A 第5 頁），上訴人於96年4 月間在蔡家小吃店擔任洗碗工，97年7 月26日短暫離職，99年
7 月再任原職，此期間蔡家小吃店之負責人即為蔡建禾，衡情上訴人應係與蔡建禾就提供勞務與給付報酬意思表示一致，上訴人任職蔡家小吃店，就所生爭議向新北市政府申請調解，均列「蔡家小吃店即蔡建禾」為對造人（見原審卷第73、77、79頁），足見上訴人僅有與蔡建禾成立僱傭契約之情，無與蕭唐芸成立勞僱關係之意。蕭唐芸原名蕭毓嫻，乃蔡建禾之配偶（見本院卷A 第8 頁），其因蔡建禾與上訴人成立勞僱關係，協助蔡建禾指示上訴人為工作，甚或交付上訴人薪資，符合常情，不能憑此認定蕭唐芸有與上訴人締結僱傭關係之意思。準此，上訴人主張蕭唐芸自96年4 月9 日起與蔡建禾共同僱用上訴人擔任洗碗工云云，應非可採。
⒊上訴人雖主張，依勞基法第2 條第2 款規定，雇主，指僱
用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人，蕭唐芸代表蔡建禾處理有關勞工之事務，亦屬雇主云云。惟該條款所謂「僱用勞工之…代表事業主處理有關勞工事務之人」，仍須因代表事業主處理有關勞工事務而用自己名義僱用勞工者，始依勞動契約負雇主責任。上訴人僅因蕭唐芸協助蔡建禾處理勞工事務，即主張蕭唐芸亦為雇主，核有誤會。
⒋上訴人又主張，蕭唐芸曾登記為蔡家小吃店之負責人，應
為雇主云云。然上訴人於105 年5 月21日自蔡家小吃店離職，蔡家小吃店係事後於106 年1 月19日變更負責人為蕭唐芸（見本院卷A 第23頁），即與蕭唐芸是否自96年4 月
9 日起與蔡建禾共同僱用上訴人之認定無關，上訴人據此主張蕭唐芸與蔡建禾皆為雇主，核非可採。
㈡上訴人依勞基法第24條規定，請求被上訴人連帶給付附表編
號㈠所列加班費33萬2052元；依勞基法第59條第1 款、民法第184 條第1 項前段、第2 項、第195 條規定，請求被上訴人連帶給付附表編號㈡所列職業災害補償或賠償損害64萬4439元；依勞退條例第14條第1 項規定，請求被上訴人提撥附表編號㈢所列11萬9111元退休金至其勞工退休金專戶，有無理由？⒈上訴人依勞基法第24條、第59條第1 款、勞退條例第14條
第1 項規定，請求蕭唐芸給付加班費、職業災害補償及提撥退休金部分：
⑴按雇主延長勞工工作時間，或勞工因遭遇職業災害而致
傷害或疾病時，雇主固應依勞基法第24條第1 項各款所定標準加給延長工作時間之工資，並依同法第59條第1款規定補償職業災害損害，另雇主應按月為勞工提撥退休金至其退休金專戶，固為勞退條例第6 條、第14條第
1 項所明定。⑵然查，蕭唐芸與上訴人間並無僱傭關係，已如前述，上
訴人反此為主張，據之依勞基法第24條、第59條第1 款、勞退條例第14條第1 項規定，請求蕭唐芸負雇主之責，給付或補償延長工作時間工資及人職業災害補償，核非有據。
⒉上訴人依民法第184 條第1 項前段、第2 項、第195 條規定，請求蕭唐芸損害賠償部分：
⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償
責任。民法第184 條第1 項前段定有明文。此項侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。而依民法第184 條第2 項規定，違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。此項獨立之侵權行為類型，亦應由主張侵權行為損害賠償請求權之人，就行為人有違反保護他人之法律行為，及該行為與損害間之因果關係負舉證責任。
⑵上訴人主張其任職蔡家小吃店期間，遭受被上訴人不合
理待遇，挫菜板損壞，被上訴人卻不願意更換，其須大量工作，上午工作4 小時後未獲休息時間，工作中須頻繁走動、手臂持續施力、搬運重物及須憋尿等，造成雙肩鈣化性肌腱炎、雙膝退化性膝關節炎、腳跟鈣化性肌腱炎等職業災害，並因此尿道發炎緊急就醫云云，雖據提出照片（見原審卷第259 、279 、281 、283 頁）、掛號單及藥品明細（見原審卷第273 ）、醫療費用單據或明細（見原審卷第121 至178 、185 至194 、207 至
213 、219 、281 至288 、299 頁）、出院領藥暨繳費通知單（見原審卷第195 頁）、藥袋（見原審卷第289至295 、301 至305 、297 頁）、檢驗通知單（見原審卷第297 頁）、檢查報告（見原審卷第179 至181 、21
