臺灣高等法院民事判決 107年度勞上易字第64號上 訴 人 陳淑美訴訟代理人（法扶律師）許碧真律師被 上訴人 鎧利助劑機械設備有限公司法定代理人 彭克難訴訟代理人 徐志明律師複 代理人 許景翔律師上列當事人間請求給付退休金等事件，上訴人對於中華民國107年1 月31日臺灣臺北地方法院106 年度勞訴字第139 號第一審判決提起上訴，本院於中華民國108 年1 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊為民國（下同）00年0 月00日生，自87年4月25日起受僱於被上訴人，擔任財務人員，約定每月薪資新臺幣（下同）7 萬7,280 元。伊於105 年8 月10日因腦幹梗塞性中風住院，並於出院復健後表達願回公司上班，詎遭被上訴人拒絕，伊乃申請調解，並於106 年3 月14日調解時，依勞動基準法（下稱勞基法）第53條第1 款規定，向被上訴人為申請退休之意思表示，伊於勞工退休新制實施時，保留舊制年資，得請求自87年4 月25日起至94年6 月30日止舊制退休金115 萬9,200 元（平均工資應扣除中風後未正常給薪之期間）。又因伊為被上訴人在臺灣公司唯一員工，無其他員工替代而無法請假，致有不可歸責之事由，無法於退休前請畢特休假，得請求自101 年起至105 年12月31日止，特別休假84日之工資21萬6,384 元，爰依勞基法第55條、第38條規定，請求被上訴人給付137 萬5,584 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（原判決駁回上訴人全部請求，上訴人不服，提起上訴）。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人137 萬5,584 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：伊與於勞退新制施行時選擇新制之員工，就舊制年資約定以逐年年終攤提撥付約3 個月薪資之方式結清，上訴人合計領得138 萬8,994 元（下稱系爭款項），超過上訴人得請領之舊制退休金，伊無再給付上訴人舊制退休金之義務。又特別休假需於當年度休畢，不得累計，伊並未限制員工請休假，上訴人不得請求特別休假工資補償。上訴人自105 年8 月10日起未到職，亦未請假，至同年月17日上訴人家人代為轉知告假，伊始知情，惟伊交付上訴人而未歸還之零用金餘額3 萬1,741 元，若認上訴人得請求特別休假工資，伊以上開應返還之零用金債權為抵銷等語置辯，並答辯聲明：駁回上訴。
三、本院之判斷：㈠上訴人為00年0 月00日生，自87年4 月25日起受僱於被上訴
人，擔任財務人員，約定月薪7 萬7,280 元，上訴人於106年3 月14日調解時，向被上訴人為申請退休之意思表示，已符合勞基法第53條第1 款規定，工作滿15年，年滿55歲，得為退休。又上訴人於勞退新舊制實施時，係選擇新制，計其自87年4 月25日起至94年6 月30日止舊制年資可請領之舊制退休金金額應為115 萬9,200 元等情，為兩造所不爭執，且有薪資總表、調解紀錄、投保資料表、存摺明細表可證（見原審卷第11至28頁、本院卷第147 、148 頁）。
㈡又上訴人分別於95年3 月6 日、96年4 月13日、97年9 月3
日、98年4 月27日、99年3 月29日、100 年5 月31日、101年6月15 日，自被上訴人處領得25萬800 元、25萬690 元、16萬7,200 元、16萬7,200 元、22萬800 元、23萬1,840 元、10萬464 元，共計138 萬8,994 元（計算式：250,800 ＋250,690 ＋167,200 ＋167,200 ＋220,800 ＋231,840 ＋100,464 ＝1,388,994 ），有存摺存款存入憑條可按（見原審卷第90至96頁、第109 頁）。被上訴人抗辯系爭款項為轉換新舊制時與上訴人約定結清舊制年資，按逐年分攤給付，超過上訴人得請求之退休金，毋庸再給付上訴人退休金；上訴人則以系爭款項為承諾給付之紅利，與退休金無關，當時約定結算之退休金，嗣後已匯還公司，並未結算舊制年資，且退休金為照顧員工退休生活，計算亦以退休時月薪計算，預付顯然非法律規定所許，被上訴人仍應給付舊制退休金。查：
