臺灣高等法院民事判決 107年度勞上易字第7號上 訴 人 洪凱莉訴訟代理人 陳學驊律師被 上 訴人 陳維華即時尚一零一精品婚紗社上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國106年10月20日臺灣基隆地方法院106年度勞訴字第15號第一審判決提起上訴，本院於107年7月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣叁萬壹仟肆佰零陸元，及自民國一百零六年四月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔百分之八十一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回，民事訴訟法第459條第1項前段定有明文。次按，當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第438條第1項第3款（即現行第441條第1項第3款），雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與第473條第1項同樣之規定，亦可推知。本件上訴人原上訴請求被上訴人應再給付上訴人新臺幣（下同）602,817元本息（見本院卷第25、27頁），嗣於民國107年6月12日減縮上訴聲明為請求被上訴人再給付上訴人587,317元本息（見本院卷第177頁）。本院就該15,500元本息之撤回上訴（即減縮上訴聲明）部分，毋庸審究，合先敘明。
貳、實體部分
一、上訴人主張：伊自99年4月28日起受僱於被上訴人擔任門市接待員，每日上班時間為下午1時至晚上10時，每月公休4天，除農曆除夕至大年初四公休外，其餘國定假日均須上班，並約定每月薪資為底薪2萬元、全勤獎金1,500元、補貼勞健保費1,600元，於每月10日發放現金，如當月業績於25萬元至40萬元之間，於每月25日發放3%業績獎金，另外販售商品部分，例如婚禮錄影，於當日領取1成現金（下稱系爭勞動契約）。訴外人即被上訴人姐姐陳維綺自詡為被上訴人之代理人，於營業場所頤指氣使，於106年2月20日下午因溝通問題，陳維綺要求伊於當日離職且意圖施以肢體暴力，經在場同事拉開，伊始倖免攻擊，陳維綺旋指著一條狗稱：「你不要賴著不走，你走，你再做下去也不會給你薪水，你走，你走，叫你老公把你帶走。」等語；同日晚間又以「腦袋不清楚」「白目」「我不要用你」「你做到今天」「不要以為你老公在我就不敢揍你」「你去給我探聽」「你給我搞清楚這裡是誰的地方」等語指責辱罵伊，伊不堪受辱，又遭陳維綺以被上訴人代理人身分解僱，被上訴人當場與事後均未反對，伊考量承辦之新人婚期將近，至106年2月28日依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第2款規定向被上訴人表示終止系爭勞動契約並完成交接。另因被上訴人未為伊投保勞健保及提撥退休金，損及伊之權益，伊遂於106年3月24日以基隆信義郵局第48號存證信函（下稱系爭存證信函）依勞基法第14條第1項第6款規定向被上訴人表示終止系爭勞動契約。
伊離職前6個月平均薪資28,500元，日薪為950元、時薪為119元，伊得依105年12月21日修正前勞基法第24條規定請求離職前5年、每日超時1小時即每月加班26小時之加班費247,500元；依勞基法第14條第1項第2款、第4款、第4項、第17條及勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條規定請求資遣費101,221元；依勞基法第16條規定請求給付預告期間工資20,900元；依105年12月21日修正前勞基法第39條規定請求離職前5年國定假日上班43日加倍工資81,700元；依106年1月1日修正施行前勞基法第38條規定請求32日特別休假未休工資30,400元；依就業保險法第11條第3項、第16條第1項、第38條規定，請求失業給付之損失賠償145,440元等語，爰求為命被上訴人應給付上訴人587,317元及自起訴狀繕本送達翌日即106年4月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（上訴人於原審係聲明請求被上訴人給付642,661元本息，及請求被上訴人補提勞工退休準備金149,076元至其於勞工保險局設立之勞退金個人專戶。