臺灣高等法院民事判決 107年度勞上易字第127號上 訴 人 涂紹龍被 上訴人 桃園市政府動物保護處（原名桃園市政府動物保護
防疫處）法定代理人 陳英豪訴訟代理人 姚本仁律師
陳庭肅律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國107年9月7日臺灣桃園地方法院106年度勞訴字第111號第一審判決提起上訴，本院於108年1月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊自民國104年7月15日起受僱被上訴人，在桃園市動物保護教育園區（下稱動保園區）內負責動物舍清潔及打掃餵食等工作，每月薪資新臺幣（下同）為2萬2,820元，被上訴人於106年1月13日以伊不能勝任工作為由資遣伊，預告於106年2月6日終止勞動契約，然伊任職期間勤勉任事，工作表現未曾有違反工作規則之情形，故被上訴人終止勞動契約不合法，兩造間之僱傭關係仍繼續存在，被上訴人應自106年2月6日起至伊復職日止，按月給付工資及為伊提繳勞工退休金等語，聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被上訴人應自106年2月6日起至上訴人復職日止，按月於每月5日給付2萬2,820元，及自各期應給付日起至清償日止，按年息5%計算利息。㈢被上訴人應自106年2月6日起至准許上訴人復職日止，按月提繳1,440元至上訴人設於勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間僱傭關係存在。㈢被上訴人應自106年2月6日起至上訴人復職日止，按月於每月5日給付2萬2,820元，及自各期應給付日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣被上訴人應自106年2月6日起至准許上訴人復職日止，按月提繳1,440元至上訴人設於勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶。
二、被上訴人則以：上訴人到職後不久即有遲到早退、於上班時間睡覺及處理私人事務、於民眾參觀園區時，在櫃台觀看報紙、任職期間工作態度消極等情形，經其同事於104年9月19日作成書面紀錄，由主管高瑜婕規勸其改善缺失，上訴人之104年度年終考核為乙等，為加強督導之對象，但其於105年度間並未改善工作缺失，仍有遲到早退、於工作時間擅離工作崗位、睡覺或處理私務、於園區內堆放私人物品、擅用園區內公家資源、擅自更改水管加壓水流潑濕幼犬，且屢勸不聽等情事，故上訴人確實有不能勝任所擔任工作之情形，伊迭予上訴人改善機會，猶未見其改善後，始依桃園市政府及各機關學校臨時人員進用及管理要點第15條及勞動基準法第11條第5款規定終止勞動契約，本件解僱並未違反最後手段性原則，應屬適法，縱認上訴人請求確認僱傭關係存在有理由，但上訴人因未為伊服勞務減省費用及勞務，事後轉向他處服勞務所得22萬4,336元亦應扣除等語，資為抗辯。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
三、查上訴人自104年7月15日起受僱被上訴人擔任臨時人員，負責動保園區內動物舍之清潔、打掃及動物餵食、照顧管理、認領養接待、臨時交辦事項等工作，月薪2萬2,820元；被上訴人於106年1月13日通知上訴人因其不能勝任工作，自106年2月6日終止勞動契約，並給付1萬7,813元資遣費及開立非自願離職證明書予上訴人等情，有臨時人員契約書、臨時人員終止契約通知書為憑（見原審卷第13至14、18頁），且為兩造所不爭，可信為真。
四、上訴人主張被上訴人於106年2月6日終止勞動契約係違法，兩造間之僱傭關係仍存在，被上訴人應按月給付工資並提撥勞工退休金等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按勞動基準法第11條第5款規定所稱之「勞工對於所擔任之