⒈按勞工退休金條例（下稱勞退條例）第11條第1 項、第2 項
、第3 項分別規定：「本條例施行前，已適用勞基法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資應予保留」、「前項保留之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後30日內發給」、「第1 項保留之工作年資，於勞動契約存續期間，勞雇雙方約定以不低於勞基法第55條及第84條之2 規定給與標準結清者，從其約定」，是勞退條例施行後，勞工若選擇勞退舊制，依勞基法規定辦理退休，工作年資跨越適用勞基法前、後者，應依勞基法第84條之2 規定，就適用勞基法前之退休金，依當時應適用之法令規定計算，如當時無法令可資適用，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算。若選擇勞退新制而保留舊制年資，依勞退條例第11條第3 項規定合意結清者，亦以不低於勞基法第55條及第84條之2 規定結清，即適用勞基法前之年資，應依勞基法第84條之2 規定辦理。本件上訴人選擇新制，並保留舊制年資，依前規定，倘若兩造有依上開規定，於勞動契約存續期間，結清舊制年資，非法所不許。上訴人主張依退休金性質不得預付，不得約定結清舊制年資云云，即無可採。
⒉證人即公司總經理特別助理顏銘勃證述：「（問：94年勞基
法舊制轉換新制時，原告《即上訴人》是否同意被告公司《即被上訴人》以舊制結算退休金？）我任職到96年7 月。舊制轉新制時，只有在職員工超過3 年才有選擇。…當時他們在開會時…陳述老闆的建議，舊制轉新制，由公司將舊制買斷，將錢轉到個人戶頭，完畢後由個人再交還老闆，將舊制轉掉，以後轉新制時，由公司負擔6%退休準備金，公司再提撥10 %給個人存到退休金專戶，但員工都不同意，之後在每年4 月至7 月間，會有提撥1 筆去年的大概1 至6 個月月薪作為退休補償金，由個人做未來的規劃」、「老闆（即彭克難）與所有台幹講的，第一次彭克難是在大陸開會講的，第二次是曹維文在台灣吃尾牙用餐前也有說大家不同意公司提撥10% 退休金到個人退休金專戶，所以公司每年4 至7 月提撥的那筆錢就是讓你退休用的」等語（見原審卷第112 頁正反面），核與證人即93年至95年間之會計王秀蘭證述：舊制年資有結清，公司說每年會提撥一筆款項作為照顧員工生活，大家包括上訴人有同意該筆補償，才會於94年間有將匯給員工之原舊制結清款再匯還公司等語；及證人即大陸地區財務會計人員謝繼堃證述：有開會討論過舊制換新制，表示每年會提撥1 筆款項作為員工日後生活使用，95年離職前有領過該筆補償，約3 個月，該筆補償並不是每個員工都可以領，要看年資等語相符（見原審卷第157 頁背面至158 頁、第
159 、160 頁）。互核上開證人顏銘勃、王秀蘭及謝繼堃就該筆補償與工作年資、及同意結清舊制與否有關、本於照顧員工之意等證述，性質即與退休金相同，應認被上訴人抗辯已與工作年資跨越適用勞基法前、後，選擇新制之員工，結算舊制年資，並達成退休金將於其後逐年分攤相當金額之合意等情，堪予認定。至證人顏銘勃證述對金額如何計算不清楚，證人王秀蘭證述計算沒有很明確，及證人謝繼堃證述提撥名義不清楚等語（見原審卷第112 頁背面、第157 頁背面、第159 頁背面），惟證人顏銘勃、王秀蘭及謝繼堃均已離開公司10餘年，且因在公司任職期間較短，而未有選擇新舊制或領取補償金之情形，其就細節記憶不清，尚無違常情，並與渠等前開證述尚無矛盾之處，且與兩造及本件之結果並無利害關係，其所為上開證述應屬可採。上訴人雖以原審依職權查詢勞保與就保資料（見原審卷第73、74頁），認顏銘勃係於94年9 月30日始由被上訴人為其投保而進入公司，不可能知悉前情云云，惟證人顏銘勃已證述是在大陸地區開會、臺灣尾牙分別有為陳述（見原審卷第112 頁），則衡諸社會常情，尾牙應係在年終或年初，是認該等提撥討論經相當時日，並非新舊制轉換（94年7 月間）當下立刻之決定，顏銘勃於94年年終或95年年初參與開會而見聞，與前開投保資料並無扞挌之處，上訴人以此指稱其證述不實云云，尚無可採。