原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命被上訴人應給付上訴人39,844元本息；及應提撥141,869元至上訴人於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。上訴人僅就請求提撥退休金以外之敗訴部分提起上訴，嗣減縮上訴聲明。被上訴人就敗訴部分，未聲明不服。是關於上訴人請求提撥退休金部分及請求15,500元本息及被上訴人敗訴部分，業已確定，非本院審理範圍）。並上訴聲明：（一）原判決主文第一項不利於上訴人部分廢棄。
（二）被上訴人應再給付上訴人587,317元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：陳維綺為伊之姐姐但長期居住國外，返台時基於姊妹情誼不定時到店內幫忙，二人非民法上所定義之家屬，伊亦從未宣示或授權陳維綺為代理人，上訴人以其遭受雇主之家屬、代理人暴力對待及重大侮辱為由終止勞動契約，於法不合，不得請求資遣費及預告工資。又上訴人於106年2月20日已同意繼續留任，同年月28日又突然要離職，伊挽留不成，上訴人已於106年2月28日自願離職，上訴人嗣後再以系爭存證信函行使終止權，不生法律效果，且不符合非自願離職要件不得請領失業給付。且上訴人自由選擇去工會投保，由伊每月給付勞健保津貼，難認伊未為上訴人加保勞保。再者，上訴人每日上班時間雖為下午1時至晚上10時，但伊有提供午餐及晚餐各1個多小時休息時間，工作時間未超過8小時，並無加班情形。上訴人在國定假日出勤，當日出勤工資原已包含在兩造約定每月薪資內，縱認被上訴人須給付國定假日上班工資，應僅有38,270元。況上訴人於104年5月至105年5月間每日下午1時至6時帶小孩到店上班，並無同時工作，但期間仍領取薪資173,160元（時薪111元×1,560小時＝173,160元），核屬不當得利，伊爰就此與上訴人國定假日上班工資為抵銷。而伊並未限制員工如何安排特休，關於員工特休如何安排，交由員工間自行排定管理，且上訴人少休32日特別休假是在106年1月1日勞基法第38條修正施行前，伊自不須給付未休代金等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第92、93、122頁）㈠上訴人自99年4月28日起受僱於被上訴人擔任門市接待員，
每日上班時間為下午1時至晚上10時，每月公休4天，除農曆除夕至大年初四公休外，其餘國定假日均須上班，每月固定薪資為23,100元（含底薪20,000元、全勤獎金1,500元、補貼勞健保費1,600元），上訴人當月經手業績有25萬元至40萬元間時，以3%計算業績獎金（見原審卷第138及153頁）。
㈡上訴人工作至106年2月28日離職，於106年3月24日以系爭存
證信函，向被上訴人表示因被上訴人未為上訴人投保勞健保及提撥退休金，損及上訴人之權益，依勞基法第14條第1項第6款規定向被上訴人表示終止系爭勞動契約（見原審卷第24至27頁）。
㈢被上訴人未為上訴人投保勞健保及未提繳勞工退休準備金（見原審卷第17頁）。
㈣上訴人於106年3月13日調解時，已表明請求被上訴人給付資遣費（見原審卷第19頁）。
㈤上訴人離職前6個月平均薪資28,500元，日薪為950元、時薪為119元。
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠陳維綺是否為被上訴人之代理人？被上訴人有無於106年2月
20日未經預告即終止系爭勞動契約？若有，是否合法有效？⒈按契約之合意終止為契約行為，法定或約定終止權之行使則
