臺灣高等法院民事判決 107年度勞上更二字第5號上 訴 人 何惠雯訴訟代理人 林明輝律師(法扶律師)被 上 訴人 翔光工業股份有限公司法定代理人 張志忠訴訟代理人 朱政勳律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國102年3月13日臺灣新北地方法院101年度勞訴字第9號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於108年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
確認兩造間僱傭關係存在。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳萬貳仟肆佰玖拾貳元，及自民國一百零一年七月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應自民國一百零一年七月一日起，至同意上訴人繼續執行原有職務（即支援性工作）之日止，按月於次月五日給付上訴人新臺幣貳萬陸仟元及自各該次月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔百分之九十五，餘由上訴人負擔。
本判決第三項所命給付部分，於上訴人以新臺幣柒仟伍佰元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣貳萬貳仟肆佰玖拾貳元預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項所命給付部分，於上訴人以新臺幣柒拾肆萬陸仟元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣貳佰貳拾叁萬陸仟元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國89年8月10日受僱於被上訴人，擔任銲錫技術員，因重複性工作造成上肢神經病變，自96年間開始就醫，99年9月23日經勞工保險局核定為職業傷病，其後持續依醫囑進行復健。100年5月間兩造合意調整伊擔任支援工作，每月薪資新臺幣（下同）26,000元。詎被上訴人於伊醫療期間之100年10月5日非法解僱伊，經伊申請勞資爭議調解，被上訴人於同年11月16日調解時表示改以清潔工作予伊，惟該工作內容毫無具體內容，伊恐體力無法勝任，且不符合企業經營之必要性及調職合理性，並對原勞動條件為不利之變更，伊乃拒絕被上訴人之非法調職，並於翌(17)日即催告被上訴人恢復伊之支援工作，惟被上訴人拒絕，竟於同年月21日以伊無故曠職3日為由，終止僱傭關係，所為終止自不合法。又被上訴人不法解僱伊，拒絕受領伊提供勞務，伊無補服勞務之義務，仍得請求被上訴人給付伊自100年11月23日至30日止之薪資6,933元，及自同年12月1日起至同意伊繼續執行原有職務(即支援性工作)之日止之薪資等情，爰依兩造間僱傭契約及民法第487條前段規定，求為：（一）確認兩造間僱傭關係存在；（二）命被上訴人給付13,166元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息；（三）命被上訴人自100年10月5日起至同意上訴人繼續執行原有職務（即支援性工作）之日止，按月於次月5日給付上訴人26,000元，並加計自各期應給付日之翌日起算法定遲延利息之判決（原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即准許上訴人之職災醫療費6,616元本息、特休未休之工資6,500元本息、100年10月6日起至100年11月22日止之工資40,873元本息，共計53,989元本息，且依職權宣告假執行，並駁回上訴人其他請求及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。被上訴人就其敗訴部分即原審命給付53,989元本息部分，未聲明不服，此部分業已確定，非本院審理範圍。本院102年度勞上字第46號判決駁回上訴人之上訴，上訴人提起第三審上訴，經最高法院104年度台上字第2026號判決廢棄發回。