臺灣高等法院民事判決 107年度勞上字第22號上 訴 人 陸泓達訴訟代理人 蕭棋云律師
陳立怡律師林沛彤律師被 上訴 人 新北市政府環境保護局法定代理人 劉和然訴訟代理人 蔡正廷律師
張克豪律師林宗憲律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國106年12月6日臺灣新北地方法院106年度勞訴字第147號第一審判決提起上訴，本院於107年6月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第三審上訴之聲明，不得變更或擴張之，民事訴訟法第473條第1項定有明文。是依此規定反面解釋，上訴人對於第一審法院全部敗訴之判決，僅就一部分提起上訴時，自得於第二審言詞辯論終結前擴張上訴聲明，此觀民事訴訟法於第二審程序未設有如第470條第1項之禁止規定甚明（最高法院28年上字第1209號判例參照）。故上訴人得於第二審言詞辯論終結前擴張上訴聲明，使第二審上訴聲明由原來上訴之一部擴張至全部。本件上訴人於原審起訴請求：㈠先位聲明：⒈確認兩造間之僱傭關係存在。⒉被上訴人應自民國105年10月26日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人新臺幣（下同）3萬3,908元，及自各月2日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。⒊被上訴人應給付上訴人6,563元，及自106年1月5日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息；㈡備位聲明：⒈被上訴人應給付上訴人9萬9,978元，及自105年10月26日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒉被上訴人應開立非自願離職證明書予上訴人。嗣上訴人於本院上訴之初，於上訴備位聲明未請求被上訴人應開立非自願離職證明書予上訴人（見本院卷第25-26頁），嗣再就備位聲明擴張請求：被上訴人應開立非自願離職證明書予上訴人（見本院卷第91-92頁）。經查，上訴人對其原審全部敗訴之判決，一部提起上訴後，再擴張備位聲明，核屬上訴聲明之擴張，揆諸前揭說明，應予准許。
二、上訴人起訴主張：上訴人自民國103年8月1日起與被上訴人簽署「新北市政府環境保護局約僱稽查員僱用契約書」（下稱「系爭僱用契約」），擔任環保稽查員乙職，負責辦理24小時輪值公害稽查業務及專案業務、專責處理空氣污染、水污染、噪音及其他公害案件，現場稽巡查或與陳情人及污染行為人溝通說明，並處理環保稽查相關業務，屬不定期僱傭契約，且應適用勞動基準法（下稱「勞基法」）。上訴人因案於105年10月26日遭臺灣新北地方檢察署（下稱「新北地檢署」）羈押，同日即遭被上訴人解僱。然上訴人所涉案件迄今仍未判決，被上訴人未依勞基法第12條第1項第3款規定，待勞工受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金，始得不經預告即終止僱傭契約；且未依勞基法第16條第1項第2款規定，於20日前予以預告；亦未依新北市政府及所屬機關學校約聘僱與非編制人員服務評量要點（下稱「評量要點」）第5條第2項第2點及第11條之規定，設置類似人評會進行評量，並給予上訴人申訴之機會，被上訴人終止系爭僱用契約，並非合法，兩造間僱傭關係仍存在。為此，爰先位請求確認兩造間僱傭關係存在，並依勞基法第22條第1項、第23條第1項規定，請求被上訴人自105年10月26日起迄上訴人復職之日止，按月給付上訴人薪資新臺幣（下同）3萬3,908元，並加計自各月2日起算之法定遲延利息；另給付上訴人於106年1月4日溢領繳回之105年10月份薪資6,563元，並加計自106年1月5日起算之法定遲延利息。倘認兩造間僱傭關係不存在，則備位請求被上訴人應依勞基法第17條第1項規定，給付資遣費5萬9元；且依勞基法第22條、第23條規定，給付被上訴人為上訴人提撥之離職儲金4萬9,969元，二者共計9萬9,978元，並加計自105年10月26日起算之法定遲延利息；及依勞基法第19條規定開立非自願離職證明書予上訴人。