⒊再者，證人顏銘勃證述：尾牙時上訴人有在場，沒有表示意
見，而且退休補償金也是由上訴人計算、執行等語；證人王秀蘭亦證述：舊制結算表係上訴人囑其製作，並由上訴人告知如何計算舊制年資匯款及匯回，被上訴人補償日後生活所需之款項，上訴人亦知悉等語；以及證人謝繼堃證述：舊制轉新制相關法令及訊息為上訴人通知大陸地區公司，其所領取補償金等公司相關款項都由上訴人匯付等語（見原審卷第
112 頁背面、第113 頁、第157 頁背面、第158 頁背面、第
159 至160 頁背面）。則被上訴人公司員工之相關款項既由上訴人計算執行匯付，足見上訴人對被上訴人與員工合意結算舊制年資等情知之甚詳，上訴人抗辯其並未至大陸地區開會云云，並不影響其知情同意之事實，所辯尚無可採。而兩造亦未說明公司之事業有可資適用之法令，亦無自訂規定，而系爭款項並不低於上訴人依勞基法第55條及第84條之2 規定給與之標準，即115 萬9,200 元，況上訴人亦依其退休前薪資計算其退休金，被上訴人所為給付並無低於上訴人計算之標準，依前揭說明，其結算年資之約定，即無違反強制規定而為無效之情事，是被上訴人抗辯其無庸再給付上訴人舊制退休金等語，即為可採。
⒋上訴人雖以：系爭款項為被上訴人承諾營業額上億所提撥10% 之獎勵金、紅利，並非退休金云云。惟證人顏銘勃證述：
公司沒有發過紅利，也沒有領取過該筆補償金等語，證人王秀蘭亦證述：其任職期間未有領取過該筆補償金等語（見原審卷第113 頁、158 頁背面），則倘若如上訴人所稱係公司員工分紅或獎勵金，何以於95或96年在職之證人顏銘勃、王秀蘭未能分得，而獨厚上訴人，且於渠等證述過程中均未曾提及有此公司紅利。而領取過此筆補償金之證人謝繼堃則證述：95年或98年間，有領年終，但公司告知沒有賺錢，沒有分紅等語（見原審卷第159 頁背面），參諸被上訴人提出公司結算報表、100 年至104 年營利事業所得稅結算申報書、資產負債表（見原審卷第98至107 頁），公司均處於虧損，並未有可提撥獎勵金或紅利之情況，縱公司位於臺灣或香港其他事業體有盈收，惟上訴人為在臺灣唯一之員工，亦非業務員，於大陸地區員工未有分紅情形下，自無特別分紅之可能，上訴人主張系爭款項為分紅云云，並無可採。
⒌至上訴人固提出被上訴人結清符合舊制年資員工金額共111
萬5,700 元，分別匯至員工帳戶後，再匯入被上訴人帳戶之結算紀錄、存摺帳戶、決議書、匯款單及存款單為憑（見原審卷第122 至130 頁），實際未將結算金額給付員工，並為被上訴人所不否認，惟此僅能說明公司原欲以此方式結算員工舊制年資，嗣為員工反對，又以匯回結算年資部分違反前述法令規定，而為無效。惟其始末業經證人顏銘勃、王秀蘭證述如上，而認兩造有另行給付補償之同意，仍合於勞動契約期間合意結算舊制年資之規定，是上訴人所提上開證據，與系爭款項性質之認定及有效與否不生影響，而無從為上訴人有利之認定。而被上訴人法定代理人彭克難於原審雖未否認有紅利、且稱給上訴人至少5、6百萬是福利云云（見原審卷第162 頁背面、第163 頁），惟細繹其前後陳述係以：結算舊制年資資金有匯回公司，是因為其對新舊制沒概念，透過上訴人詢問勞保局，建議走流程要有銀行支付，要給勞保局證明；公司對員工不差，每年年終最高8 個月、最少5 、