本院104年度勞上更㈠字第14號判決〈下稱更一字卷〉駁回上訴人之上訴，上訴人再提起第三審上訴，經最高法院107年度台上字第422號判決廢棄發回）。並上訴聲明：（一）原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項部分均廢棄。（二）確認兩造間僱傭關係存在。（三）被上訴人應給付上訴人6,933元，及自100年12月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（四）被上訴人應自100年12月1日起，至同意上訴人繼續執行原有職務（即支援性工作）之日止，按月於次月5日給付上訴人26,000元及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（五）第三、四項聲明，願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人進行復健之醫療期間，擔任支援工作僅為臨時性，因伊係從事電鎖五金類之組裝及加工業務，訂單多為短期具急迫性，上訴人於每日下午外出復健時，伊須另派員完成上訴人所餘支援工作，造成人力重覆浪費且影響生產效率，考量企業經營必要，及清潔工作時間具彈性、無人監督，便於上訴人每日下午前往復健，且為上訴人之體能所堪勝任。又伊從未同意上訴人每日下午4.5小時請公傷假，仍須依請假規則檢附證明文件辦理，上訴人之所以實際上班僅半天，均係依循「請假」模式，然該請假未曾合乎過正規之請假程序，在100年5月間至100年9月3日，伊批核上訴人之公傷假，係基於信任、睜一眼閉一眼之寬認而未追究；在100年9月3日至100年10月5日，因於100年8月下旬某日上訴人依舊請公傷假的下午，伊人事主管張秀蘭公差外出時竟巧遇上訴人在臺灣銀行辦理個人私務，伊驚覺長期來的信任及寬認竟遭到上訴人消耗、利用，遂向上訴人要求往後之復健假單應附具復健療程需時整整半天之證明文件，但上訴人依舊不予理睬，故伊於100年11月16日關於請假復健之調職條件為：(1)若依循正規請假程序申請即上訴人提出復健需時證明文件，即逕依「合法請假」模式行事而為給假。(2)若上訴人執意不提出復健需時整整半天之證明文件，伊依然願意寬認此個案，破例可以直接給予2小時甚至2個半小時的假。此為「依法重申」請求上訴人不要再違規請假而已，自始至終未有變動過法定工時，不僅未對上訴人產生不利益之變動，而係更為寬認及優厚之勞動條件。況且上訴人執意捨近處土城數一數二之元復醫院而遠求新北最大之亞東醫院之「必要性」及執意每天請假都需整整半天即4.5小時之「必要性」均欠缺，而違反比例原則，又長期無視要求而不檢附任何需時證明文件之假單申請，實係賦予上訴人關於其他員工所無法享有之特權，伊委實不可能再為縱容、批准。另每一項工作是神聖的，將上訴人調派至清潔工作，不可能造成上訴人人格上之損抑。爰不變更上訴人之薪資，於100年11月16日勞資爭議調解時通知上訴人調任清潔工作，並於翌日催告上訴人當日回公司上班，惟上訴人於同年月18日收受催告函後，仍未至公司上班，亦未依請假手續辦理請假，至同年月21日已逾3日無正當理由曠職，伊自得依勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第6款規定終止兩造間之僱傭契約等語，資為抗辯。並答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第40、297頁）㈠上訴人自89年8月10日起受僱於被上訴人，擔任銲錫技術員
，99年初調整為馬口鐵前置作業員，100年5月間調整為支援性工作，每月工資26,000元。上訴人於99年9月23日經鑑定受有職業性雙側腕隧道症候群，為職業傷害（見原審卷一第7至9頁）。
㈡被上訴人於100年10月5日解僱上訴人，上訴人以恢復工作權
為由聲請勞資爭議調解，兩造於100年11月16日調解時，被上訴人同意於100年11月17日給付上訴人99年10月起至100年10月5日工資差額49,483元部分調解成立；就恢復工作權、醫療費用、100年10月6日後之工資部分，被上訴人表示願意提供上訴人清潔工作，薪資不變，因上訴人不同意被上訴人所提工作內容且計算方式各持己見，以致調解不成立（見原審卷一第14頁）。