為單獨行為，後者發生效力與否，端視有無法定或約定終止之事由存在，既無待他方當事人之承諾，自不因他方當事人之同意或未為反對之意思表示而成為合意終止（最高法院94年度台上字第1594號要旨判決要旨參照），是終止契約，除合意終止外，須有法定或約定終止事由存在，始得發生效力。又民法第488條第1項固規定：「僱傭未定期限，亦不能依勞務之性質或目的定其期限者，各當事人得隨時終止契約。但有利於受僱人之習慣者，從其習慣。」，惟勞基法為民法之特別法，關於雇主得終止勞動契約之事由及勞工得否請領資遣費與預告期間工資，悉依勞基法相關規定辦理。次按，雇主、雇主家屬、雇主代理人對於勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第2款亦定有明文，是於雇主代理人對於勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者，僅勞工得終止契約，雇主並無終止權。
⒉上訴人主張其於106年2月20日遭被上訴人代理人陳維綺重大
侮辱並解僱，被上訴人當場及事後均未反對，其考量手中承辦新人婚期逼近、各項瑣事繁雜，忍辱恪守本職至106年2月28日始離職並完成交接等語，被上訴人辯稱陳維綺並非其代理人或家屬，其亦不同意陳維綺擅自解雇上訴人之行為等語。查，上訴人就其主張前開事實，業據提出當天18時42分至19時20分之錄音光碟及譯文為憑（見原審卷第121至128頁），然從前開譯文觀之，陳維綺數次表明其是婚紗社負責人，有權解雇上訴人，上訴人則反駁其雇主為被上訴人等，且「時尚一零一精品婚紗社」是由陳維華獨資經營，有商業登記基本資料附卷可憑（見原審卷第35頁），上訴人亦主張其是受被上訴人所僱傭擔任門市接待員（見原審卷第3、4頁），以及曾任職於前開婚紗社並與上訴人同時離職之證人廖鳳甄亦具結證稱：「（問：婚紗社裡面的管理者就證人認知是何人？）陳維華。」、「（問：陳維綺在婚紗社內的職掌及權限為何？）陳維綺如果從國外回來就協助陳維華處理一些事情，例如處理公司的事情或陳維華私人的事，公司的事包括生意方面有什麼想法或有什麼要變更或買賣禮服及禮服的變化，上次陳維綺認為舊禮服可以出售增加營收，陳維綺就建議老闆可以賣舊禮服，老闆接受他的建議決定賣舊禮服，我們就執行賣舊禮服的業務。」、「老闆不在店裡面的時候，就由他（即陳維綺）監督員工，例如客人來門市我們在接待客人沒有接成的時候，陳維綺會指出接待的缺失是什麼，要求員工自我檢討。」等語（見原審卷第64、65頁），足認陳維綺雖對員工有管理權限，但並非負責人，對員工不必然有解雇權，上訴人復未舉證證明陳維綺有出資共同經營前開婚紗社或被上訴人有授權陳維綺解雇勞工之權限，則陳維綺於106年2月20日表明其是負責人既與事實不符，即使被上訴人未無當場表示反對，尚難以此推認陳維綺為陳維華之代理人，因此，陳維綺所為終止系爭勞動契約之意思表示，並不會直接對陳維華發生效力。又上訴人於其106年2月23日所申請之勞資爭議調解中，雖主張遭被上訴人資遣等情，然被上訴人仍強調陳維綺當天之行為未經其授權，並請上訴人趕快回來上班乙節，有106年3月13日勞資爭議調解紀錄可憑（見原審卷第19至21頁）。且上訴人與陳維綺於106年2月20日發生爭執後，被上訴人即立刻與上訴人面談，並慰留上訴人繼續工作，且經上訴人配偶詢問下，上訴人同意留下繼續工作等情，業據證人廖鳳甄證稱：「（問：中午到下午的時間原告與陳維綺有無發生衝突？）有，陳維綺叫原告不要做了，原告晚上還有業務要進行，原告就跟陳維華說要繼續上班。」、「（問：當天陳維華是否有在場？如何表示？）有，陳維華叫陳維綺不要再講了。」、「（問：晚上原告的先生回到店裡以後發生什麼事情？）…兩個人又吵起來」、「…陳維華與原告在VIP室的時候有叫原告不要理陳維綺，並且慰留原告繼續在婚紗店工作」、「…原告先生問原告要不要繼續工作，原告考慮了一下就說要繼續做」等語（見原審卷第66、67頁）；以及證人即前開婚紗店在職員工吳淑惠證稱：「（問：2月20日晚上原告先生到婚紗社時證人是否在場？）我在場。」、「（問：原告先生有無問原告要繼續工作還是要辭職，原告如何回答？）