臺灣高等法院民事判決 107年度勞上易字第13號上 訴 人 饒秋蓮訴訟代理人 鄭館壹被 上訴 人 張佑全訴訟代理人 張雅茹
蔡承潔上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國106年11月21日臺灣新北地方法院106年度勞訴字第149號第一審判決提起上訴，本院於107年4月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：其自民國96年7月1日至106年6月7日止，受僱於上訴人，月薪新臺幣（下同）2萬8,000元，106年6月薪資為6,280元，於任職期間內，上訴人未為被上訴人投保就業保險、提撥勞工退休金，致被上訴人喪失請領失業給付之資格，是上訴人違反就業保險法、勞工退休金條例，被上訴人依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款規定終止兩造勞動契約，上訴人應給付被上訴人資遣費13萬4,100元、失業給付8萬2,800元。又被上訴人1個月僅有4天例假，上訴人並未給予例假日上班之工資，被上訴人亦未享有特別休假，被上訴人自得向上訴人請求加班費2萬0,100元及特休未休工資6萬3,000元等情，爰依勞基法第17條、勞工退休金條例第12條第1項、勞基法第38條、勞基法施行細則第23條、勞基法第24條、勞工退休金條例第14條第1項之規定，求為命上訴人應給付被上訴人30萬元及自106年8月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（逾上開範圍部分，原審為被上訴人敗訴之判決，未據被上訴人聲明不服；上訴人就敗訴部分全部上訴）。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人因上訴人調整營業時間將影響其經營之網拍事業而自願離職，且被上訴人於96年7月任職時，即知悉上訴人並未為其提撥勞工退休金，被上訴人於106年5月依勞基法第14條第1項第6款規定終止契約，顯已逾30日除斥期間。而上訴人未依法為被上訴人投保就業保險、勞工保險及提撥勞工退休金，實乃因被上訴人以自行向職業工會投保所繳納之金額較低為由，雙方因而約定上訴人每月補貼被上訴人1,000元，由被上訴人自行向職業工會投保。又兩造約定被上訴人每月工資2萬8,000元已包含例假日、國定假日之工資，被上訴人不得再請求加班費。另被上訴人於任職期間均未申請特別休假，上訴人亦未曾否准，被上訴人不得請求特休未休工資，縱令被上訴人得請求特別休假未休之薪資，然超過5年時效部分，難謂合法等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人自96年7月1日起至106年6月7日止，受僱於上訴人。
㈡上訴人並未為被上訴人投保就業保險、提撥勞工退休金。
㈢被上訴人105年12月至106年6月薪資依序為2萬8,000元、2萬
8,000元、2萬8,000元、2萬8,000元、2萬8,000元、2萬8,000元、6,280元。
四、被上訴人主張上訴人未依法替其投保就業保險及提撥勞工退休金，被上訴人乃依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造勞動契約，並依據勞基法第17條、勞工退休金條例第12條第1項、就業保險法第38條、勞基法第38條、勞基法施行細則第23條、勞基法第24條、勞工退休金條例第14條第1項之規定，請求如前述之聲明，上訴人則以前詞置辯，因此，本件爭點：㈠本件終止勞動契約之原因為何？㈡被上訴人依據勞基法第17條、勞工退休金條例第12條第1項之規定，請求資遣費13萬4,100元，是否有理由？㈢被上訴人依據就業保險法第38條之規定，請求失業給付8萬2,800元，是否有理由？㈣被上訴人依據勞基法第24條之規定，請求加班費2萬0,100元，是否有理由？㈤被上訴人依據勞基法第38條、勞基法施行細則第23條之規定，請求特休未休6萬3,000元，是否有理由？茲分述如下：
㈠本件終止勞動契約之原因為何？⒈被上訴人主張上訴人未依法為被上訴人投保就業保險及提撥
