臺灣高等法院民事判決 107年度勞上字第111號上 訴 人 顏如雪即桃園市私立幼幼家幼兒園訴訟代理人 楊貴森律師被 上訴人 彭瑞蓮
古明玉卓佩華洪綉珺謝心蓓古淑玲徐若姍共 同訴訟代理人 陳榮哲律師
高紫棠律師上列當事人間請求給付加班費等事件，上訴人對於中華民國107年6 月22日臺灣桃園地方法院106 年度勞訴字第76號第一審判決提起上訴，本院於中華民國108 年4 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人不得在第二審提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，為民事訴訟法第447 條第1 項第6 款所明定。上訴人雖係於上訴後，始抗辯被上訴人拒絕留用，伊無從承擔原桃園市私立幼幼家幼兒園（下稱幼幼家幼兒園）與被上訴人間之僱傭關係，被上訴人無法依勞動基準法（下稱勞基法）規定對伊請求乙節，因於原審並未提出，自屬新防禦方法。惟上訴人有無自鄭惠心概括承受幼幼家幼兒園，包括對被上訴人勞動契約之權利義務，攸關被上訴人得否依勞基法對上訴人為相關請求，如不許上訴人於第二審提出，即有顯失公平之情事，自符合上開規定，應許其提出，先予敘明。被上訴人抗辯上訴人已就上開事實不爭執而為自認，不得再於本院審理中提出此新防禦方法云云，容有誤會，自無可採。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：彭瑞蓮、古明玉、卓佩華、洪綉珺、謝心蓓、古淑玲及徐若姍（下分稱其姓名，合稱為被上訴人），分別自如附表就職日欄起受僱於訴外人鄭惠心所經營之幼幼家幼兒園，彭瑞蓮、古明玉為教保員，卓佩華、洪綉珺、謝心蓓為安親班教師，古淑玲擔任廚師、徐若姍擔任助理教保員。嗣上訴人於民國（下同）105年11月15日與鄭惠心簽訂幼兒園經營讓渡契約（下稱系爭讓渡契約），由上訴人承受幼幼家幼兒園之所有業務及權利義務，並繼續留用被上訴人。詎上訴人取得經營權後，竟片面變更勞動條件，諸如增加工作項目及時間、變更薪資發放日期、獎金發給條件及增訂降薪處分等，更頻繁於假日時間在Line通訊軟體工作群組中發布工作訊息及公告，若未即時回應即遭斥責，並會作為考核績效之不利益，經被上訴人反對均未獲置理。古明玉自106年1月3日至同年月6日共加班4小時，於106年2月2日加班1小時，另彭瑞蓮、古明玉、卓佩華、洪綉珺及謝心蓓於106年2月4日舉辦之班親會均有出勤加班4小時40分鐘，惟上訴人未依勞基法第36條規定給付全額延長工時工資（短少金額詳如附表延長工時工資欄所示），經催未理，嚴重侵害被上訴人勞動權益，被上訴人已分別於調解時，依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造間之勞動契約，得請求上訴人如數給付如附表資遣費欄所載之資遣費及加班費，並發給非自願離職之服務證明書。爰依勞基法第17條、第19條、第39條及勞工退休金條例第12條第1項之規定，提起本件訴訟，聲明：
㈠上訴人應給付被上訴人如附表請求金額欄所示之本息；㈡上訴人應發給註記離職原因為非自願離職之服務證明書予被上訴人；㈢並願供擔保准為假執行之宣告。（原判決判准上訴人應給付被上訴人如附表「判准金額及利息」欄所示之金額及利息，並應發註記離職原因為非自願離職之服務證明書，駁回被上訴人其餘請求，上訴人就敗訴部分，提起上訴）。於本院答辯聲明：駁回上訴（被上訴人就敗訴部分未提起上訴，已告確定）。
二、上訴人則以：彭瑞蓮、古明玉、卓佩華、洪綉珺於106 年2月7 日申請調解，而謝心蓓、古淑玲、徐若姍於106 年2 月13日申請調解，分別表明伊受讓幼幼家幼兒園經營權後，拒絕留用，伊即無從承擔原幼幼家幼兒園與被上訴人間之僱傭關係，被上訴人自無依勞基法規定對伊為請求之權利。退步言之，縱認兩造間僱傭關係存在，伊與鄭惠心簽立系爭讓渡契約時，鄭惠心並未交付幼幼家幼兒園教職員工工作規章（下稱系爭規章），伊無從知悉內容，且伊均本於建立完整經營方針及增進教學目的與被上訴人共同協議調整教務工作及內容，且係考量人力之應用及被上訴人體能、技術可勝任之情形下，而於空檔時間安排部分工作，並無變更勞動條件之情。伊均依法發放薪資、加給、津貼及加班費，並無損及被上訴人權益。且因不懂法令，誤以補假代替加班費，計算所欠延加班費金額甚微，被上訴人以此終止亦不合比例原則。又被上訴人終止勞動契約時已逾勞基法第14條第2 項除斥期間，亦不得依勞基法第14條第1 項第6 款之規定為終止。被上訴人於調解時表示終止，伊亦同意終止，兩造為合意終止，並無給付資遣費及發給非自願離職服務證明書之義務。再者，被上訴人主張之就職年資並非屬實，彭瑞蓮、古明玉、洪綉珺、古淑玲應以桃園市教保網內所載到職日（依序為96年6 月1 日、95年3 月15日、96年2 月8 日、100 年2 月1日）為基準等語置辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利益之判決，願供擔保免為假執行之宣告（本院卷第468 頁）。
三、本院之判斷：㈠上訴人於105 年11月15日與鄭惠心簽訂系爭讓渡契約後，兩造間之僱傭關係是否繼續存在部分：