（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴。）並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：⒈確認兩造間之僱傭關係存在。⒉被上訴人應自105年10月26日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人3萬3,908元，及自各月2日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊被上訴人應給付上訴人6,563元，及自106年1月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢備位聲明：⒈被上訴人應給付上訴人9萬9,978元，及自105年10月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉被上訴人應開立非自願離職證明書予上訴人。
三、被上訴人則以：兩造間屬於定期僱用契約，並無勞基法之適用。上訴人任職期間，因向受稽查業者詐財索賄，遭檢廉機關當場拘捕，經臺灣新北地方法院（下稱「新北地院」）刑事庭裁定羈押並禁止接見等情事，嚴重損及被上訴人政府機關所屬人員之清廉形象與聲譽，被上訴人乃於105年10月26日依系爭僱用契約第7條第3款約定，立即終止系爭僱用契約。系爭僱用契約並未約定被上訴人依第7條第3款約定終止僱用契約前，必須召開類似人評會之會議，被上訴人解僱程序並無不法。另上訴人於105年12月25日因新北地檢署檢察官未向法院聲請延長羈押而具保釋放，於知悉遭被上訴人解雇後，僅於106年1月4日向被上訴人申訴請求退還辦理離職手續時所溢領繳回之薪資，並未就被上訴人終止系爭僱用契約乙事，有所不服或有任何爭執，故上訴人主張被上訴人終止系爭僱用契約未給予申述機會等語，顯與事實不符。被上訴人既已於105年10月26日合法終止系爭僱用契約，則上訴人前已受領之10月26日至10月31日共6日薪資6,563元（計算式：33,908×6/31＝6,563），自無受領權利，被上訴人依系爭僱用契約第5條約定向上訴人追繳取回，要無疑義，上訴人自不得請求返還。又備位聲明部分，兩造間既無勞基法之適用，則上訴人依勞基法第17條第1項規定請求給付資遣費，亦無理由。另系爭僱用契約第10條約定，約僱人員離職儲金給與依「各機關學校聘僱人員離職儲金給與辦法」辦理，上訴人因有嚴重損及被上訴人清廉形象與聲譽之違約行為，被上訴人於終止僱用契約後，僅發給上訴人自任職時起至解雇時止，自行提撥之離職儲金本息4萬9,969元，而未發給為上訴人所提撥之公提離職儲金本息，應屬有據。又被上訴人早於106年1月11日發給上訴人離職證明書，明確記載離職原因為解僱，上訴人依據勞基法第19條規定，請求被上訴人開立非自願離職證明書，顯無理由等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人自103年8月1日起與被上訴人簽署系爭僱用契約書，
擔任環保稽查員乙職，負責辦理24小時輪值公害稽查業務及專案業務、專責處理空氣污染、水污染、噪音及其他公害案件，現場稽巡查或與陳情人及污染行為人溝通說明，並處理環保稽查相關業務。
㈡上訴人於105年10月26日，因案遭檢察機關當場逮捕，並於
同日即遭新北地院裁定羈押並禁止接見，嗣經新北地檢署檢察官以105年度偵字第31883號、106年度偵字第17625號違反貪污治罪條例案件起訴在案。
㈢被上訴人於105年10月26日依系爭僱用契約第7條第3款終止系爭僱用契約。
㈣上訴人前已受領10月份之薪資，惟被上訴人於105年10月26
日終止系爭僱用契約，故於106年1月4日上訴人辦理離職手續時，將上訴人前已受領之105年10月26日起至105年10月31日止溢發之薪資共6,563元追繳取回。