㈢上訴人於100年11月17日致函被上訴人，表明希望恢復支援性工作之意，並請求被上訴人協商（見原審卷一第15頁）。
㈣被上訴人於100年11月17日發函催告上訴人上班，上訴人已
於翌日收受此催告函（見原審卷一第59頁、卷二第28頁），惟並未於該日上班，被上訴人再於同年11月21日依勞基法第12條第1項第6款規定，函告上訴人終止兩造勞動契約之意，上訴人業於同年月22日收受此終止函（見原審卷一第60頁、卷二第61、62頁）。
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠按勞工無正當理由繼續曠工三日者，雇主得不經預告終止契
約，勞基法第12條第1項第6款定有明文。準此，勞工雖繼續曠工三日，但其曠工非屬無正當理由者，雇主即不得據以終止契約。又內政部於74年9月5日以（74）台內勞字第328433號函就調職原則釋示：「勞動基準法施行細則第7條第1款規定，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調職勞工工作必要，應依下列原則辦理：⑴基於企業經營上所必需，⑵不得違反勞動契約，⑶對勞工薪資及其他勞動條件未作不利變更，⑷調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任，⑸調動地點過遠，雇主應予必要之協助」，104年12月16日公布施行之勞基法第10條之1亦明定：
「雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合下列原則：基於企業經營上所必須，且不得有不當動機及目的。但法律另有規定者，從其規定。對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更。調動後工作為勞工體能及技術可勝任。調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。考量勞工及其家庭之生活利益」，均明揭斯旨。是雇主調動勞工工作，應斟酌有無企業經營之必要性及調職之合理性，且不得對勞工之勞動條件為不利之變更，此不利與否之判斷，應以雇主對勞工調職時所表示之勞動條件為依據。
㈡被上訴人於100年11月16日調動上訴人工作之內容為何？⒈查上訴人主張被上訴人於100年10月5日解僱伊乃不合法，兩
造間僱傭關係於「斯時」仍然存在乙節，為被上訴人所不爭執（見原審卷二第54頁反面）。又因被上訴人於100年10月5日非法解僱上訴人，上訴人以恢復工作權為由申請勞資爭議調解，兩造於100年11月16日第二次調解時，被上訴人表示調解條件：「（10月31日）……2.本公司為避免爭議自100年9月起更改公司請假規定，為員工請假外出需先填外出單，但需先勾選事假，事後取得相關證明後，再提出給公司改判為病假或公傷假等假別…勞方仍依自己意思填寫為公傷假後即外出，因程序不符規定，以致主管無法予以同意簽核，致100年9月份缺勤累計達9.5天，所以於100年10月5日通知勞方因一個月曠職6日以上開除。3.本公司希望勞方可就近於土城元復醫院就醫，告知勞方公司可給2小時，並可再增加約半小時的時間，但勞方也都不接受。4.本公司不同意勞方請求回復工作權……。（11月16日）……2.本公司有向元復醫院確認，因該醫院復健人數較少且近，希望勞方可就近就醫。3.本公司有與勞方前往亞東醫院會診，其醫生有表示沒有一定要到亞東醫院就診或復健，但如果要儘速康復，就有需要多復健。4.本公司可同意讓勞方回來工作，薪資及工作時間不變，但勞方原工作已有他人在做，且考量勞方須經常復健，目前僅能提供勞方清潔工作，請假則可依勞方提出診斷證明需復建期間給予公傷假（自下午3時開始）……。」等語（見原審卷一第14頁）。是從文義上整體觀之，兩造於100年10月31日第一次調解時，被上訴人以100年10月5日之解雇行為並不同意上訴人回來上班，故被上訴人所陳「本公司希望勞方可就近於土城元復醫院就醫，告知勞方公司可給2小時，並可再增加約半小時的時間，但勞方也都不接受。」