⒈按事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，
其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並依第17條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼承予以承認，勞基法第20條定有明文。查被上訴人前任職於鄭惠心所經營幼幼家幼兒園，彭瑞蓮、古明玉為教保員，卓佩華、洪綉珺、謝心蓓為安親班教師，古淑玲擔任廚師、徐若姍擔任助理教保員等情，為上訴人所不否認，且渠等自105年11月15日迄至申請調解止，均仍在幼幼家幼兒園工作，並由上訴人給付薪資、為其投保等情，有投保資料表、薪資袋等為憑（見原審卷一第53至64頁反面），足見被上訴人於讓渡契約簽立前後並未改易其工作。又查系爭讓渡契約第5條約明：「該園於簽本契約書日後，所發生之一切業務及帳務概與甲方（即鄭惠心）無關。原教職員及所有學員之權利義務，由乙方（即上訴人）概括承受」（見原審卷一第29頁），足見新舊雇主即上訴人與鄭惠心間已商定留用被上訴人。況上訴人並未證明有依勞基法第16條、第17條規定給付被上訴人預告工資及資遣費，並接受被上訴人繼續前述所服勞務，依前揭說明，自生留用效力，上訴人應承認被上訴人之年資，並概括承受與被上訴人間原勞動契約之權利義務。
⒉上訴人雖抗辯彭瑞蓮、古明玉、卓佩華、洪綉珺於106 年2
月7日申請調解，而謝心蓓、古淑玲、徐若姍於106年2月13日申請調解，均分別表明伊受讓幼幼家幼兒園經營權後，拒絕留用，僅暫時留任，則伊無繼續留用，被上訴人之暫時留任應為新的勞動契約云云。惟觀諸系爭17日、24日調解紀錄，彭瑞蓮、古明玉、卓佩華、洪綉珺於調解時前後陳述係謂：「…幼幼家新舊雇主對於拒絕留用員工表示不得有異議，未解除勞雇關係，拒付資遣費」、謝心蓓、古淑玲、徐若姍則係：「舊負責人鄭惠心到場表示員工年資及其他權益均商定留用並交新雇主概括承受，申請人表示只同意工作至10 6年2月28日」等語（見原審卷一第109、110頁），足見被上訴人僅表達原先雖不願意，但嗣仍接受新舊雇主留用之結果，況迄調解時確已實際服勞務，業如前述，而勞基法第20條之規定，係為保障勞工年資，倘勞工不願留用，雇主即應給付資遣費及預告工資，上訴人捨此不為，竟於事後稱被上訴人有拒絕留用之權利，伊並無權利繼續留用，或成立新的勞動契約云云，而拒絕承認與被上訴人間前述原勞動關係之繼續，即與前情不符，而無可採。
㈡被上訴人依勞基法第14條第1 項第6 款規定終止勞動契約是
否合法？及已否已遵期合法終止契約？⒈按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者
，勞工得不經預告終止契約。為勞動基準法第14條第1 項第
6 款所明定。又按勞基法施行細則第7 條規定，勞工應從事之工作、工作開始與終止之時間、休假、工資之調整、計算、結算與給付之日期及方法、暨勞動契約之訂定應依勞基法規定，於勞動契約中約定，是其變更亦應由雙方自行商議決定。又雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合下列原則：⑴基於企業經營上所必須，且不得有不當動機及目的。但法律另有規定者，從其規定。⑵對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更。⑶調動後工作為勞工體能及技術可勝任。⑷調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。⑸考量勞工及其家庭之生活利益，勞基法第10條之1有明文規定。故雇主雖有調動工作之權限，惟其調動仍需符合勞基法第10條之1 規定，始得為之。又工作規則，倘經勞資雙方同意，即成為勞動契約之一部分，其變更仍應遵守前開法條之規定。
⒉查幼幼家幼兒園原於94年9 月1 日（於96年3 月6 日）定有
教職員工工作規章條例作為勞雇共同遵守之規範，有被上訴人提出系爭規章節本影本為憑（見原審卷一第25至28頁），此與上訴人所提出之系爭規章亦屬相同（見原審卷一第126至132 頁）。上訴人雖稱原來不知道有系爭規章存在云云，惟證人鄭惠心已證述：簽系爭讓渡協議書時，有將系爭規章交予上訴人，有跟上訴人說資料都在檔案夾裡等語（見原審卷二第50頁、第51頁）。而上訴人既受讓幼幼家幼兒園，並概括承受與原員工間之權利義務，業如前述，倘鄭惠心未交接此等資料，上訴人豈會毫無聞問，是認鄭惠心之證述應屬可採，上訴人對系爭規章確為其所持有而竟不知情，並未提出任何證據以實其說，徒以鄭惠心曾表示要找舊資料遭伊拒絕即屬串證云云，顯無可採。證人鄭惠心復證述系爭規章曾於開會時發放，且經營期間均依該規章處理員工相關事宜，也有於開會過程中修改，但是都是越改越好，雖有扣薪規定，但其經營期間並未扣過薪水等語（見原審卷二第50頁、第51頁正反面），足見系爭規章為兩造所明知，並為被上訴人工作期間所遵循，即屬兩造間勞動契約之一部分，依前述規定，兩造均應受拘束。