五、上訴人先位主張系爭僱用契約為不定期僱用契約，適用勞基法之規定，被上訴人終止系爭僱用契約不合法，兩造間僱傭關係仍然存在，被上訴人追繳薪資6,563元，並非有理等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠依勞動部（改制前之行政院勞工委員會）於96年11月30日勞
動一字第0000000000號公告，以公部門非依公務人員法制進用之臨時人員，自97年1月1日起適用勞基法，但不包括依聘用人員聘用條例、行政院暨所屬行政機關約僱人員僱用辦法進用之人員，及業經本會公告指定適用勞基法之技工、駕駛人、工友、清潔隊員、國會助理，有該公告檢索資料1件存卷可稽（見原審卷第125頁）。勞動部並於官方網站常見問題中公務機構僱用之臨時工是否適用勞基法之問題，回覆：「查行政院勞工委員會已於86年9月1日公告指定公務機構技工、駕駛人、工友及清潔隊員自87年7月1日起適用勞基法。
故凡於公務機構擔任技工、駕駛人、工友及清潔隊員，均應依該法規定辦理。至於按日計酬臨時僱用人員，如其所從事之工作與上開人員工作相同，即屬上開該等人員之範圍，應適用勞基法；如其所從事之工作與上開人員工作不同，則依行政院勞工委員會96年11月30日勞動一第0000000000號公告，公部門各業非依公務人員法制進用之臨時人員（不包括依聘用人員聘用條例、行政院暨所屬行政機關約僱人員僱用辦法進用之人員，及業經公告指定適用勞基法之技工、駕駛人、工友、清潔隊員、國會助理），自97年1月1日起適用勞基法」（見原審卷第145頁）。足見勞動部雖指定部分公務機構約聘僱人員可適用勞基法，但依「行政院暨所屬行政機關約僱人員僱用辦法」進用之人員，仍不適用勞基法。而本件系爭僱用契約第2條約定：「依據行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法第6條條文訂定契約並共同遵守」；第3條約定：
「僱用期間：自中華民國105年8月1日起至105年12月31日止」（見原審卷第39頁），可知被上訴人係依據「行政院暨所屬行政機關約僱人員僱用辦法」僱用上訴人，並為定期僱用契約。依上開說明，系爭僱用契約乃定期僱傭契約，且無勞基法之適用甚明。故上訴人主張系爭僱用契約為不定期僱用契約，適用勞基法之規定等語，洵非可採。
㈡系爭僱用契約第7條第3款約定：「有下列情形之一者，應予
解僱：圖謀不法利益、言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽者」（見原審卷第39頁）。本件上訴人既依據系爭僱用契約受僱於被上訴人，自應遵守系爭僱用契約之約定。上訴人雖主張被上訴人未於上訴人受有期徒刑以上刑之宣告確定，且未諭知緩刑或未准易科罰金前，即不經預告終止僱傭契約，亦未於20日前予以預告終止，違反勞基法第12條第1項第3款、第16條第1項第2款之規定，終止系爭僱用契約不合法等語。惟系爭僱用契約既不適用勞基法，則上訴人主張被上訴人終止系爭僱用契約違反勞基法之規定而不合法等語，即非可採。且上訴人於任職期間，竟利用擔任環保稽查員執行環保稽查之機會，威脅受稽查業者將受重罰、停工等高強度裁罰處分，致使受稽查業者心生畏懼，向受稽查業者詐財索賄，嗣於105年10月26日欲收取賄款之尾款時，遭檢廉機關當場拘捕，並經新北地院刑事庭裁定羈押，及禁止接見通信，業經媒體即時大幅報導，且上訴人於當日遭檢察機關當場逮捕，並於同日即遭新北地院裁定羈押並禁止接見，嗣經新北地檢署檢察官以105年度偵字第31883號、106年度偵字第17625號違反貪污治罪條例案件起訴在案，有自由時報網路新聞影本、新北地檢署檢察官105年度偵字第31883號及106年度偵字第17625號起訴書各1件存卷可稽（見原審卷第129頁、本院卷第143-152頁）。足見上訴人為圖謀不法利益，利用其擔任環保稽查員，負責公害稽查業務之機會，向受稽查業者詐財索賄之行為，顯然違背執行公務人員應依據法律命令，忠心努力，誠實清廉，謹慎勤勉之義務，言行不檢，嚴重損害被上訴人政府機關或公務人員之聲譽，已違反系爭僱用契約第6條前段約定。故被上訴人依據系爭僱用契約第7條第3項約定終止系爭僱用契約，並非無據。
㈢上訴人雖主張被上訴人未設置類似人評會規定進行評量，即
