臺灣高等法院民事判決 107年度勞上字第33號上 訴 人 余禎祥訴訟代理人 王皓正律師被上訴人 大鵬航空股份有限公司法定代理人 孫永慶訴訟代理人 鄭克盛律師
許世昌律師吳宏毅律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國107年1月23日臺灣臺北地方法院 106年度勞訴字第94號第一審判決提起上訴，並減縮聲明，本院於108年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，與第三項之訴，暨訴訟費用之裁判（除確定、減縮部分外）均廢棄。
確認兩造間僱傭契約關係存在。
被上訴人應自民國一百零六年一月一日起至上訴人復職日止，按月於每月五日給付上訴人新臺幣伍萬柒仟貳佰肆拾元，及其中民國一百零六年三月二十一日已到期薪資自民國一百零六年三月二十一日起至清償日止，民國一百零六年三月二十一日後到期薪資自每月六日起至清償日，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審（除減縮部分外）訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項 、第255條第1項第2款、第3款定有明文。查上訴人於原審以先位聲明求為 ：1.確認兩造間僱傭關係存在 。2.被上訴人應自民國105年12月27日起至復職日為止，按月於次月26日給付上訴人新臺幣（下同）5萬7240元， 及其中106年1月26日、106年2月26日應給付金額部分自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，其餘按月從次月26日起至清償日止，均按週年利率5%計算之利息。3.被上訴人應給付上訴人11萬8604元（ 即105年11月1日至105年12月26日薪資10萬5248元及特休未休薪資1萬3356元）， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。惟如認兩造僱傭關係不存在，則以備位聲明求為：被上訴人應給付上訴人11萬8604元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 （原審卷二第100頁）。經原審判決駁回上訴人全部先位之訴，另就備位之訴判決被上訴人應給付上訴人2萬4804元 （即105年11月1日至105年11月6日薪資1萬1448元及特休未休薪資1萬3356元），及自106年3月21日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；另駁回上訴人其餘備位之訴。上訴人對於原審判決駁回其先位之訴請求確認兩造間僱傭關係存在及自 105年12月10日起按月給付薪資及利息部分聲明不服，提起上訴（本院卷第23頁）， 對於原審判決駁回其先位請求105年11月7日至105年12月9日薪資部分及備位之訴同上請求部分， 未據聲明不服；被上訴人對原審就備位之訴判命其給付部分，亦未聲明不服；上開部分均非本院審理範圍，不贅。又上訴人於上訴時先追加請求被上訴人給付年終獎金5萬7240元本息 （本院卷第24頁），嗣又撤回（本院卷第172頁）； 另將原聲明每月給薪日變更為5日， 及就利息起算日部分減縮為106年3月21日已到期薪資自106年3月21日起至清償日止，106年3月21日後到期薪資自每月6日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息（本院卷第209頁）。 核均係本於兩造間勞動契約存在之同一基礎事實，且屬減縮應受判決事項之聲明，與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊自104年7月15日起受僱於被上訴人公司擔任BN2-B型號航空器駕駛員，每月薪資為5萬7240元。