工作確不能勝任」者，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上能為而不為、可以做而無意願做、違反忠誠履行勞務給付之義務均應涵攝在內（最高法院86年度台上字第82號、96年度台上字第2630號判決意旨參照）。被上訴人主張上訴人任職期間有諸多工作缺失，經其主管高瑜婕要求改善，卻未見改善，確有不能勝任工作等情，並提出上訴人工作表現書面紀錄、104年度及105年度平時及年終考核紀錄表、上訴人於園區內堆放私人物品等照片為證（見原審卷第40頁、第42頁、第46頁、第52至56頁），雖為上訴人所否認，然而：
⑴依指派工作予上訴人之技士簡稚澄於104年9月19日將上訴人
工作缺失列出製作工作表現書面紀錄內容為：「…涂紹龍（上訴人）於104年5月28日由高代理課長瑜婕及簡技士稚澄面試時，已經告知因園區業務性質較特殊，開放日為10時開始，故需要在民眾參觀前打掃完畢，故上班時間為早上8點前打卡上班，下午5點打卡下班；涂紹龍君於104年9月17日早上約8時快30分至園區工作並尚未打卡（如附件），當天簡技士稚澄已經當場告知涂紹龍君下午下班需於5時快30分後才能打卡離開，但當天涂紹龍君於五點整離開且並未打卡下班，簡技士稚澄於當天及隔天打電話給涂紹龍君也皆未接聽電話，此點請涂紹龍君改進，請別再發生類似事件。依桃園市政府勞動局臨時人員工作規則第33條訂定：在工作時間不得擅自離開工作崗位或做自己的事情，經查涂紹龍於下午一點上班時間時，尚未開始工作，有時會睡覺或做自己的事情到兩點，此點請立即改進。因園區是一個民眾會參觀的收容流浪動物處所，請涂紹龍君在開放時間接待民眾時請不要坐在C區的櫃台看報紙，請認真接待民眾。」（見原審卷第40頁），簡稚澄於當日與高瑜婕逐一告知上訴人書面紀錄內容，要求上訴人改善，上訴人當場並未反駁等情，業據證人高瑜婕證述明確（同上卷第99至100頁），上開書面紀錄有上訴人之簽名（同上卷第168頁），上訴人亦不爭執簡稚澄及高瑜婕確有於104年9月19日告知上開內容，足見上訴人確因有上開諸多工作缺失事項，遭被上訴人要求改善。
⑵又依上訴人之104年度、105年度平時及年終考核紀錄表，10
4年5至8月面談紀錄「…辦公時間處理私務，任事不積極，會遲到早退…」，年終考核總評為「…做事不積極，近期略有改善…」，綜合評分79分等語（見原審卷第42頁）；105年1月至4月面談紀錄為「…會在上班開放日時間在辦公室睡覺，任事較不自動自發…」，105年5至8月之個人重大具體優劣事蹟及面談紀錄為「…將蒐集來的舊貨機械堆放園區，利用上班時間及園區內資源修復…、工作消極不主動幫忙，使共同當差同仁負擔加重，利用上班時從事私務屢勸不聽…」，105年9至12月之個人重大具體優劣事蹟及面談紀錄為「…為求清掃迅速，噴濕幼犬屢勸不聽，將公物消毒機攜回家中…、私人物品散亂於園區多處，在屍體冷凍庫中冰存個人物品…」，年終考核總評為「…工作不積極，需團體互相協助之工作總避不參與，利用上班時間從事私務，對動物照顧應注意之動物福利不在乎也不配合。…」，綜合評分69分等語（同上卷第46頁），故上訴人之104年度年終考核為乙等、105年度年終考核為丙等，為上訴人所不爭執（同上卷第168頁），並有桃園市政府農業局104年12月30日、105年12月30日簽呈可稽（同上卷第43至45、47至50頁）。
⑶證人高瑜婕證稱：「…104年考核紀錄表5至8月考核期間，
記載原告（上訴人）在辦公室處理私務，任事不積極，會遲到早退，這是簡稚澄技士寫的，105年考核紀錄表1至4月考核期間，記載原告會在上班開放日時間在辦公處睡覺，任事較不自動自發，這是簡稚澄技士寫的，簡稚澄多次向我反應原告有面談紀錄所載的狀況；105年考核紀錄5至8月面談紀錄，我記載原告利用上班處理私務且屢勸不聽，是因園區許多同仁都有向我反應，原告撿了許多各式舊物堆放在園區進行修繕，常常在上班時間找不到人，與他一起當班的人要負擔他的工作；105年考核紀錄9至12月面談紀錄內容，是我詢問同仁及獸醫師楊明彬、廖威順技士後記載的，原告的工作之一是動物餵食及欄舍清潔，原告噴濕幼犬屢勸不聽，這是工作上重大問題；我每月至少去園區1次，我有看過需要大家一起當班的情況，但原告沒有出現，也有請原告清理冰箱、辦公室及辦公室外面廣場的東西，但一直到原告不予續聘時都還在；關於原告的工作表現，廖威順說原告上班時間有時會晚到，也有看過他把小狗潑濕，其他就是雜物堆放的事情；原審卷第52、53、55、56頁照片中原告的電動車、冰庫裡面的電鍋、冰箱都不是用於園區，且冰箱不是公務用途，是原告帶回來，使用公家的電…」（見原審卷第100至106頁），是依其所述，就上訴人104年5至8月、105年1至4月之考核紀錄表上所載工作缺失，為簡稚澄所紀錄，且簡稚澄所指摘之工作缺失，與其104年9月19日製作之工作表現書面紀錄（見原審卷第40頁）第一、二點缺失相同，證人高瑜婕為上訴人直屬主管，每月至少巡視園區1次，有親自見聞上訴人於工作時間擅離工作崗位、於園區內堆放私人物品、擅用園區內公家資源之情事，其於105年考核紀錄表所載上訴人105年5月至12月之工作缺失，與證人楊明彬、廖威順之證詞相符（詳下述），可信為真實。而上訴人空言否認其有104年度、105年度平時及年終考核紀錄表上所載之工作缺失，並不可採。