⒊被上訴人主張上訴人片面變更系爭規章，而為諸多不利益之
勞動條件變動，被上訴人並不同意等語，業據其提出105 年12月13日會議記錄、106 年2 月14日課發會議記錄、同年月
4 日班親活動企畫書、同年月8 日會議記錄、同年1 月15日課發會議記錄、同年2月21 日會議記錄、幼幼家幼兒園Line群組對話截圖為憑（見原審卷一第31至41頁反面）。上訴人就文字為打字之會議紀錄資料等件雖以未經簽名而否認該等證物之真正，惟其中106年2月14日課發會議記錄曾經與會之人簽名，並於打字文字下方有手寫紀錄後拍照存證，有翻拍列印文件可按（見原審卷一第172 頁）。據製作該紀錄之證人李芳玫到庭證述：該等會議資料均由上訴人開會前發給老師一人一份，會議紀錄上的都是她要告訴我們的事，開完會大家會在一份上簽名，交還給上訴人，其他都沒有收回，從
105 年12月23日由老師輪流紀錄，拍照那份手寫部分即為紀錄開會內容，有塗改的是發下來就塗改了，當天彭瑞蓮有向上訴人表達這樣很不適當，但上訴人沒有協商，就是片面宣布，也沒問過我們是否同意等語（見原審卷一第266、267頁、第269 頁反面）。而李芳玫表示其與上訴人並無其他金錢糾紛，只是因為本來的工作只需要顧小朋友，上訴人經營後要其去跟娃娃車送小朋友，沒有與其商量，覺得太累才主動辭職（見原審卷一第266頁、第269頁反面），則證人李芳玫既已離職，並就其親身見聞所為之證述，應屬可採。上訴人並未爭執有例行會議，既不遵原審法院於106 年12月14日裁定命其提出該等會議紀錄內容，有該裁定及送達證書在卷可稽（見原審卷一第206頁正反面、第213頁），其仍空言泛稱證人李芳玫證述偏頗不實，而爭執上開文書之真正，自無可採。
⒋查系爭規章關於出勤部分第10條約定：「⑴教職員薪資於次
月5 日發放…⑶固定調薪為每年年資滿1 年則於下個月本俸中增加500 元之薪資調幅⑷班級人數為滿班18人，增加1 人，即加發津貼，每人每月250 元，以此類推⑸考績達到甲等者可做為調薪依據⑹機動性調薪：將依工作表現給予機動性加薪」。獎金部分則約定：「⑴年終獎金：每年於農曆春節前發放，核算方式包括基本底薪/12 ×到職月數＝年終獎金，年終獎金最高發放3 萬元，但需依當年度招生情況而定⑵加班津貼：依園方實際需要而定，加班費每小時80元」，另有中秋節、端午節、教師節及生日節金節金各1,000 元之福利金約定（見原審卷一第128 至130 頁）。被上訴人主張上訴人於105 年12月13日園務會議中片面宣布薪資發放日由5日延後為10日發放、106 年2 月14日課發會議中，片面改變調薪及獎金之發放、欠延106 年2 月4 日加班費等情，業據其提出2 次會議紀錄為憑（見原審卷一第31、32頁）。其中
106 年2 月14日之會議紀錄記載：「…日後積極配合園務及專業教學執行工作者，三節禮金、生日津貼、加給、年終獎金、才藝人數津貼等一樣加給。每學期固定300~500 元調薪，此項目（若像目前是虧損狀況或班級人數流失達2 人以上，將視其狀況調整）PS若嚴重不配合校內執行方針，校方可視其情況調降薪資已處分，若日後老師肯努力配合，一定獎懲分明。不配合幼兒園推展專業幼教及順利推動園務發展的人員，以上將不允予補發」等語（見原審卷一第32頁），足見上訴人已將津貼、獎金等給付與否繫諸執行績效、班級人數，此非原給付之條件。且系爭規章中關於扣薪或懲處規定中，亦無班級人數扣罰、調降薪資之約定，顯已增加原約定給付所未有之限制，並限制調整加薪之額度，使勞工既得之利益，繫諸於不確定之因素，自已變動勞動條件，且不利於勞工。又被上訴人主張彭瑞蓮、古明玉、卓佩華、洪綉珺及謝心蓓加班費，於被上訴人為終止之意思表示時仍未給付，已為上訴人所不否認。而被上訴人既係配合上訴人出勤，上訴人未依上開規定給付加班費，泛稱誤認可換補休云云，實已與上開規定未合。而該105 年12月13日會議紀錄內容首句粗黑標體即為「薪資由5號改10 號發」等語（見原審卷一第31頁）。徵諸上訴人所不爭執如兩造間勞動契約已終止，離職前平均工資彭瑞蓮2萬9,071元、古明玉2萬7,759元、卓佩華2萬3,940元、洪綉珺2萬3,562元、謝心蓓2萬3,505元、古淑玲2萬4,267元、徐若姍1萬9,500元等情，均僅略高於基本工資，可知被上訴人非屬高薪階級，固定領薪日以利其安排生活支出，至為重要，且其所從事幼教工作，具可預測而穩定之薪資給付條件，而不任意遭苛扣，始足以安定其生活，善盡幼教保育工作。上訴人以加班費數額不大，事後亦非改為10日發放，而有於6日、7日發放薪資，並已付給獎金、節金，並提出現金支出傳票、ppt發薪日討論等件云云（見本院卷第41至55頁），尚不足以認其情節輕微，應認上訴人片面變更被上訴人勞動條件，確已對被上訴人勞動條件造成不利益之變更。
⒌再者，依系爭規章出勤條例第3 條規定「依照職務分別規定
：教師上班時間為週一至週五08：00~17 ：00，晚值時間為
16：30~17 ：30，採輪值方式，助教上班時間為週一至週五