3 至215 、225 至241 、279 頁）、診斷證明書（見原審卷第183 、196 、205 、273 、275 頁〈原審卷就頁次273 、275 重複編頁，此為編頁在後者〉）、病歷摘要（見原審卷第197 至199 頁）、手術同意書（見原審卷第277 頁）、手術記錄單（見原審卷第201 頁）、轉診單（見原審卷第217 頁）等為證。惟蕭唐芸否認有上訴人所指不合理對待等侵權行為，上訴人就此未能舉證以實其說，且自陳工作時不舒服，蕭唐芸會叫其趕快去看醫生等語（見原審卷第250 頁），尚難認蕭唐芸有何侵權行為。再依上訴人提出之中和國泰聯合診所診斷證明書（見原審卷第183 頁）記載，其於106 年8 月10日因左腳切傷併扭傷就診，顯與所指受不合理對待所生傷害無關。上訴人105 年5 月21日已從蔡家小吃店離職，所提唯安診所診斷證明書（見原審卷編頁在後之第273頁），係於107 年9 月15日前往就診，診斷有第二型糖尿病，伴有糖尿病的腎臟病變、混合型高血脂症、急性泌尿道感染等病症；所提尹書田醫療財團法人書田泌尿科眼科診所診斷證明（見原審卷第編頁在後之第275 頁），則記載上訴人107 年3 月20日診斷有大腸瘜肉，均難認與其105 年5 月21日前任職蔡家小吃店工作有關。
另上訴人所提衛生福利部雙和醫院診斷證明書（見原審卷第196 頁），乃上訴人於105 年10月12日起前往該院門診，診斷有右肩棘上肌腱鈣化性肌腱炎；臺北榮民總醫院診斷證明書，則記載上訴人因雙肩鈣化性肌腱炎、雙膝退化性膝關節炎、腳跟鈣化性肌腱炎於106 年1 月17日、同年2 月4 日、同年4 月25日、同年6 月17日至該院門診治療追蹤，固可認上訴人有所述鈣化或退化之病症，惟上訴人從蔡家小吃店離職後數月，始診斷出上開病症，其就各該病症與所指蕭唐芸之行為具有相當因果關係，則表明不聲請鑑定（見本院卷第349 頁），無從僅憑上訴人之主張，遽認蕭唐芸有所指侵權行為，並造成上訴人患有上開病症，準此，上訴人依民法第184條第1 項前段、第2 項等規定，請求蕭唐芸賠償附表編號㈡所列損害，自非有據。
⒊上訴人依勞基法第24條、第59條第1 款、第184 條第1 項
前段、第2 項、第195 條、勞退條例第14條第1 項規定，請求蔡建禾給付加班費、職業災害補償及提撥退休金部分：
⑴按勞資爭議經調解成立者，視為爭議雙方當事人間之契
約。勞資爭議處理法第23條定有明文。此項契約之性質，應屬和解契約。又和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張（最高法院19年上字第1964號民事判例參照）。
⑵上訴人曾以其受僱於蔡建禾擔任洗碗工期間，於105 年
5 月16日在廚房點火遭灼傷臉部、眼睛，嗣於同年月21日遭蔡建禾違法解僱等情，於同年6 月21日向新北市政府申請勞資爭議調解，請求蔡建禾給付工資差額5 萬6100元、職業災害補償10萬元、資遣費6 萬3000元、未投保就業保險失業給付賠償14萬2560元、特休未休工資5萬2080元、預告工資2 萬5200元，並與蔡建禾於同年7月12日成立系爭調解，由蔡建禾給付上訴人27萬5000元和解該案全部爭議（含職業災害補償、失業給付之損失等爭議），並於調解記錄記載：勞資雙方同意本案及勞動契約存續期間所衍生之民事、刑事及行政上等請求權互為拋棄，不得再另行主張或訴求，勞資雙方並互負保密義務與責任等情，有調解記錄在卷可稽（見原審卷第73至74頁），堪認上訴人與蔡建禾已就雙方勞動契約存續期間所生爭議成立和解契約。
⑶系爭調解既約定雙方勞動契約存續期間所衍生之民事、
刑事及行政上等請求權互為拋棄，依上開說明，上訴人應受其拘束。而上訴人請求蔡建禾給付附表所列加班費、職業災害補償、損害賠償及提繳勞退金，所主張原因事實及請求權，均為雙方勞動契約存續期間所衍生，核屬和解契約成立前之法律關係，上訴人認系爭調解拋棄者，不包括本件各項請求，核非可採，其事後翻異，再為本件請求，難謂有理由。
⑷上訴人雖稱：簽訂系爭調解時，其因視線模糊，看不清
楚內容，復因不識字，國語溝通有困難，而配偶子女在場因調解委員要求而不敢插嘴，且調解紀錄有錯字事後始行更正，程序欠缺嚴謹，而未發現有拋棄其餘請求權之條款存在，其意思表示有瑕疵云云。然上訴人由配偶子女陪同調解，復在調解筆錄簽章，不能諉為不知內容，而調解筆錄因誤寫誤算而為更正，並不影響其效力，上訴人空言主張不知系爭調解之部分內容，並指摘調解程序不完備，據以主張意思表示有瑕疵云云，要難憑採。