⑷另證人即園區內與上訴人共同工作之獸醫師楊明彬證稱：「
…有目睹過原告（上訴人）在上班時間修理電器，修理的電器看起來不像是園區的物品，因為這些東西沒有在園區出現過；有目睹原告在狗區改裝水管噴頭，他說水柱變比較強，可以短時間把籠子洗乾淨，但水柱變強會濺起水花噴濕動物，動物容易感冒，原告改裝噴頭噴濕動物的情況至少發生5到6次，我有提醒他不要這樣做，但是原告不以為意，所以我有將此情況告訴高瑜婕及簡稚澄，希望他們叫原告不要這樣做，因為容易讓動物生病；另原審卷第52頁照片是原告將電動車輛放在人道室當作私人車庫，第54頁照片是原告的辦公室位置，第55頁照片是辦公室外廣場堆滿原告的私人雜物，第56頁的冰箱是原告的；我有看過原告在上班時間睡覺…」等語（見原審卷第161至167頁）；證人廖威順亦證稱：「…有聽過同事說必須要清掃時，原告（上訴人）沒有在現場，我有聽葉時輝、湯俊凱說過開放日下午原告會突然不見，我只記得有一次原告在清掃狗籠時，有狗比較濕的狀況，這種狀況要立即擦乾，否則會感冒，他有安裝加強水流的設備，加強水流增快清掃速度很好，但因為水流太強會噴到狗；原告有時候會在冰庫內冰魚自己吃，原審卷第54頁是原告的座位堆滿雜物，第55頁冰箱是原告帶回園區的，我印象中都是原告在使用，裡面都是他的東西，該冰箱是插用園區公家用電，原告確實有些維修能力，他會去報廢的地方撿一些東西回來維修…」等語（見原審卷第107至108、110至115頁）；證人李杰弘證稱：「…我在園區任職到105年3月31日，我有看過原告（上訴人）的工作表現，工作上是分區打掃，一區會有二到三人，有時其他同仁還在打掃，原告已經在休息，或是狗要進來時其他同仁在安排欄位，原告卻不在，或是民眾進來要引導，原告有時會做自己的事，有同仁跟我反應過上班時間找不到原告；原告帶回來很多五金用具，堆放很多在公共區域，會在園區做機械的維修，有時候會在上班時間修繕撿拾回來的五金，也會在冰庫及人道室放個人物品…」等語（見原審卷第116至118頁），以證人楊明彬、廖威順、李杰弘上開證詞，與證人高瑜婕前揭證詞，及上訴人104年度、105年度平時及年終考核紀錄表上所列之工作缺失大致相符，是被上訴人稱上訴人於任職期間有遲到或早退、在工作時間擅離工作崗位、睡覺或處理私務、在園區內堆放私人物品、擅用園區內公家資源、擅自更改水管加強水流致潑濕幼犬，且屢勸不聽等情，應可採信。
⑸雖上訴人稱伊噴濕幼犬之情況僅有1次，係無心之過，而證
人廖威順有同意其購買噴水頭及將冰箱帶至園區供同仁使用，且廖威順委請伊修繕園區內之電器用品，伊始將修繕所需工具堆放於園區內云云。雖證人廖威順稱：「…我只記得有一次有狗比較濕的狀況…」等語（見原審卷第110頁），但證人楊明彬證稱：「…我負責狗區的工作，廖威順負責貓區，貓區不需要噴水，原告（上訴人）是在狗區使用改裝水管噴頭，噴濕動物的情況至少5到6次，經勸阻仍繼續使用，所以我有告知高瑜婕及簡稚澄，希望他們叫原告不要這樣做…」等語（見原審卷第162至164、166至167頁），顯見上訴人於狗區之工作情況，應係負責狗區之獸醫師即證人楊明彬更為清楚明瞭，上訴人經楊明彬勸阻，仍以改裝之水管噴頭噴濕動物至少5到6次，難認係無心之過。另證人廖威順稱：「…我請原告（即上訴人）修繕割草機，原告有在園區擺放一個電焊的，他會去報廢的地方撿東西回來維修，我沒有印象東西維修後是供園區使用；我有同意原告將冰箱帶回供大家使用，但後來印象中都是原告在使用…原告有安裝加強水流的設備，我知道但我沒有阻止他，印象中他也沒有詢問我…」」等語（見原審卷第109、111至112、114頁），是廖威順係同意上訴人將冰箱帶回供園區使用，而上訴人撿報廢東西維修並非供園區使用，且其未曾詢問過廖威順，難以廖威順未阻止其使用改裝水管噴頭，即認其已得廖威順之同意。另證人李杰弘證稱：「…原告（上訴人）會修繕園區的割草機，會在上班時間修繕撿拾回來的五金，大部分是個人使用…」（同上卷第117至118頁）；證人楊明彬證稱：「…原告（上訴人）修理的電器不像是供園區使用的物品…」（見原審卷第161頁），足見證人廖威順僅請上訴人修繕園區內之割草機，其餘上訴人自行撿拾回園區，於上班時間修繕之五金或電器，並非供園區使用，非供其個人使用，是上訴人此部分主張，尚難採信。