08：00~17 ：30（依隨車回園時間為基準）廚房上班時間為週一至週五08：00~17 ：00（視學生多少做調整）」，兩造對出勤時間有明確之規範。惟上訴人經營後，要求員工均需加入「幼幼家幼兒園」通訊軟體群組，上訴人除於周六、周日或下班後在群組內交待並要求辦理園務事宜，且不止一次要求並點名：「並請親們日後訊息瀏覽已讀務必貼圖回應」、「看到的老師們請務必回應」、「已讀不回應，那請綉珺（洪綉珺）與佩佩（卓佩華）與明天10到校開會…我再申明一次。在群組上的訊息回應園長已經再三強調。務必配合或有問題提出。若還是要以這種不專業的態度冷處理。將以不配合推動專業幼教及園務推廣執行任務處理之」等語（見原審卷一第38至41頁反面）。且於前述106年2月4日班親活動企畫書會議中片面告知：「⒐群組有留言，日後請老師務必回應…⒒以上事項皆納入日後考核績效獎金的發給」等語（見原審卷一第33頁反面），而證人鄭惠心則證述：經營幼幼家幼兒園時並不會要求員工在下班或例假日休假時傳簡訊或打電話給員工交辦工作等語（見原審卷二第50頁），足見上訴人已將下班或例假間對上訴人交辦園務訊息之回應列為考核之不利益，無疑變相延長被上訴人待工義務，對勞動條件亦屬不利益之變更。
⒍況106 年2 月4 日會議中尚有詳列1 至10項要求，並均納入
日後考核績效獎金發給依據，及於前述歷次會議中要求員工需另支援執行幼兒園其他事務、特定完成工作之時間等情。縱該等要求有基於幼兒園妥善照顧幼兒之需求，難認有不當動機及目的，然上訴人片面為之，未有給予被上訴人表示意見，或給予適當補償，且於被上訴人表示反對，業經證人李芳玫證述如前，被上訴人已無法兼作非原安親、托兒等工作範圍，亦未給予必要協助，於原工時之外，要求被上訴人即時回應通訊軟體交辦事項，並未考量勞工及其家庭生活利益，或調動後勞工體能或技術可否勝任，其總體工資及勞動條件，更顯有不利益，業如前述。上訴人仍稱有考量人力運用及被上訴人體能、技術、利用空檔安排云云，顯與一般認知不符，更未舉證以實其說，揆諸前揭說明，是上訴人片面更改勞動條件之行為，自難認屬合法。被上訴人主張上訴人上開行為已違反勞動契約，致有損害勞工權益之虞，而依勞基法第14條第1 項第6 款規定，與上訴人終止契約，依前揭說明自屬有據。
⒎再按勞基法第14條第2 項固規定：勞工依前項第6 款規定終
止勞動契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，以維持民事法律關係之安定性。然此一終止契約之形成權，並非一時性之權利，而係具有繼續性之權利。換言之，此一權利雖應於知悉雇主有違反勞動契約或違反勞工法令情形之日起，30日內行使，逾期行使即不生終止之效力，然若雇主繼續有違反勞工法令或勞動契約、致有損害勞工權益之虞時，勞工上揭終止契約權仍繼續發生，於雇主停止其違反勞工法令或勞動契約之行為前，勞工上揭終止契約權仍繼續發生，於雇止停止其違反勞工法令或勞動契約之行為前，勞工均有依法終止契約之形成權（最高法院92年度台上字第1779號判決意旨參照）。查上訴人所為片面變更勞動契約之不合法行為，至106年2月14日召開會議仍持續為之，業如前述。而彭瑞蓮、古明玉、卓佩華、洪綉珺於106年2月7日向桃園市政府申請調解，嗣於同年月17日進行調解，調解不成立，謝心蓓、古淑玲及徐若姍則於同年月13日向桃園市政府申請調解，嗣於同年月24日進行調解，調解不成立，為兩造所不爭執。
且觀上開17日、24日調解紀錄記載：勞方主張均為意思表達請求資遣及非自願離職證明書等文句（見原審卷一第109、110頁），被上訴人確有為終止勞動契約之意思表示至明。
又終止之意思表示並不限於訴訟為之，此形成權於調解時將此意思表示通知上訴人，即生終止之效力，此意思表示與調解時對自己不利事實或關於對造主張事實自認或不爭執無關，上訴人抗辯調解時之終止不得採為裁判基礎，應認未為終止云云，即無可採。被上訴人主張於上開2次調解時，已向上訴人為終止之意思表示，即屬可採。
⒏被上訴人於調解時均表達請求資遣費之意，已如前述，自無
與上訴人合意終止之意思。上訴人嗣稱同意被上訴人之終止，兩造已合意終止云云，亦無可採。
㈢承上，被上訴人合法終止契約，其得請求之資遣費金額為何
（兼論被上訴人就職日及年資計算）？⒈查被上訴人主張彭瑞蓮、古明玉、卓佩華、洪綉珺、謝心蓓
、古淑玲及徐若珊就職日依序為94年8 月1 日、95年2 月14日、97年2 月4 日、95年8 月2 日、99年10月8 日、94年9月16日及103 年9 月16日，業據證人鄭惠心證述明確，並證稱：因為一開始人數不多，5 人以下可投保在工會，所以被上訴人均是投保桃園市幼兒托育職業工會，99年才超過5 人（江夢芬是合夥人、司機已退休，只保職災），一直到100年11月8日才去申請以幼幼家幼兒園為投保單位，其中彭瑞蓮部分因為其前雇主尚未退保，94年8月17日才將其入保，開會時有說明因為沒有投保單位，所以發放薪資會另外發給6%，會在薪資條上註明等語綦詳，並與被上訴人之投保資料表相符（見原審卷一第53至56頁、卷二第49頁反面）。證人鄭惠心為幼幼家幼兒園原經營者，對晉用員工時加保一節知之甚詳，並有客觀投保資料為據，並非單憑記憶所為之證述，所證尚無悖於社會常情，而堪認定。