勞工退休金等事由，依據勞基法第14條第1項第6款之規定終止本件勞動契約，上訴人則抗辯被上訴人係自願離職，並以證人鄭館壹證述:「（被上訴人在106年6月份離職？）對，被上訴人表示他不想做，店裡在工作時間有調整，原來是七點半開始上班，後來改成九點上班，原來是四點下班，後來改成五點下班，被上訴人就表示不想做，因為被上訴人有在從事網購，郵局五點就結束營業了，如果依據調整後的時間上下班，會影響被上訴人網購的事業。」等語（見原審卷第201頁）、證人游聖傑證述：「（你是否知道張佑全為何原因離職？）他是早班，我是晚班，當時因為遇到交接班，我有聽到他說不做了，其他的我就沒有多問。」、「（你知道張佑全不做的原因是什麼？）時間關係吧。」、「（你指的時間關係是何意思？）他上班時間的關係，會影響他做其他事情。」、「（你知道張佑全在店裡工作期間還有從事其他行業嗎？）他有在賣演唱會的票。」等語、證人陳挺文證述：「（你知道張佑全不做的原因嗎？）原本是七點半上班，改成九點上班後，他好像就有怨言了，可能是這個原因。」、「（你知道張佑全有在從事網購及演唱會票券的買賣嗎？）他有在賣網拍和演唱會的票，有在店裡買票的動作。」等語（見本院卷第126、127、129頁）為據，然查，被上訴人已自96年7月1日起至106年6月7日受僱於上訴人，受僱期間長達10年以上，焉有可能僅因為調整上班時間影響網購事業，而放棄賴以維生之唯一工作?參以被上訴人於106年5月17日即以上訴人未為其投保就業保險及提撥勞工退休金等事由，有勞基法第14條第1項第6款之情形起訴請求上訴人損害賠償，有起訴狀可稽（見原審勞調卷第3頁），而被上訴人於106年6月7日始離職為上訴人所不爭執（見本院卷第128頁），足見被上訴人並非自願離職，證人鄭館壹、游聖傑、陳挺文上開證詞與事實不符，自難採為有利於上訴人之認定。上訴人並未依法為被上訴人提撥勞工退休金等情，已為兩造所不爭，從而，被上訴人主張因發現上訴人並未為提撥勞工退休金等違反勞工法令之事實，被上訴人依據勞基法第14條第1項第6款之規定，終止本件勞動契約，自屬有據。上訴人所辯被上訴人係自願離職云云，為不足採。
⒉次查被上訴人主張其於106年5月16日始知悉上訴人未為其投
保就業保險及提撥勞工退休金，並於同年5月17日提起本件訴訟未逾30日期間，業據提出樹林三多郵局存證號碼26號信函為證（見本院卷第45頁），自屬可信。上訴人抗辯被上訴人於96年7月任職時即知悉上訴人並未為其提撥勞工退休金，被上訴人於106年5月終止契約，已逾30日期間云云，並未舉證證明之，為無可取。
㈡被上訴人依據勞基法第17條、勞工退休金條例第12條第1項
之規定，請求上訴人給付資遣費13萬4,100元，是否有理由？勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項亦有明定。所稱「以比例計給」於未滿1年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日比例計算。查被上訴人自105年12月起至106年5月每月薪資均為2萬8,000元，扣除被上訴人不爭執上訴人補貼勞健保費1,000元後，為2萬7,000元，則被上訴人自96年7月1日起至106年6月7日終止勞動契約之日止，工作年資為9年11個月又6天，新制資遣基數為（4+29/30），被上訴人得請求上訴人公司給付之資遣費為13萬4,100元（計算式：月薪×資遣費基數，元以下四捨五入）。
㈢被上訴人依據就業保險法第38條之規定，請求失業給付8萬
2,800元，是否有理由？⒈按年滿15歲以上，65歲以下具有中華民國國籍之受僱勞工，
應以其雇主或其所屬機構為投保單位，參加就業保險，投保單位不依本法之規定辦理加保手續者，勞工因此所受之損失，應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之，另按本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練，就業保險法第5條、第38條、第11條第1項第1款定有明文，按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。被上訴人為具有中華民國國籍，為年滿15歲以上，65歲以下之受僱勞工，為上訴人所不爭，自應參加就業保險，然被上訴人於96年7月1日受雇於上訴人，於106年6月7日離職，上訴人如有為被上訴人投保就業保險，合計保險年資已滿1年，上訴人公司未替被上訴人投保就業保險等情，為上訴人公司所不爭，被上訴人非自願離職前已任職滿1年，但因被上訴人無法向公立就業服務機構辦理求職登記，被上訴人自得請求上訴人給付失業給付之損失。
⒉失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平
均月投保薪資百分之六十按月發給，最長發給6個月。但申請人離職辦理本保險退保時已年滿45歲或領有社政主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給9個月。就業保險法第16條第1項定有明文。被上訴人月薪2萬7,000元，應為投保薪資第7級2萬7,600元，自106年6月7日離職日起至106年11月7日原審言詞辯論終結日止，得請求失業給付8萬2,800元（27600×0.6×5=82,800）。