我有聽到原告先生問原告，原告回答說要留下來。」、「（問：2月20日證人有無聽到被告當眾叫陳維綺隔天不要再來婚紗店？）被告跟陳維綺說如果你要留在婚紗社，我就帶著原告離開婚紗社。」、「（問：陳維綺2月21日後有無出現在婚紗社？）沒有。」等語（見原審卷第66、67頁）明確，堪認被上訴人當場有表示反對陳維綺所為解雇上訴人之意思表示，上訴人亦接受被上訴人之慰留同意繼續留任，因此，足認被上訴人於106年2月20日並未解僱上訴人。何況，縱使陳維綺於106年2月20日得代理被上訴人解雇上訴人（僅係假設，並非矛盾），上訴人亦自承被上訴人無任何終止契約之事由（見本院卷第95頁），揆諸勞基法規定及前揭最高法院判決意旨，前開解雇行為，亦不生效力。
⒊綜上，被上訴人並未於106年2月20日未經預告即終止系爭勞
動契約，上訴人主張陳維綺是被上訴人之代理人，其於106年2月20日遭陳維綺解僱云云，洵無可取。
㈡上訴人主張其於106年2月20日、106年2月28日依勞基法第14
條第1項第2款規定終止系爭勞動契約，有無理由？⒈查上訴人並未於106年2月20日向被上訴人表示終止系爭勞動
契約乙情，此從當天18時42分至19時20分之錄音光碟及譯文（見原審卷第121至128頁）顯示上訴人當天僅在反駁陳維綺指控之情事，及上訴人於106年3月13日及23日勞資爭議調解程序始終主張其係遭被上訴人資遣乙節（見原審卷第19至23頁之勞資爭議調解紀錄），以及上訴人並未舉證證明其有於前揭時地向被上訴人為終止契約之意思表示，即足堪認定。⒉按勞基法分別就雇主如有符合同法第14條第1項各款所定可
歸責之事由存在時，勞工得不經預告向雇主終止勞動契約，雇主並應準用同法第17條規定給付資遣費；及雇主如無前述可歸責事由存在，而勞工欲自請離職時，應依同法第15條規定按其勞動契約係定期或不定期及所定其期限已否逾3年或未定期限而已繼續工作之年數，規定勞工應分別按第15條或準用第16條規定之日數提前預告雇主，而異其規定，並賦與不同之法律效果。是勞工如欲依同法第14條規定，主張可歸責於雇主而不經預告終止勞動契約，或欲自請離職而終止勞動契約，自應於向雇主為終止契約之意思表示時一併以明示或默示告知終止事由，使雇主得以即時判斷其效力，並辨明勞、雇雙方應負之權利義務，而免雙方權益長期陷於不確定之狀態，並免勞工事後任意追加終止事由，增加雙方法律地位之不安定性。是上訴人主張勞工依勞基法第14條規定不經預告終止契約，不須表明終止之具體事由云云，尚無可取。又本件上訴人主張其於106年2月28日以陳維綺對其有重大侮辱行為，依勞基法第14條第1項第2款事由逕行終止系爭勞動契約等語，被上訴人辯稱上訴人於106年2月28日是自願離職，當時並未表明是依勞基法第14條第1項第2款事由終止契約，且上訴人於106年2月20日已同意繼續留任，其以為風波已平息等語。查，上訴人於原審法院106年8月24日詢問時陳稱：「（問：請原告確認106年2月28日離職原因為何？）因為是陳維綺代理被告解雇原告。」、「原告於原證四的（106年3月24日）存證信函已經說明於106年2月20日遭受暴力行為因此終止勞動契約，2月28日當天原告配合被告解雇辦理交接手續，原告2月28日並非自願離職。」等語（見原審卷第110、111頁），及於本院陳稱：「（問：如果2月20日已經終止了，為何隔天又去上班？）基於工作責任，我應該要把該交接的工作交接完。我沒有提辭呈，我只有2月28日當天口頭說我做到當天。」等語（見本院卷第120頁），以及證人吳淑惠於原審證稱：「（問：2月28日中午，原告有無向證人說什麼？）原告說他要離職，做到今天。」等語（見原審卷第74頁），是上訴人係認已遭被上訴人在106年2月20日解雇，故於106年2月28日直接表示當日離職，因此，堪認上訴人於106年2月28日離職時並未表明其終止契約事由。又上訴人於同年月20日同意被上訴人繼續留任而於翌日繼續上班，即有不再以該日發生之事由終止契約之意思，故實無從依上訴人單純離職之表示而得以間接推知其有依勞基法第14條第1項第2款終止契約之默示意思表示。此外，上訴人並未舉證以實其說，是難認上訴人有於106年2月28日依勞基法第14條第1項第2款規定向被上訴人為終止系爭勞動契約之意思表示，應認僅屬上訴人自行離職之意思表示。從而，系爭勞動契約已因上訴人自請離職而於106年2月28日消滅。⒊另上訴人主張其於106年2月23日申請調解時表明申請內容包