上訴人雖抗辯應以幼幼家幼兒園依幼兒教育及照顧法第15條第3項規定，檢具名冊送至全國教保資訊網填報系統登錄資料為準，即彭瑞蓮、古明玉、洪綉珺、古淑玲應各自96年6月1日、95年3月15日、96年2月8日及100年2月1日起算年資，固有桃園市政府教育局107年11月20日桃教幼字第1070095815號函可按（見本院卷第181頁），惟經本院再函詢該等名冊申報時間，則覆以申報異動時間為「彭瑞蓮：96年6月20日、古明玉95年4月12日、洪綉珺96年1月1日（實際收件日為96年3月8日）、古淑玲：96年1月5日（實際收件日96年2月8日），另查該園來函，古員最初到職日期為95年11月1日」等語，有該局108年1月3日桃教幼字第1070110802號函可按（見本院卷第305頁），足見該等系統資料，既係因應上開行政法令之要求，是否與實際相符，尚難盡信。復參諸被上訴人所提出洪綉珺95年8月至11月薪資袋、古淑玲96年間參與幼兒園活動照片（見本院卷第459至463頁），認被上訴人主張洪綉珺、古淑玲於申報到職日前已實際受僱於幼幼家幼兒園，應非無憑，是上開申報資料時間實難作為被上訴人到職日之認定。是上訴人抗辯彭瑞蓮、古明玉、洪綉珺、古淑玲到職日應依該登錄資料為準，即難採憑。
⒉再依前揭勞基法第14條第1 項第6 款規定，被上訴人依此終
止勞動契約，本得不經預告為終止，蓋勞基法第14條第1 項所定各款情形均係可歸責於雇主事由，而賦予勞工之終止權。而預告期間制度，目的在使被終止勞動契約之一方因相對人終止勞動契約時，有足夠時間可安排工作之調整和因應。本件彭瑞蓮、古明玉、卓佩華、洪綉珺於106 年2 月17日調解時為終止勞動契約時，併同表明：「考量幼兒園之運作其幼兒之受教權，同意自106 年2 月18日起至106 年3 月31日止，道義上協助園方繼續提供勞務，方便雇主盡速聘任新工作人員」、謝心蓓、古淑玲及徐若姍於同年2 月24日調解時併同表明：「申請人表示只同意工作至106 年2 月28日止」等語，有上開17日、24日調解紀錄可參（見原審卷一第109、110 頁），應有預告為終止之意，是被上訴人主張應分別以106 年3 月31日、同年2 月28日為其終止日，應屬可採。
⒊按雇主終止勞動契約者，應依規定發給勞工資遣費：一、在
同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1 年發給相當於1 個月平均工資之資遣費，二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1 年者，以比例計給之，未滿1 個月者，以1 個月計，勞基法第17條第1 項定有明文，於依勞基法第14條第1 項規定之事由為終止時準用之，為同條第4 項所明定。再按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給1/2 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1 項亦定有明文。彭瑞蓮、古明玉、卓佩華、洪綉珺、謝心蓓、古淑玲、徐若姍離職前平均工資依序為2 萬9,071 元、2 萬7,759 元、2 萬3,940 元、2 萬3,562 元、2 萬3,505 元、
2 萬4,267 元、1 萬9,500 元，兩造並不爭執。則彭瑞蓮自94年8 月1 日至106 年3 月31日止，年資11年7 月又30日，依勞工退休金條例第12條第1 項之規定計算得請求之資遣費為16萬9,542 元【計算式：29,071×0.5 ×11＋29,071×0.5×（7 ＋30/31 ） /12 ＝169,542 ，小數點以下四捨五入，下同】。古明玉自95年2 月14日起至106 年3 月31日止，年資11年1 月又17日，其得請求之資遣費為15萬4,465 元【計算式：27,759×0.5 ×11＋27,759×0.5 ×（1 ＋17/31）/12 ＝154,465 】。卓佩華自97年2 月4 日起至106 年3月31日止，年資9 年1 月又27日，其得請求之資遣費為10萬9,596 元【計算式：23,940×0.5 ×9 ＋23,940×0.5 ×（
1 ＋27/ 31）/12＝109,596 】。洪綉珺自95 年8 月2 日起至106 年3 月31日止，年資10年7 月又29日，其得請求之資遣費為12萬5,601 元【計算式：23,562×0.5 ×10＋23,562×0.5 ×（7 ＋29/31 ）/12 ＝125,601 】。謝心蓓自99年10月8 日至106 年2 月28日止，年資6 年4 月又20日，得請求之資遣費為7 萬5,132 元【計算式：23,505×0.5 ×6 ＋23,505×0.5 ×（4 ＋20/28 ）/12 ＝75,132】。古淑玲自94年9 月16日起至106 年2 月28日止，年資11年5 月又12日，得請求之資遣費為13萬8,957 元【計算式：24,267×0.5×11 ＋24,267×0.5×（5 ＋12/28 ）/12 ＝138,957 】。
徐若珊自103 年9 月16日起至106 年2 月28日止，年資2 年