⑹上訴人於本院提出「憶美女園長簡稚澄」㈠、㈡、㈢書信、
剪報資料、空白訴願書、通知勞工伙伴文書、勞工陳情書等影本，均與本件事實無涉，而動保園區工作人員排班表，僅能得知園區內員工之排班情形，無法證明實際工作情形，另金融機構之存摺資料影本，亦僅知有薪資存入之情形，均無法證明上訴人之實際工作情形，亦難為上訴人有利之認定。⑺依首揭說明，判斷勞工是否確實不能勝任工作，應就勞工對
其所擔任之職務內容，評價其客觀上之能力、學識、品行，及其主觀上就該職務之工作意願強度，為綜合之認定。衡以上訴人擔任園區臨時人員，以上訴人應負責之工作項目，客觀上並非不能勝任，而其實際之工作情形，確有上開諸多工作缺失事項，且經其主管高瑜婕多次要求改善，上訴人均未能配合改善，上訴人主觀上就其能為卻不為、可以改善卻無改善之意願，顯見上訴人之忠誠度、服從度、向心力或團體意識均有欠缺，確有違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，堪認上訴人對所擔任之工作確有不能勝任之情事。
㈡按勞動基準法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不
能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主得解僱勞工，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予之各種手段，仍無法改善之情況下，始得終止勞動契約，庶符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決參照）。上訴人確有不能勝任工作之情形，而上訴人任職之動保園區，主要工作內容係照顧動物，已無其他職務可供安置上訴人；又證人高瑜婕、訴外人簡稚澄於104年9月19日當面要求上訴人改善遲到早退、於工作時間擅離工作崗位、睡覺或處理私務等工作缺失，且104年度已將上訴人之年終考核列為乙等，使上訴人有所警惕，惟上訴人於105年度仍有於工作時間擅離工作崗位、睡覺或處理私務、於園區內堆放私人物品、擅用園區內公家資源、擅自更改水管加強水流致潑濕幼犬等工作缺失，經證人高瑜婕、園區內獸醫師勸導後仍未見改善，是被上訴人以上訴人不能勝任工作為由，於106年1月13日依勞動基準法第11條第5款規定預告於106年2月6日終止勞動契約，並未違反解雇之最後手段性原則。
㈢因兩造間勞動契約已經被上訴人於106年2月6日合法終止，
則上訴人請求自106年2月6日起至復職日止，按月於每月5日給付2萬2,820元及各期應給付日之日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及請求自106年2月6日起至復職日止，按月提繳1,440元至勞工退休金個人專戶，即屬無據。
五、綜上所述，因上訴人對所擔任之工作不能勝任，被上訴人依勞動基準法第11條第5款規定終止勞動契約，合法有據，兩造間勞動契約自106年2月6日起歸於消滅，上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在及請求被上訴人按月給付工資並提繳勞工退休金，均無理由，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所依附，應併予駁回。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 30 日
勞工法庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 朱耀平法 官 潘進柳正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 1 月 30 日
書記官 廖婷璇