括請求被上訴人未依法提撥之6%勞工退休金，其既未於106年2月28日終止契約時表明終止事由，然不影響系爭勞動契約依勞基法第14條第1項第6款終止之效力云云，惟揆諸前揭說明，上訴人終止契約時仍須告知被上訴人終止之事由，其既未於當日告知以上開事由終止，且兩造於106年3月13日始進行第一次調解，上訴人於該調解時係主張遭被上訴人解僱（見原審卷第19、20頁），是尚難認上訴人於106年2月28日有以上開事由終止系爭勞動契約，因此，其前揭主張，即無可取。
㈢被上訴人以上訴人未為其投保勞、健保及依法提撥勞工退休
準備金，於106年3月24日以系爭存證信函，依勞基法第14條第1項第6款規定向被上訴人表示終止系爭勞動契約，有無理由？上訴人雖以系爭存證信函向被上訴人表明其遭受被上訴人姐姐陳維綺暴力相向與言語威脅污辱，依據勞基法第14條第1項第2款於106年2月28日離職，且被上訴人未為上訴人投保勞健保及提撥退休金，依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約等意旨（見原審卷第24至27頁），然系爭勞動契約既因上訴人自請離職而於106年2月28日消滅，上訴人嗣後再於106年3月24日以系爭存證信函主張依勞基法第14條第1項第2款、第6款規定為終止系爭勞動契約之意思表示，乃對已消滅之系爭勞動契約關係為終止行為，並無實益，不影響系爭勞動契約仍已於106年2月28日消滅。
㈣上訴人請求被上訴人給付資遣費101,221元，及預告期間工
資20,900元，有無理由？依勞基法第11條至18條之規定，勞動契約合法終止之情形，可分為：(一)單方片面終止：又可區分為由雇主一方終止契約及由勞工終止契約之情形：⒈由雇主終止契約之情形：①依勞基法第11條及第13條但書規定，須經預告且須發給資遣費；②依同法第12條規定，不須預告且不須發給資遣費；⒉由勞工終止契約之情形：①依同法第14條規定，勞工不須經預告且可請求資遣費；②依同法15條規定，勞工須經預告且不得請求資遣費。(二)合意終止：除雙方協議給付資遣費外，否則勞工並無資遣費之請求權。查上訴人係於106年2月28日自請離職，並非依勞基法第14條第1項第2款、第6款規定終止勞動契約，不符合勞基法第17條、第16條及勞退條例第12條等規定請求資遣費、預告期間工資之條件，是據上說明，上訴人依勞基法第14條第4項、第17條及勞退條例第12條規定請求被上訴人給付資遣費101,221元，及依勞基法第16條規定請求被上訴人給付預告期間工資20,900元，均屬無據。
㈤上訴人請求被上訴人給付加班費247,500元，有無理由？
按勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每週工作總時數不得超過48小時；雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上，勞基法第30條第1項、第2項、第24條第1款分別定有明文。
查上訴人每日上班時間為下午1時至晚上10時，為兩造所不爭執（見不爭執事項之㈠）。又依證人廖鳳甄證述：「（問：下午一點到十點的工作時間，有無休息時間？）原則上晚餐用餐時間是四十分鐘，但是如果有業務要處理就沒有用餐時間。」、「（問：一天有幾次用餐時間？有無在公司用午餐？）有時候肚子餓了會在下午兩三點時吃中飯，老闆娘也沒有反對」等語（見原審卷第70頁）；及證人吳淑惠亦證稱：「（問：一天上班時間內有幾次用餐時間？）下午兩三點及晚上六七點，每次快要一個小時」等語（見原審卷第70頁），足認上訴人每日至少有1小時以上之用餐時間，扣除用餐時間後上訴人每日正常工作並未超過8小時，每週工作時間在48小時以內，並無加班情形。上訴人主張其每月僅公休4日、每日上班9小時，即每月加班26小時，按平日每小時工資額加給3分之1，每月加班費應為4,125元（119×4/3×26＝4,125），則離職前5年加班費共247,500元，依105年12月21日修正前勞基法第24條規定請求被上訴人給付前述加班費247,500元云云，即非有理由。