6 個月，101 年景氣不好還有3 個月，分紅是老闆要給多少錢，會計如何走流程，目的給員工好的生活，我都有給，沒有所謂條文，大家都很辛苦，通通都給，上訴人累計至少5、6 百萬元，也不只這些，協商後後面領得更多，都是上訴人拿出案子來，大家同意執行，昭告台籍幹部，大家都有同意等語（見原審卷第161 至164 頁）。亦與其提出其逐年支付上訴人款項中，除系爭款項外，另尚列有15萬2,000 元至23萬5,680 元不等之年終獎金之金額（見原審卷第49頁），足見彭克難係強調公司照顧員工，給付遠超過應給之金額，且均由上訴人自行安排規畫，其對細節、細項不清楚，難認有自認系爭款項非退休金結算，而應有另屬於紅利、福利部分之意思。況亦與前開證人證述為補償退休金等結算舊制年資之事實不符，上訴人亦不否認彭克難每月僅返臺數日，在臺灣公司均由其1 人負責等情，是彭克難對執行結算舊制執行細節不清楚，亦與常情無違，要難以彭克難上開證述即作有利上訴人之認定。
⒍小結，是上訴人主張其退休時，被上訴人尚應給付其保留舊制年資退休金115 萬9,200 元，即無可採。
㈢上訴人主張其自101年起至105年底止，有特別休假84日尚未
休畢，被上訴人應給付特別休假工資21萬6,384 元。被上訴人則抗辯：公司並無不准休假規定，在臺灣員工僅有上訴人
1 人，平日負責人均在大陸地區，每月僅回臺1 、2 日與上訴人對帳，並事後補簽上訴人自填之休假，上訴人未休畢並無可歸責於公司之事由，自不得再請求特別休假工資等語。
查：
⒈按勞工依勞基法第38條規定，於繼續工作滿一定期間者，固
有一定日數之特別休假，且依同法第39條規定，休假期間雇主應照給工資。惟特別休假應按年度計算，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，且可歸責於雇主時，勞工始得請求雇主發給未休特別休假日數之工資；又此不休假原因之所在，應由勞工負舉證責任（最高法院90年度台上字第1017號判決、103 年度台上字第1425號判決意旨參照）。又105 年12月21日修正公布勞基法第38條第6 項固規定勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任，惟同法第86條第2 項規定，上開修正條文應自106年1 月1 日施行，則就此舉證責任分配之改易，既已明定施行日期，自無溯及適用之餘地。
⒉本件上訴人主張被上訴人應發給之特別休假工資，其休假日
期間係自101 年起至105 年12月31日止，依前揭說明，其對於未休畢係可歸責於雇主等節，應負舉證之責任。本件上訴人為公司在臺灣唯一員工，且彭克難每月僅返臺數日與其對帳等情，業如前述，參以上訴人提出其104 年1 月至3 月之請假表，與被上訴人所提出大陸地區員工之請假表（見本院卷第127 至138 頁、第153 頁），員工請假並無制式表單，而係以手填寫日期時間及簡略摘要，再由彭克難於事前、事後、每次或數月一次簽名於後，公司亦無制定工作規則或請假規則，上訴人對於被上訴人所稱公司並無上下班打卡一節亦未否認，足見公司員工之請假寬鬆而無任何限制或實質審核，上訴人復無法舉證證明其業務性質繁忙至無法請特休假。又本件上訴人係自請退休，業如前述，足見上訴人並無急迫而無法請畢特別休假之情形，是上訴人請求被上訴人給付未休畢之特別休假工資，自不應准許。
㈣又上訴人既無得請求被上訴人給付之應休未休特別休假工資
，則上訴人有無應歸還公司之零用金未歸還，及其數額為何，被上訴人以此返還零用金債權所為抵銷之抗辯，即毋庸再予審究，附此敘明。
四、綜上所述，兩造已合意結算舊制年資，被上訴人已給付上訴人不低於法令應給付之舊制退休金。上訴人復無法舉證證明其至105 年12月31日止之特別休假未休畢，係可歸責於被上訴人。從而，上訴人依勞基法第55條、第38條規定，請求被上訴人給付退休金及特別休假工資137 萬5,584 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 2 月 19 日
勞工法庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 邱 琦法 官 陳筱蓉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 2 月 19 日
書記官 陳珮茹