㈣被上訴人依據勞基法第24條之規定，請求加班費2萬0,100元
，是否有理由？⒈雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依下列標
準加給：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。三、依第32條第3項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給。雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在2小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給1又3分之1以上；工作2小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給1又3分之2以上。前項休息日之工作時間及工資之計算，4小時以內者，以4小時計；逾4小時至8小時以內者，以8小時計；逾8小時至12小時以內者，以12小時計。勞基法第24條定有明文。
⒉查上訴人對於被上訴人加班16日之事實不爭執，被上訴人自
認薪資1,000元部分為上訴人補貼被上訴人行投保工會之勞工保險及健康保險等事實（見原審卷第189頁），此部分金額自不列入工資，則被上訴人休息日加班費應為1,425元〔（27000÷30÷8）×1又1/3×2+1又2/3×6=1,425〕。因此，被上訴人得請求加班費2萬2,800元（1425×16=22800），因上訴人已匯款被上訴人2,700元，扣除後，被上訴人得請求加班費2萬0,100元，為有理由。上訴人辯稱兩造約定被上訴人每月工資2萬8,000元已包含例假日、國定假日之工資，被上訴人不得再請求加班費云云，為被上訴人否認，上訴人又不能舉證證明，自無可採。
㈤被上訴人依據勞基法第38條、勞基法施行細則第23條之規定
，請求特休未休6萬3,000元，是否有理由？⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應
依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3日。二、1年以上2年未滿者，7日。三、2年以上3年未滿者，10日。四、3年以上5年未滿者，每年14日。五、5年以上10年未滿者，每年15日。六、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資，勞基法第38條第1項、第4項分別定有明文。次按勞基法第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞基法第39條亦有明文。而勞基法第39條並未限制勞工應休而未休之原因，是勞工應休而未休，自不以可歸責於雇主之原因為限，雇主自不得以不可歸責於己之事由，拒絕發給未休完特別休假日數之工資。
⒉查被上訴人未能依據勞基法之規定請特別休假，依上開說明
自得請求特別休假之工資，上訴人辯稱被上訴人於任職期間均未申請特別休假，上訴人亦未曾否准，被上訴人不得請求特休未休工資云云，自無可採。次查被上訴人自96年7月1日起至106年6月7日止受僱於上訴人，上訴人抗辯被上訴人請求超過5年之特休未休工資，已罹於時效，則被上訴人自106年5月17日起訴前回溯5年，共有特別休假70日，而被上訴人之平均工資為2萬7,000元，故上訴人應給付6萬3,000元（計算式：27000÷30×70=63000，元以下四捨五入）。
㈥給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。
給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條、第203條分別定有明文。本件上訴人於106年8月17日收受起訴狀繕本，有卷附之送達證書可按（見原審卷第49頁），因此，被上訴人請求上訴人應自起訴狀繕本送達翌日即106年8月18日起至清償日，按週年利率5%計算之利息，應屬有據。
五、綜上所述，被上訴人依據勞基法第24條、第38條、勞基法施行細則第24條、勞工退休金條例第12條第1項之規定，請求上訴人給付30萬元（資遣費13萬4,100元＋失業給付8萬2,800元＋加班費2萬0,100元＋特休未休工資6萬3,000元）及起訴狀繕本送達翌日即106年8月18日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 22 日
勞工法庭
審判長法 官 林陳松
法 官 鄭威莉法 官 曾錦昌正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 5 月 23 日
書記官 高婕馨