㈥上訴人依105年12月21日修正前勞基法第39條規定請求被上
訴人給付離職前5年國定假日上班43日加倍工資81,700元，有無理由？⒈按105年12月21日修正前勞基法第37條規定：「紀念日、勞
動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。」及第39條前段規定：「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。」。本件上訴人主張其於離職前5年期間，依勞基法第37條規定之國定假日共43日均出勤工作，且未補假乙情，為被上訴人所不爭執（見原審卷第87、88頁），是依前開規定，應由被上訴人給付上開未休假日數之工資。
⒉查上訴人離職前6個月平均薪資28,500元，日薪為950元、時
薪為119元乙節，為兩造所不爭執（見本院卷第122頁）。又上訴人在國定假日出勤，當日出勤工資原已包含在與被上訴人約定每月的薪資內，故勞基法第39條所稱「工資加倍發給」，係指國定假日當日工資照給外，再加發1日工資，故上訴人主張除每月所領薪資外，再加倍計算前開國定假日未休假日之日薪，顯有誤解。準此，被上訴人應給付之43日國定假日未休假工資計40,850元（計算式：日薪950元×43＝40,850元），原審已判命被上訴人給付39,844元，是上訴人依105年12月21日修正前勞基法第39條規定（此部分新舊法相同），請求被上訴人再給付1,006元，為有理由，逾此數額之請求，洵屬無據。
⒊被上訴人抗辯上訴人於104年5月至105年5月間每日下午1時
至6時帶小孩到店上班，並無同時工作，期間領取薪資173,160元為不當得利，並與上訴人所得請求之國定假日上班工資抵銷云云。查上訴人對於上開期間帶小孩上班並不爭執，但主張係經被上訴人同意，且未影響工作等情。查，被上訴人於106年3月13日在勞資爭議調解時陳稱：上訴人之前都有帶小孩上班，即使身邊人建議不能帶小孩上班，但其認為反對太傷感情也繼續讓上訴人帶小孩上班等語，此有基隆市政府勞資爭議調解紀錄可參（見原審卷第20頁），是上訴人主張其帶小孩上班係經被上訴人同意，堪以採信，且上訴人受領薪資是基於系爭勞動契約，並非無法律上原因，上訴人工作勤惰僅是獎懲事由，被上訴人對上訴人並無前述不當得利請求權，因此，被上訴人所為抵銷抗辯，並非有據，不應准許。
㈦上訴人請求32日特別休假未休工資30,400元，有無理由？⒈按105年12月21日修正、106年1月1日施行前勞基法第38條規
定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一年以上三年未滿者七日。三年以上五年未滿者十日。五年以上十年未滿者十四日。…」；又依105年12月21日修正勞基法第39條規定，雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。再者，勞工特別休假為強制規定，其日期除由勞僱雙方協商排定外，勞基法並無不予准假之明文規定。
⒉上訴人主張其於被上訴人受僱6年有餘，依法在職滿1年與2
年，應各有7日特休；滿3年與4年，應各有10日特休；滿5年與6年，應各有14日特休，合計有享有62日特休假期。然被上訴人限制其特休假期，規定滿1年休3日、滿2年休4日、滿3年休5日、滿4年休6日、滿5年休6日、滿6年休6日，共僅休30日，少休32日等語，被上訴人辯稱其未限制員工特休日數，並交由員工間自行排定管理，亦未拒絕特休及扣薪，而上訴人少休32日特休，皆在新法實施前發生，且就少休原因其不具可歸責事由，依法不須給付未休代金等語。查，上訴人自99年4月28日起受僱於被上訴人至106年2月28日離職（見不爭執事項之㈠、㈡），期間共6年又10月，是上訴人主張其依前揭規定合計有享有62日特別休假（106年度部分，上訴人主張以較不利之舊法計算），洵屬有據。