，僅是在表達100年10月5日非法解僱前，被上訴人希望上訴人請公傷假之方式，但上訴人並未接受；而被上訴人於100年11月16日第二次調解時才同意上訴人回來上班，並以調動為「清潔工作」，且復健之請假依上訴人勞方提出診斷證明需復建期間給予公傷假（自下午3時開始）為條件，申言之，被上訴人當時已與上訴人前往亞東醫院會診，表明希望上訴人至元復醫院復健，沒有一定要到亞東醫院復健，及被上訴人自己評估上訴人至元復醫院復健時間約2小時至2個半小時，再徵諸被上訴人之人事兼出納主管張秀蘭於100年8月下旬某日下午1點過後，在臺灣銀行樹林分行遇見上訴人，此情業據證人張秀蘭於本院具結證述明確（見本院卷第477頁），是被上訴人懷疑上訴人每天請假4.5小時之正當性，此由被上訴人於100年9月6日至100年10月4日未批准上訴人之下午4.5小時復健之請假單（見本院卷第274至283頁），亦足明瞭，則被上訴人當時既懷疑上訴人無須每日半天之復健時間，調解條件自然會限制上訴人之復健治療時間，是綜上以觀，堪認被上訴人100年11月16日調解當時所同意之勞動條件為上訴人若因復健而請假，需提出診斷證明書，並從下午3時開始請假。
⒉被上訴人雖辯稱其於100年11月16日關於請假復健之條件為
若上訴人提出復健需時證明文件，即逕依「合法請假」模式行事而給假；若上訴人執意不提出復健需時整整半天之證明文件，其依然願意寬認此個案，破例可以直接給予2小時甚至2個半小時的假云云，並舉證人即被上訴人之副總經理卓偉銓於本院具結證稱：伊有於100年11月16日到新北市政府調解委員會，當時還有法定代理人張志忠、人事主管張秀蘭小姐，由伊及張志忠代表被上訴人公司和上訴人進行協商，當時被上訴人的原意如果上訴人能夠提供醫院的復建時間，當然被上訴人核實准假，如果沒有就依照當初要求的下午3點去復建，就直接回家就不用再回公司，此就是調解紀錄上記載：「……3.本公司希望勞方可就近於土城元復醫院就醫，告知勞方公司可給2小時，並可再增加約半小時的時間，但勞方也都不接受。」等語（見本院卷第116、117頁）為證，然前揭調解紀錄是被上訴人於100年10月31日第一次調解時並不同意上訴人回復工作而就解雇前狀況所為之陳述，並非被上訴人同意上訴人復職或調動之條件，與100年11月16日之第二次調解無關。因此，被上訴人前開所辯，即無可取。
⒊綜上，堪認被上訴人於100年11月16日調動上訴人從事清潔
工作，且上訴人若請公傷假，需提出診斷證明書，並從下午3時開始請假。
㈢被上訴人於100年11月16日調動上訴人為「清潔工作」，是
否符合前揭內政部函釋？⒈上訴人於100年11月16日調動前之工作內容⑴上訴人主張被上訴人於100年5月間將其調整為支援性工作，
每日有半日進行復健乙情，業據證人即被上訴人之廠長歐陽良至於本院具結證稱：伊是上訴人之主管，上訴人請假須先寫請假單給職務代理人簽名，再給主管簽名核准，最後再送人事單位，主管即指經過伊或下面小組長核准，上訴人在100年5月從事支援性工作之後，每天都是上半天工作，下半天請假去復建，上訴人請假合乎被上訴人公司規定，伊沒看到上訴人在請假時候有附上復建須要整整半天的相關證明文件，後來就沒有准假等語（見本院卷第119、110頁），以及證人卓偉銓具結證稱：上訴人在100年5月從事支援性工作之後，每天下午都要請假去復建，伊於100年5月指派上訴人從事支援性工作前，上訴人就每日須半日從事復建，所以被上訴人在100年5月將上訴人調整為支援性工作時，就已經將上訴人須每日中有半日須進行復建這種狀況考量在內等語（見本院卷第114、117頁），足見被上訴人於100年5月間調整上訴人為支援性工作之前後，確實同意上訴人每日整個下午可請假進行復健治療。
⑵被上訴人固辯稱其並未同意上訴人每日下午4.5工時均可請
假進行復健，仍須依請假規則檢附需時整整半天復健之證明文件辦理，伊在100年5月間至100年9月3日，批核上訴人之公傷假，係基於信任、寬認而未追究，但上訴人在於100年8月下旬某日依舊請公傷假的下午，卻在臺灣銀行辦理個人私務，其遂向上訴人要求往後之復健假單應附具復健療程需時整整半天之證明文件，但上訴人依舊不予理睬，其於100年9月3日後即未再准假云云，並舉證證人卓偉銓具結證稱：從上訴人要求每天去復建開始，就要求提供須要復建時間的文件，但上訴人未曾提供過上開證明文件，被上訴人從100年5月到100年10月間長期來都有批准請假單，是基於人道考量等語（見本院卷第114頁）；及證人歐陽良志證稱：「（問：證人上面為何說上訴人請假是合乎規定？）