5 月又12日，得請求資遣費為2 萬3,911 元【計算式：19,500×0.5 ×2 ＋19,500×0.5 ×（5 ＋12/28 ）/12 ＝23,911】。
㈣按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其
代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文。次按就業保險法第25條第3 項前段規定：「第一項離職證明文件，指由投保單位或直轄市、縣（市）主管機關發給之證明」，又同法第11條第3 項規定：「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職」。是以勞工倘依勞基法第14條第1 項各款所列事由終止勞動契約時，自得請求雇主發給非自願離職證明。查兩造間之勞動契約業經被上訴人依勞基法第14條第1 項第6款之規定合法終止，已如前述，是被上訴人自上訴人處離職，即符合就業保險法第11條第3 項所稱之「非自願離職」，是其請求上訴人發給註記離職原因為非自願離職之服務證明書，於法即屬有據。
㈤末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229 條、第1項第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第233 條第1 項本文、民法第203 條亦有明定。又依勞基法第17條規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後30日內發給，勞基法第17條第2 項定有明文。又此終止勞動契約，於勞工為終止之情形，本無預告期間之規定，業如前述，自應以勞工為終止意思表示時起算，而無待預告期間屆滿時始得起算，而變相延長資遣費應給付之期間。本件彭瑞蓮、古明玉、卓佩華、洪綉珺及謝心蓓請求上訴人應依序給付加班費為613元、1,193元、698元、698元及698元等情，為上訴人所不爭執(本院卷第260頁)。是彭瑞蓮、古明玉、卓佩華、洪綉珺及謝心蓓，衡情其給付均應按月發給而有確定期限，其等所請求為106年1月、2月間之加班費，於其等實際離職後之106年3月1日、106年4月1日時，分別已屆清償日，是其等併請求自106年3月1日、106年4月1日起算之法定遲延利息，應屬有據；另上訴人應給付之資遣費，應自勞動契約終止後30日內發給，亦即彭瑞蓮、古明玉、卓佩華、洪綉珺部分應於106年3月16日前給付，謝心蓓、古淑玲及徐若姍部分則應於106年3月23日前給付，故彭瑞蓮、古明玉、卓佩華、洪綉珺就資遣費部分併請求自106年4月1日起，謝心蓓、古淑玲及徐若姍部分則自106年3月24日起之法定遲延利息，亦有理由，應予准許。
㈥至上訴人雖曾於108 年2 月1 日寄送給付加班費函及隨函檢
附發票人為顏如雪、受款人為陳榮哲，票據號碼LN0000000號，票面金額為4,585 元之支票1 紙，惟已經被上訴人拒絕受領並表明退還等，則自無從自上訴人應給付之金額中為扣抵，併予敘明。
四、綜上所述，被上訴人依勞基法第14條第1 項第6 款規定終止勞動契約，應屬可採。從而，被上訴人依勞基法第17條、第19條、第39 條及勞工退休金條例第12條第1項規定，請求上訴人給付如附表「判准金額及利息」欄所示之本息，並發給註記離職原因為非自願離職之服務證明書，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造聲請分別為准、免假執行之宣告，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 23 日
勞工法庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 邱 琦法 官 陳筱蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 4 月 23 日
書記官 陳珮茹附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌───┬────┬────┬─────┬──────┬────┬──────┬───────┬───────┬──────┬──────┐│被上訴│就職日 │離職日 │就職年資 │平均工資 │延長工時│資遣費 │被上訴人請求金│原審判准金額及│被上訴人供擔│上訴人預供擔││人 │ │ │ │ │工資 │ │額及利息 │利息 │保金額 │保金額 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├───┼────┼────┼─────┼──────┼────┼──────┼───────┼───────┼──────┼──────┤│彭瑞蓮│94年8 月│106 年3 │11年7 個月│2 萬9,071元 │941 元 │16萬9,581元 │17萬522 元及自│17萬155 元（計│5 萬7,000元 │17萬155 元 ││ │1 日 │月31日 │又30天 │ │ │ │106 年4 月1 日│算式：613 元＋│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │起至清償日止，│16萬9,542元＝ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │按週年利率5%計│17萬155 元）及│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │算之利息。 │自106 年4 月1 │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │日起至清償日止│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │，按週年利率5%│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │計算之利息。 │ │ │├───┼────┼────┼─────┼──────┼────┼──────┼───────┼───────┼──────┼──────┤│古明玉│95年2 月│106 年3 │11年1 個月│2 萬7,759 元│1,193元 │15萬4,526元 │15萬5,719 元及│15萬5,658 元（│5 萬2,000 元│15萬5,658 元││ │14日 │月31日 │又17天 │ │ │ │自106 年4 月1 │計算式：1,193 │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │日起至清償日止│元＋15萬4,465 │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │，按週年利率5%│元＝15萬5,658 │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │計算之利息。 │元）及自106 年│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │4 月1日起至清 │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │償日止，按週年│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │利率5%計算之利│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │息。 │ │ │├───┼────┼────┼─────┼──────┼────┼──────┼───────┼───────┼──────┼──────┤│卓佩華│97年2 月│106 年3 │9 年1 個月│2 萬3,940元 │698元 │10萬9,659元 │11萬357 元及自│11萬294 元（計│3 萬7,000元 │11萬294 元 ││ │4 日 │月31日 │又27天 │ │ │ │10 6年4 月1 日│算式：698 元＋│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │起至清償日止，│10萬9,596 元＝│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │按週年利率5%計│11萬294 元）及│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │算之利息。 │自106 年4 月1 │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │日起至清償日止│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │，按週年利率5%│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │計算之利息。 │ │ │├───┼────┼────┼─────┼──────┼────┼──────┼───────┼───────┼──────┼──────┤│洪綉珺│95年8 月│106 年3 │10年7 個月│2 萬3,562元 │698元 │12萬5,664元 │12萬6,362 元及│12萬6,299 元（│4 萬2,000元 │12萬6,299 元││ │2 日 │月31日 │又29天 │ │ │ │自106 年4 月1 │計算式：698 元│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │日起至清償日止│＋12萬5,601 元│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │，按週年利率5%│＝12萬6,299 元│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │計算之利息。 │）及自106 年4 │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │月1日起至清償 │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │日止，按週年利│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │率5%計算之利息│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │。 │ │ │├───┼────┼────┼─────┼──────┼────┼──────┼───────┼───────┼──────┼──────┤│謝心蓓│99年10月│106 年2 │6 年4 個月│2 萬3,505元 │698元 │7 萬5,119元 │7 萬5,817 元及│7 萬5,830 元（│2萬5,000元 │7 萬5,830 元││ │8 日 │月28日 │又20天 │ │ │ │自106 年3 月1 │計算式：698 元│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │日起至清償日止│＋7萬5,132元＝│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │，按週年利率5%│7 萬5,830 元）│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │計算之利息。 │，及其中698 元│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │部分自106 年3 │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │月1 日起，其中│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │7 萬5,132 元部│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │分自106 年3 月│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │24日起，均至清│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │償日止，按週年│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │利率5%計算之利│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │息。 │ │ │├───┼────┼────┼─────┼──────┼────┼──────┼───────┼───────┼──────┼──────┤│古淑玲│94年9 月│106 年2 │11年5 個月│2 萬4,267元 │ │13萬8,963 元│13萬8,963 元及│13萬8,957 元及│4 萬6,000元 │13萬8,957元 ││ │16日 │月28日 │又12天 │ │ │ │自106 年3 月1 │自106 年3 月24│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │日起至清償日止│日起至清償日止│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │，按週年利率5%│，按週年利率5%│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │計算之利息。 │計算之利息。 │ │ │├───┼────┼────┼─────┼──────┼────┼──────┼───────┼───────┼──────┼──────┤│徐若姍│103 年9 │106 年2 │2 年5 個月│1 萬9,500元 │ │2 萬3,915元 │2 萬3,915 元及│2 萬3,911 元及│8,000元 │2 萬3,911 元││ │月16日 │月28日 │又12天 │ │ │ │自106 年3 月1 │自106 年3 月24│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │日起至清償日止│日起至清償日止│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │，按週年利率5%│，按週年利率5%│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │計算之利息。 │計算之利息。 │ │ │└───┴────┴────┴─────┴──────┴────┴──────┴───────┴───────┴──────┴──────┘