又伊於105年間， 為依民用航空法第26條規定取得交通部民用航空局（下稱民航局）核發之飛機民航運輸駕駛員檢定證及體格檢查及格證（下稱體檢證）時，雖因於體檢紀錄表「住院及手術紀錄、重大疾病、外傷或藥物治療」項之說明欄詳實記載曾罹「甲狀腺癌」住院手術及治療，故由民航局航空醫務中心（下稱航醫中心）依伊申請將「甲狀腺腫瘤術後」項目送醫事審議，伊並因尚未取得後續體檢證，應暫停執業，乃依被上訴人要求自105年11月1日起請假 ，並自同年月7日予以留職停薪，待審議結論如可取得體檢證則予復職。詎被上訴人因預先知悉民航局醫事審議結論決定核發伊體檢證，竟先於105年11月間向民航局匿名檢舉審議程序進行過快， 致民航局至105年12月7日始函知同意就前揭申請項目暫核予缺點免計1年。被上訴人則先於105年12月6日， 以伊於105年9月29日至同年12月5日間未取得體檢證為由， 依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定，預告於105年12月26日終止兩造間僱傭契約。被上訴人所為顯然違反誠信原則，屬權利濫用，且係以不正當行為阻止伊於105年12月6日前取得體檢證，依民法第101條第1項規定，應視為伊已取得體檢證。另伊雖曾於103年3月間因切片病理報告懷疑罹患甲狀腺乳突癌，進行甲狀腺全切除手術及頸部淋巴結廓清手術，惟術後後續治療及追蹤均正常，嗣未再復發。伊於103年9月15日之體檢調查表已載明曾進行甲狀腺切除手術， 104年則因體檢表格無相關項目而漏未記載。且伊於104年7月16日到職時，確無罹患惡性腫瘤，被上訴人並未詢問伊病史，伊亦無告知被上訴人伊任職前健康報告及病史資料之義務。 伊於103年至104年度體檢結果既均符合航空人員體檢標準， 經合格發證，並無違反法規或詐術取得，或隱匿曾罹患甲狀腺癌致被上訴人陷於錯誤而僱用之情。則被上訴人以伊無法勝任工作為由將伊解職，於法不合。其主張依民法第92條規定撤銷僱傭契約，亦乏所據。至於被上訴人以上開事由追加終止勞動契約後，始再於存證信函等增列勞基法第12條第1項第1款、第4款、第11條第2款事由解雇伊，應不得審酌。且被上訴人稱其因財務困難、業務減縮始資遣伊，亦與事實不符。故兩造間僱傭關係迄仍存在， 伊並得請求被上訴人給付自105年12月10日起至復職日止， 按月給付伊薪資5萬7240元，及法定遲延利息等語。減縮後之上訴聲明：（一）原判決關於駁回後開第二項部分廢棄。（二）上開廢棄部分，1.確認兩造間僱傭關係存在。 2.被上訴人應自105年12月10日起至復職日止，按月於每月5日給付上訴人5萬7240元，及106年3月21日已到期薪資自106年3月21日起至清償日止，106年3月21日後到期薪資自每月6日起至清償日止， 均按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人駕駛航空器資歷長達十餘年，應知悉依民用航空法第26條第1項、 航空人員體格檢查標準（下稱體檢標準）第31條第1項第12款規定 ，航空器駕駛員應經民航局核發體檢證，且不得有惡性腫瘤， 竟於103、104、105年體檢紀錄表詢問過去一年間有無住院或就醫紀錄時，隱瞞其曾於103年3月間罹患甲狀腺癌致住院進行手術，於104年3月27日接受左手中指腫瘤切除手術及多次就醫之情形。迄於105年9月5日體檢時， 始於體檢紀錄表記載曾罹患甲狀腺癌。民航局知悉上情後通知上訴人申請醫事審議，審查是否得核發新體檢證。嗣民航局雖於105年12月7日審議決定核發新證予上訴人，惟上訴人身為職業飛行人員，卻辯稱其不清楚飛航法規，未於體檢記錄表上據實填載，亦未於得知罹癌時，立即主動停止執行勤務並申請醫事審議 ，蓄意拖延至105年9月後方因無法取得體檢證而申請審議 ，違反體檢規範及專業人員之誠信操守，且自105年9月起即因原體檢證到期、尚未取得新證，長達近3個月無法執行飛行勤務 ，又為處理體檢證事宜，請假期間更遠逾其特休假之天數。伊不堪上訴人持續無法工作，始依一般作業手冊第12.1.1.4規定，自105年11月7日起先對上訴人為留職停薪之處分。惟上訴人既有前述勞基法第11條第5款無法勝任工作之情 ，且其隱匿曾罹患甲狀腺癌且住院進行手術，違反伊公司航務手冊第1.5.5.1條、第1.5.5.17條及第8.1.2條，致伊受騙而僱用上訴人，伊亦得依勞基法第12條第1項第1款、 第4款規定之事由終止系爭僱傭契約，並得依民法第92條規定，撤銷僱用上訴人之意思表示。另伊因公司財務虧損及空拍業務大幅緊縮，故進行人事調整 ，將僅得駕駛進行空拍業務之BN2-B型號航空器之上訴人資遣 ，亦與勞基法第11條第2款事由相符。伊前已於105年12月6日 ，以上訴人105年9月29日至同年12月5日未取得體檢證為由 ，預告於105年12月26日資遣上訴人，並於非自願離職證明書中勾選上訴人係依勞基法第11條第2 款及第5款事由離職，兩造之僱傭契約已於105年12月26日終止。