五、綜上所述，上訴人依勞基法第24條、第59條第1 款、民法第184條第1項前段、第2項、第195條規定，請求被上訴人連帶給付如附表編號㈠、㈡所列金額，及其中93萬4287元自起訴狀繕本送達之翌日起，其餘4萬2204元自108年3月12日陳報狀暨更正聲明狀繕本送達被上訴人翌日起，均至清償日止按年息5%計算之利息，另依勞退條例第14條第1項規定，請求被上訴人提撥11萬9111元至上訴人勞工退休金專戶，均非有據，應予駁回。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其為訴之追加，亦無理由，應駁回上訴及追加之訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 12 日
勞工法庭
審判長法 官 周舒雁
法 官 沈佳宜法 官 周群翔正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 11 月 12 日
書記官 秦千瑜附表：
┌─┬───┬──────┬───────┬─────────┐│編│項目 │請求金額 │請求權基礎 │原因事實 ││號│ │ │ │ │├─┴───┴──────┴───────┴─────────┤│㈠加班費 │├─┬───┬──────┬───────┬─────────┤│1 │工作超│33萬2052元 │勞基法第24條 │①96年4月9日至97年││ │過8小 │（原審請求 │ │ 7月26日：4萬7548││ │時之加│28萬9848元，│ │ 元（月薪22000元/││ │班費 │二審追加請求│ │ 30日/8小時x1.33 ││ │ │4萬2204元） │ │ 倍x390日） ││ │ │ │ │②99年7月19日至105││ │ │ │ │ 年2月14日：27萬4││ │ │ │ │ 3元（日薪960/8小││ │ │ │ │ 時x1.33倍x1692日││ │ │ │ │ ） ││ │ │ │ │③105年2月15日至10││ │ │ │ │ 5年5月21日：1萬4││ │ │ │ │ 461元（日薪1050 ││ │ │ │ │ 元/8小時x1.33倍x││ │ │ │ │ 83日） │├─┴───┴──────┴───────┴─────────┤│㈡職業災害 │├─┬───┬──────┬───────┬─────────┤│1 │醫療費│4 萬4439元 │⒈勞基法第59條│受僱期間，因職業災││ │用 │ │ 第1 款 │害（雙肩鈣化性肌腱││ │ │ │⒉二審追加：民│炎、雙膝退化性膝關│├─┼───┼──────┤ 法第184條第1│節炎、腳跟鈣化性肌││2 │精神補│60萬元 │ 項前段、第2 │腱炎），於103 年5 ││ │償 │ │ 項、第195條 │月21日至107 年9 月││ │ │ │⒈、⒉擇一請求│月12日間進行醫療。││ │ │ │ │ │├─┴───┼──────┼───────┴─────────┤│小計 │64萬4439 元 │ │├─────┴──────┼─────────────────┤│㈠至㈡合計：97萬6491 元 │ │├────────────┴─────────────────┤│㈢ 勞退金 │├─┬───┬──────┬───────┬─────────┤│1 │提繳勞│11萬9111元 │勞退條例第14條│①96年4月9日至97年││ │退金 │ │第1 項 │ 7月26日工作1年3 ││ │ │ │ │ 月又15日，月薪2 ││ │ │ │ │ 萬2000元，應提撥││ │ │ │ │ ：2萬1204元 ││ │ │ │ │②99年7月19日至99 ││ │ │ │ │ 年10月9日每週工 ││ │ │ │ │ 作6日，每日薪資 ││ │ │ │ │ 600元，應提撥：2││ │ │ │ │ 710元 ││ │ │ │ │③99年10月10日至10││ │ │ │ │ 5年2月14日每週工││ │ │ │ │ 作6日，每日薪資 ││ │ │ │ │ 960元，應提撥：9││ │ │ │ │ 萬742元 ││ │ │ │ │④105年2月15日至10││ │ │ │ │ 5年5月21日，每週││ │ │ │ │ 工作6日，每日薪 ││ │ │ │ │ 資1048元，應提撥││ │ │ │ │ ：4455元 │├─┴───┴──────┼───────┼─────────┤│㈠至㈢合計109 萬5602 元 │ │ │└────────────┴───────┴─────────┘