又上訴人主張被上訴人限制其特別休假之日數，致在職期間少休32日乙情，核與證人廖鳳甄於原審具結證稱：「（問：婚紗社對特別休假有無特別規定？）我忘記第一年的特別休假是一天還是三天，第二年一定有三天，最多是休到一年六天。」、「（問：是誰告訴證人第一年特別休假是一或三天？）老闆娘說的，而且我排修時也只能排一或三天，如果超過天數要扣薪水。」等語（見原審卷第69、70頁）大致相符，且每年特別休假日數較為瑣碎，證人廖鳳甄雖關於被上訴人限制特別休假之日數，與上訴人主張略有不同，然關於最多6天及再往前遞減乙情，則互核相符，自堪採信。至於證人即婚紗社在職員工林承禹雖於原審證稱：伊在婚紗社工作13、14年，被上訴人未曾限制員工每年之特休日數，只要未影響婚紗社業務，由員工自己安排特休，可享有勞基法之特休，被上訴人不會介入，也沒有說要扣薪水等語（見原審卷第76、77頁），然證人林承禹證詞未經具結，且當時仍為被上訴人之受僱人，其證詞難免有所顧忌，而有迴護被上訴人之情，已難採信，且上訴人於106年3月22日勞資爭議調解時，被上訴人僅同意給付該未休特別休假之工資，此有勞資爭議調解可考（見原審卷第21、22頁），益徵被上訴人確實有限制上訴人特別休假之情。是綜上情狀以觀，堪認上訴人主張因被上訴人有限制其特別休假，致其少休32日乙情為真實。則被上訴人要求上訴人限制特別休假日數，上訴人同意並於被上訴人規定之特別休假日數以外原可特別休假日數之工作，揆諸前揭規定，上訴人請求被上訴人加倍發給少休之特休日數之工資，自屬有據。準此，被上訴人應給付之32日特別休假未休之工資計30,400元（計算式：日薪950元×32＝30,400元），是上訴人依105年12月21日修正前勞基法第38、39條規定（第39條部分，新舊法就此部分為相同規定），請求被上訴人給付32日特別休假未休工資30,400元，亦有理由。㈧上訴人向被上訴人請求失業給付之損失賠償145,440元，有
無理由？按就業保險法第11條第1項第1款規定：「本保險各種保險給付之請領條件如下：失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練。」；第3項規定：「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職。」，可知勞工請領失業給付之要件，須係因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，始得請領各該津貼、給付。查，上訴人係自請離職，非屬就業保險法第11條第3項所規定之非自願離職，故雖被上訴人未為上訴人投保就業保險，上訴人仍不得依就業保險法請領失業給付，因此，上訴人依就業保險法第11條第3項、第16條第1項、第38條規定，向被上訴人請求失業給付之損失賠償145,440元本息，自屬無據。
㈨據上所述，上訴人依105年12月21日修正前勞基法第38、39
條規定，得請求被上訴人給付國定假日未休工資40,850元及特別休假未休工資30,400元，共計71,250元，而原審已判命被上訴人給付國定假日未休工資39,844元，從而，上訴人請求再給付31,406元（71,250－39,844＝31,406），為有理由，逾此部分，即非有據。
五、綜上所述，上訴人依105年12月21日修正前勞基法第38、39條之規定，請求被上訴人再給付31,406元，及自起訴狀繕本送達之翌日即106年4月25日（於106年4月24日送達被上訴人-見原審卷第37頁之送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 107 年 8 月 28 日
勞工法庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 石有為法 官 賴秀蘭正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 8 月 30 日
書記官 林淑貞