縱認伊前開終止不合法， 伊亦已於106年1月6日以函文通知上訴人依勞基法第11條第5款事由 、第12條第1項第1款事由終止兩造間僱傭契約。上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求伊按月給付薪資，顯屬無據等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、查上訴人自104年7月15日起受僱於被上訴人公司擔任 BN2-B型號航空器駕駛員，每月薪資5萬7240元。嗣被上訴人於105年12月6日以上訴人105年9月29日至同年12月5日止，未取得體檢及格證為由，預告於105年12月26日予以資遣，並於105年12月20日填發資遣證明書之書面交予上訴人；另於105年12月19日填發非自願離職證明書予上訴人；上訴人則於105年12月9日取得民航局核發體檢日期為105年9月5日之體檢證等情，有上訴人105年9月5日體檢紀錄表、 民航局105年12月7日函、105年12月20日資遣證明書、105年12月19日非自願離職證明書、社團法人中華民國勞動法推廣協會106年1月18日勞資爭議調解會議紀錄、民航局107年10月3日函等件可證（原審卷一第12、13、15、16、21頁，本院卷第203頁） ，且為兩造所不爭執（本院卷第169、221頁），應認與事實相符。
四、又上訴人主張：被上訴人以伊於105年9月29日至105年12月5日未取得體檢證為由 ，於105年12月6日預告於105年12月26日資遣伊， 且未給付自105年12月10日起之薪資，並不合法； 被上訴人另增列依勞基法第12條第1項第1款、第4款、第11條第2款解雇伊 ，及依民法第92條撤銷系爭僱傭契約，亦皆非適法， 兩造間僱傭關係迄仍存在，被上訴人應自105年12月10日起至伊復職日止按月給付伊薪資及法定遲延利息等語，業據被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲查：
（一）關於上訴人主張依勞基法第11條第5 款規定終止兩造間勞動契約，是否合法：
1.按勞基法第11條第5款規定 ，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工。其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內。惟須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號、103年度台上字第1921號判決意旨參照）。
2.被上訴人抗辯：上訴人隱瞞其曾於103年3月間罹癌 、104年3月進行左手中指腫瘤切除手術及103年至105 年間就醫情形，於103年至105年之體檢記錄表均未據實填載，致其自105年9月29日至105年12月5日間未能取得體檢證而無法執行飛航任務，其輕忽漠視飛航規範、體檢規範，影響飛航安全，已不適任操持攸關人命之飛航任務，顯不能勝任工作，兩造僱傭關係已由伊於105年12月6日預告於105年12月26日合法終止云云，雖援引上訴人104年9月11日及105年9月5日體檢紀錄表、體檢標準、民用航空人員體格檢查手冊，資遣證明書、臺北榮民總醫院107年9月25日函附上訴人就診之病歷資料等件（ 原審卷一第12、15、23、165至171頁）為據。惟查：
①按民用航空法第26條第1項雖規定 ：「航空器駕駛員、飛