終止系爭僱用契約，違反評量要點第5條第2項第2點及第11條之規定，終止不合法等語。然依評量要點第1條、第5條及第6條之規定，聘僱機關即評量機關應對所屬約聘僱與非編制人員進行平時評量，並應成立評量委員會進行年終評量，以決定是否發給年終獎金、調整俸階或職等、不續聘僱或終止契約（見原審卷第181-183頁）。且依該要點第9條第3款規定：「約聘僱人員具有下列情事之一者，應立即解聘僱：圖謀不法利益、言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽」（見原審卷第184頁）。上訴人為圖謀不法利益，利用其擔任環保稽查員，負責公害稽查業務之機會，向受稽查業者詐財索賄之行為，顯為言行不檢，嚴重損害被上訴人政府機關或公務人員之聲譽。被上訴人乃於終止系爭僱用契約後之105年10月31日召開甄審暨考績委員會，以上訴人涉及收賄為由，確認通過上訴人之解僱案，有被上訴人105年下半年至106年上半年甄審暨考績委員會第3次會議記錄1件存卷可稽（見原審卷第223-227頁）。故上訴人主張被上訴人未設置類似人評會規定進行評量，終止系爭僱用契約不合法等語，要非可採。
㈣上訴人雖再主張被上訴人並未給予上訴人申訴之機會，終止
系爭僱用契約不合法等語。然評量要點第第11條規定：「約僱人員因第9點之事由遭到解僱者，得於收到解僱通知書之次日起30日內，向評量機關提出申訴，評量機關對申訴案件之答覆，應自收受申訴書（如附件二）之日起30日內為之，必要時得邀請申訴人及評量機關之單位主管陳述意見」（見原審卷第184頁）。被上訴人於105年10月26日以新北環稽字第0000000000號通知書解僱上訴人後，上訴人曾於105年1月4日提出申訴書申訴，有被上訴人105年下半年至106年上半年甄審暨考績委員會第3次會議記錄及申訴書各1件存卷可稽（見原審卷第226頁、第135頁），足見被上訴人已以解僱通知書通知上訴人解僱之情事。惟上訴人提出之申訴書（見原審卷第135頁），僅就其106年1月4日辦理離職手續時遭追繳溢發薪資6,563元部分予以爭執，並未就被上訴人終止系爭僱用契約乙事，表示不服，而提出申訴。可見被上訴人並非未給予上訴人申訴之機會，而係上訴人自始未予爭執。
㈤準此，被上訴人終止系爭僱用契約，既屬合法，則兩造間僱
傭關係已不存在，被上訴人自無給付薪資之義務。故上訴人先位聲明請求確認兩造間僱傭關係存在，及被上訴人應自105年10月26日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人3萬3,908元，及自各月2日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，自非有理。至於上訴人請求被上訴人返還溢領繳回薪資6,563元部分，依系爭僱用契約第5條約定：「僱佣報酬：
由甲方（指被上訴人）按月支給相當第5職等酬金新臺幣參萬參仟玖佰零捌元整；服務未滿整月者，按實際在職日數覈實計支；其每日計發金額，以當月全月報酬總額除以該月全月之日數計算」（見原審卷第39頁）。被上訴人於105年10月5日發給上訴人105年10月份薪資3萬3,908元，然因被上訴人於105年10月26日已合法終止系爭僱用契約，則自105年10月26日至同年10月31日共6日之薪資共6,563元，上訴人本無受領之權利。故被上訴人依據系爭僱用契約第5條約定，於106年1月4日向上訴人追繳其溢領之薪資6,563元，自非無據。是上訴人先位聲明請求被上訴人給付6,563元，及自106年1月5日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，亦非有理。
六、上訴人備位主張如系爭僱用契約業已合法終止，則被上訴人應依勞基法第17條第1項規定，給付資遣費5萬9元本息；及應依勞基法第22條、第23條規定，給付被上訴人為上訴人提撥之離職儲金4萬9,969元本息；另依勞基法第19條規定開立非自願離職證明書予上訴人等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠系爭僱用契約為定期僱用契約，並無勞基法之適用，業如前