因為上訴人有寫請假單，我就先准，想說他之後看會不會補相關證明文件，後來有沒有補我沒有看到。」、「（問：是否在100年9月份證人這邊就沒有再繼續批准假單？）我忘記確實幾月，後來就沒有批准了，因為時間到他請假單丟了就離開了，我在他也沒有給我簽，我是希望他能夠給我簽。」等語（見本院卷第110頁）；以及被上訴人於100年9月3日後沒有再核准上訴人復健之公傷假之請假單為證（見本院卷第274至283頁）。然據上所陳，被上訴人確實於100年9月3日以前均准許上訴人每日下午4.5工時之公傷假，且上訴人提出亞東紀念醫院100年4月25日、5月9日、5月31日、6月29日、8月1日、9月3日、10月3日之診斷證明書，記載上訴人自100年4月8日至同年9月27日至該醫院復健之日期及時間均為下午（見本院卷第359至371頁），而該等診斷證明書均係100年4月到100年10月間所開立，應非臨訟所製作，堪信為真正，從而，足認上訴人於請假當時有提出亞東紀念醫院之診斷證明書以證明每日下午需請公傷假之必要性。因此，從前述上訴人實際請假情形，益證被上訴人於100年5月調動上訴人為支援性工作當時確實同意上訴人每日整個下午可請假進行復健治療，至於被上訴人後來不批准上訴人之公傷假假單，應係因其人事兼出納主管張秀蘭於100年8月下旬某日下午1點過後，在臺灣銀行樹林分行遇見上訴人，懷疑上訴人不需要整個下午復健所致（有無需要，詳後所述），但不影響被上訴人於100年5月指派上訴人從事支援性工作時已同意上訴人每日下午4.5個工時請公傷假復健乙節，是被上訴人前開所辯，亦不足採信。
⑶綜上，上訴人主張其於被上訴人100年11月16日調動為「清
潔工作」前之工作內容為支援性工作，且每日得請半日公傷假進行復健乙情，洵堪採信。
⒉該等職務調動有無對上訴人勞動條件不利之變動？是否符合
比例原則？⑴查被上訴人於100年5月間調整上訴人為支援性工作以後，同
意上訴人每日下午4.5工時均可請假進行復健治療，但被上訴人100年11月16日調解當時將上訴人由支援性工作調動為清潔工作，且同意上訴人請公傷假復健之條件為需提出診斷證明書，並從下午3時開始請假。則前後相互核對結果，上訴人提出前述亞東紀念醫院診斷證明書，於100年11月16日後僅得從下午3時開始請公傷假復健，非若之前每日下午4.5工時均可請公傷假進行復健，顯然100年11月16日調動之勞動條件較之前更為不利，揆諸前揭內政部函釋，此100年11月16日之調動即非屬合法，上訴人拒絕就任此清潔工作，自屬有據。
⑵被上訴人辯稱上訴人於100年9月1日請假2小時至亞東紀念醫
院進行復健，可見上訴人每日請假4.5小時並無必要性云云，並提出100年8月31日填寫之編號1757之100年9月1日請假單為證（見本院卷第272頁），惟上訴人稱該編號1757請假單遭塗改而否認該編號1757請假單之真正，且查該編號1757之100年9月1日之請假單原記載請假0.5日公傷假，嗣經塗改為請假13時至15時共2小時公傷假，則既經塗改，上訴人又否認真正，被上訴人復未舉證證明塗改後所書寫部分為真正，已難採信。況上訴人亦提出其因被上訴人未給編號1757請假單之存查聯，而重填編號1753之100年9月1日請假單（見本院卷第403頁），而該請假單亦記載請假0.5日，由此益見上訴人於100年9月1日並非只請假2小時。因此，被上訴人以該未證明真正之編號1757請假單，辯稱上訴人只需2小時時間復健云云，即非可採信。
⑶被上訴人辯稱上訴人執意捨近之元復醫院而遠求亞東紀念醫
院，且執意每天請假半天即4.5小時，又長期無視要求而不檢附任何需時整整半天之證明文件之假單申請，欠缺必要性，違反比例原則，且為規避勞務提供之恣意行為云云，並提出元復醫院附設元德復健診所之復健設備和服務「都OK」或「都很好」之網路評價資料為證（見本院卷第241、243、247頁），上訴人則主張由被上訴人公司至亞東紀念醫院之其騎乘機車單次車程約20分鐘，至元復醫院單次車程約10分鐘，另其因上肢神經病變，致雙手麻木之職業傷病，至亞東醫院復健共需作熱敷、電療、頸部牽引、紅外線照射、踩腳踏車、手部運動復建等五道程序，而每道程序變換時因復健設備有限，倘有其他病患正在使用，其需等待前面病患作完，始能接續復健，每次等待時間平均在半小時至