述。則上訴人依勞基法第17條第1項規定，請求被上訴人給付資遣費5萬9元本息，於法無據。
㈡另系爭僱用契約並無勞基法之適用，且系爭僱用契約第10條
約定：「約僱人員離職儲金給與依『各機關學校聘僱人員離職儲金給與辦法』辦理」（見原審卷第39頁）。而「各機關學校聘僱人員離職儲金給與辦法」第3條規定：「各機關學校進用聘僱人員時，應於聘僱契約內訂定聘僱人員每月按月支報酬之百分之12提存儲金，其中百分之50由聘僱人員於每月報酬中扣繳作為自提儲金；另百分之50由聘僱機關學校提撥作為公提儲金」；第6條規定：「聘僱人員因違反契約所定義務而經服務機關學校予以解聘僱，或未經服務機關學校同意而於契約期限屆滿前離職者，僅發給自提儲金之本息」。可見依據「各機關學校聘僱人員離職儲金給與辦法」第3條、第6條之規定，離職儲金有兩種，一為聘僱人員自行提撥之「自提」離職儲金，一為聘僱機關為聘僱人員提撥之「公提」離職儲金，如聘僱人員違反契約義務而解聘者，聘僱機關僅需發給「自提」離職儲金本息，尚不得發給「公提」離職儲金本息。本件上訴人因言行不檢，嚴重損及被上訴人之政府機關暨所屬人員清廉形象與聲譽之行為，違反系爭契約之約定，上訴人已無請求「公提」離職儲金本息之權利。被上訴人終止系爭僱用契約後，於106年1月14日僅發給上訴人自任職時起至解雇時止，「自提」離職儲金本息4萬9,969元，而未發給被上訴人「公提」離職儲金本息，並非無據。故上訴人依勞基法第22條、第23條規定請求，請求被上訴人給付為上訴人提撥之離職儲金4萬9,969元本息，亦非有理。
㈢又被上訴人已於106年1月11日發給上訴人離職證明書，於離
職原因載明「解僱」，自屬非自願離職等情，有該離職證明書1紙存卷可稽（見原審卷第149頁）。且系爭僱用契約亦無勞基法之適用，業如前述。故上訴人依勞基法第19條規定請求被上訴人開立非自願離職證明書，洵非有據。
七、綜上所述，上訴人先位聲明請求：㈠確認兩造間僱傭關係存在，㈡被上訴人應自105年10月26日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人3萬3,908元，及自各月2日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，㈢被上訴人應給付上訴人6,563元，及自106年1月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；及備位聲明請求：㈠被上訴人應給付上訴人9萬9,978元，及自105年10月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，㈡被上訴人應開立非自願離職證明書予上訴人，均無理由，不應准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴人提起上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及已提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。至上訴人主張政府機關依據「行政院暨所屬行政機關約僱人員僱用辦法」進用之人員，不適用勞基法之規定，剝削約聘員工權益，與憲法保障人民工作權與財產權相牴觸，有違憲之虞，請求停止訴訟，聲請大法官會議解釋等語。惟上訴人並未提出具體理由並說明違憲意涵，令本院形成依據「行政院暨所屬行政機關約僱人員僱用辦法」進用之人員不適用勞基法之規定乃違憲之確信，故上訴人聲請本院停止訴訟，並聲請大法官解釋，尚無必要。
九、據上論結，本件上訴無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 17 日
勞工法庭
審判長法 官 徐福晋
法 官 林哲賢法 官 郭顏毓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 7 月 17 日
書記官 馬佳瑩附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。