1小時間，加計作復健之時間約1個半小時至2小時，加計交通時間約20分鐘，其一次復健所需時間至少需3小時至4小時，被上訴人於100年11月16日調解時只願給予其2小時至2個半小時作復健確屬不足等語，查上訴人每次復健療程約需1個半小時至2小時不等（包含熱敷、紅外線、電療、頸椎牽引、及肌力訓練運動），上訴人之療程亦可於其他合格醫療院所之復健機關進行乙情，有亞東紀念醫院107年12月3日函可稽（見本院卷第169頁），又被上訴人公司至亞東紀念醫院之開車單次車程約13分鐘（見本院卷第253頁之Google路線圖），考量紅綠燈等路況，是上訴人主張其騎乘機車單次車程約20分鐘，衡情堪以採信，至於被上訴人公司至元復醫院單次車程約10分鐘（見本院卷第251頁之Google路線圖），二者相差僅10分鐘，但在設備齊全、空間舒適方面，亞東紀念醫院較元復醫院佳，此有亞東紀念醫院及元復醫院附設元德復健診所之網頁列印資料及網路評價可憑（見本院卷第203至216、233、249頁），上訴人因此選擇亞東紀念醫院，即難認欠缺必要性。且亞東紀念醫院每次都要等很久等之網路評價資料（見本院卷第245頁），益證上訴人主張亞東紀念醫院共5道程序，每次等待時間平均在半小時至1小時間乙情非虛，而堪以採信，從而，其主張再加計作復健之時間約1個半小時至2小時，及交通時間約20分鐘，其一次復健所需時間至少需3小時至4小時，亦堪採信。因此，被上訴人於100年11月16日調解時只願給予上訴人2個半小時作復健，仍有不足之虞，何況亞東紀念醫院設備較為齊全，上訴人可獲得較佳之復健醫療，有助於上訴人早日恢復健康，對被上訴人亦非無益處，故尚難認上訴人選擇亞東紀念醫院進行復健，違反比例原則或屬規避勞務給付之恣意行為。又被上訴人以其人事兼出納主管張秀蘭於100年8月下旬某日下午1點過後，在臺灣銀行樹林分行遇見上訴人處理私務，辯稱上訴人不需要整個下午復健云云，然上訴人於該日確實有前往亞東紀念醫院進行復健，此有亞東紀念醫院100年9月3日診斷證明書可考（見本院卷第471頁），且上訴人選擇亞東紀念醫院進行復健，尚屬適當，至於上訴人偶而利用一點間隙時間前往銀行辦事，實難以此苛責上訴人即屬惡意規避勞務之給付。
⒊綜上，被上訴人於100年11月16日調動上訴人為「清潔工作
」，且僅得從下午3時開始請公傷假復健，非若之前每日下午4.5工時均可請公傷假進行復健，顯然100年11月16日調動之勞動條件較之前更為不利，不符合前揭內政部函釋，此100年11月16日之調動即非屬合法，另此調動是否符合企業經營之必要性及調職之合理性及是否為上訴人體能及技術所能勝任，即無庸再行審酌。
㈣被上訴人於100年11月22日終止兩造間之僱傭契契約，是否
合法有效？兩造間之僱傭契約是否仍然存在？承前所述，被上訴人100年11月16日之調動上訴人為清潔工作非屬合法，上訴人自得拒絕就任此清潔工作，並於100年11月17日致函被上訴人，表明希望恢復支援性工作之意，並請求被上訴人協商（見原審卷一第15頁）。被上訴人則於100年11月17日發函催告上訴人自100年11月17日起開始上班，從事調解時所述之清潔工作，上訴人已於翌日收受此催告函（見原審卷一第59頁、卷二第28頁，本院卷第41頁），雖上訴人未於該日起上班，但屬有正當理由，被上訴人卻於同年11月21日依勞基法第12條第1項第6款規定，函告上訴人終止兩造間僱傭契約之意，上訴人於同年月22日收受此函（見原審卷一第60頁、卷二第61、62頁），即非有據，該終止契約之意思表示不生效力，上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，為有理由。
㈤上訴人依僱傭契約，請求被上訴人自100年11月23日起每月
給付薪資26,000元及遲延利息，有無理由？⒈按「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍
得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。」，民法第487條定有明文；是雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延，勞工無補上開期間服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬（最高法院89年度台上字第1405號判決要旨參照）。查上訴人於被上訴人100年10月5日非法解雇伊後，隨即申請調解請求恢復僱傭關係得以繼續提供勞務，已充分表明要繼續提供勞務之意願及通知，但遭被上訴人拒絕，致調解不成立等情，有勞資爭議調解紀錄為證（見原審卷一第14頁），又被上訴人於100年11月16日第二次調解時，非法調動上訴人從事清潔工作，上訴人於100年11月17日致函被上訴人，表明希望恢復支援性工作之意，並請求被上訴人協商，此有前述存證信函可稽（見原審卷一第15頁），是上訴人再度表明要繼續提供勞務之意願及通知，然被上訴人於100年11月17日發函催告上訴人上班從事清潔工作，有前開存證信函可證（見原審卷一第59頁、卷二第28頁），且不同意上訴人繼續從事支援工作（見本院卷第41頁），並於100年11月22日非法終止兩造間僱傭契約，顯見被上訴人拒絕上訴人自100年11月23日起繼續提供約定且合法之支援性勞務，從而，堪認被上訴人確實有拒絕受領上訴人提供勞務之情事，且兩造間僱傭關係仍存在，揆諸前揭判決意旨，上訴人得依兩造僱傭契約請求薪資。
⒉上訴人自100年11月22日終止僱傭契約迄今轉往他處服務所
得之報酬為104年度87,500元、105年度41,290元、107年度37,651元，此有上訴人之103至107各類所得清單及勞保投保紀錄可憑（見本院卷第441至453頁），堪信為真正，則以上共計166,441元（87,500＋41,290＋37,651＝166,441），依民法第487條但書規定，應從上訴人得請求之薪資中扣除。
又被上訴人既不合法終止僱傭契約，否認兩造間僱傭關係存在，則上訴人在復職前，被上訴人顯有屆期不給付薪資之虞，而有提起將來給付之訴之必要。準此，上訴人每月薪資26,000元，且次月5日發薪水，此為兩造所不爭執（見不爭執事項之㈠），則上訴人請求終止後之100年11月23日起至101年5月共6個月8天之薪資共162,933元（26,000×8/30＋26,000×6＝162,933），扣除已於他處取得薪資166,441元尚差3,508元（166,441－162,933＝3,508），是101年6月薪水26,000元再扣除3,508元後剩餘22,492元。因此，上訴人依僱傭契約請求101年6月薪資22,492元及自應發薪日次月5日之翌日即101年7月6日起計算之法定遲延利息，以及自101年7月1日起，至同意上訴人繼續執行原有職務（即支援性工作）之日止，按月於次月5日給付上訴人26,000元及自各該次月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即屬可採，逾此部分，即非有據。
五、綜上所述，上訴人依兩造間僱傭契約及民法第487條前段規定，請求確認兩造間僱傭關係存在；請求被上訴人給付上訴人22,492元，及自101年7月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息；請求被上訴人給付自101年7月1日起，至同意上訴人繼續執行原有職務（即支援性工作）之日止，按月於次月5日給付上訴人26,000元及自各該次月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二至四項所示。至於上訴人之請求不應准許部分即請求薪資166,441元（162,933＋3,508＝166,441）本息部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，就給付薪資部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 108 年 8 月 13 日
勞工法庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 林佑珊法 官 賴秀蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 108 年 8 月 15 日
書記官 林淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。