航工程師、飛航管制員之體格，應經民航局定期檢查，並得為臨時檢查；經檢查符合標準者，由民航局核發體格檢查及格證，並應於執業時隨身攜帶；經檢查不合標準者，應停止其執業」。體檢標準第二章甲類體位標準第19條第13款、第三章乙類體位標準第31條第12款並均規定「內科檢查標準如下：不得有惡性腫瘤」。然體檢標準第7條第1項、第8條第1項、第2項、第39條第1項已規定：「體檢受檢人之體檢結果經評定符合規定之標準或經民航局准予缺點免計者， 由民航局核發體格檢查及格證...航空人員應於執業時隨身攜帶」、「體檢受檢人對前條體檢結果之評定有異議時，應於不符合標準通知書送達之次日起三十日內向民航局提起覆議。民航局於覆議時，得召開醫事審查會議，並邀請專家 、學者參加審議...」、「體檢受檢人之體檢結果經評定不符合規定之標準者，除依第八條辦理外，受檢人或所屬單位得自收受不合標準通知書之日起三十日內，檢附申請書（如附件二）及相關資料向民航局申請缺點免計。如經民航局鑑定後，認為在行使職務時，藉由該項專業技能之實際工作經驗或經完整治療後，不致影響飛航安全者，對其不合標準之部分，准予缺點免計」；另民用航空人員體格檢查手冊第9條、第30條第1項、第31條亦規定：「航空人員之體檢結果如不合本標準時，當事人可依缺點免計程序提出申請，經鑑定認為無礙飛航安全，准按缺點免計規定辦理之」、「體檢受檢人之體檢結果，對不符合航空人員體格檢查標準規定之評議有異議時，體檢受檢人或所屬單位，得向民航局申請本項醫事審議」、「惡性腫瘤之醫事審議處理原則及作業程序如下：一、惡性腫瘤經完整治療及適當時間之追蹤後，無復發之跡象者，應經醫事審議小組個案討論後辦理，嗣後並定期追蹤。二、惡性腫瘤術後審議之申請，除應檢附第三十條第二款之文件外，另應提送腫瘤疾病之分期、分級資料正本，及主治醫師加註應注意之建議事項供審查。三、申請惡性腫瘤之術後審議，基於術後腫瘤需有必要之穩定觀察，原則上於術後屆滿一年後方得受理審議申請，非重大惡性腫瘤且經本局認可者，得提前提出申請」，有體檢標準、民用航空人員體格檢查手冊可稽（原審卷一第165至171頁）。足見民用航空器之駕駛員固須取得體檢證始得執業，民航局對於體檢證之核發，並訂有一定之體檢標準，其中「不得有惡性腫瘤」確為體檢標準之一；惟體檢結果不符合體位標準時，體檢受檢人仍得申請醫事審議，或申請缺點免計，經民航局鑑定後認為不致影響飛航安全者，對其不合標準之部分，准予缺點免計，仍得核發體檢證；另曾患有惡性腫瘤者， 原則上雖於術後屆滿1年始得申請審議，然非重大惡性腫瘤且經民航局認可，亦得提前申請。
②經查，兩造均不爭執上訴人於104年7月15日至被上訴人處
任職時，確持有民航局核發之體檢證及民用航空人員檢定證乙情（本院卷第76頁），可徵上訴人於被上訴人任職時並無前揭民用航空法不能執業之情形。又雖檢視卷附上訴人於103年9月5日體檢記錄表就「住院及手術記錄 ，重大疾病、外傷或藥物治療」欄僅填載「甲狀腺切除術」，及於104年9月11日體檢記錄表僅就「使用藥物」欄圈選「有」，並填載「促甲素」（原審卷一第22、23頁）；並參酌上訴人自承於103年接受診療時 ，醫師已告知為甲狀腺癌等語（本院卷第447頁）， 可認上訴人於接受民航局定期檢查時，對於曾罹有甲狀腺急性腫瘤及左手中指腫瘤確有未完全揭露之情形。然檢視上開體檢標準未見上訴人罹中指腫瘤有何不符標準之情形。且上訴人既於103年9月15日體檢前之103年3月間已接受甲狀腺切除術，且於103年4月間實施碘治療，有病歷資料等可稽（本院卷第230至303頁），足認上訴人於103年9月、104年9月，乃至105年9月間接受民航局定期檢查時，已非罹有惡性腫瘤，而屬「惡性腫瘤術後」至明。又依前揭說明，惡性腫瘤術後雖原則上須於術後滿1年後始得申請審議 ，然於非重大惡性腫瘤並經民航局認可者，則非不得提前提出，且經鑑定認不影響飛航安全者，仍得准予缺點免計並取得體檢證，則被上訴人謂上訴人乃隱瞞病情，始能取得103、104年體檢證，不能認有駕駛資格云云，尚難採取。再審酌上訴人於103、104年接受航醫中心體檢結果，除有膽固醇、尿酸等稍高之情況外，均認一般健康狀況良好，有該中心體檢結果摘要可憑（本院卷第305至308頁），可知上訴人雖惡性腫瘤術後，其體能狀況尚無不能駕駛飛機之情況。復參以民航局於105年11月3日、106年3月28日接獲關於上訴人未主動告知病情仍持續飛行之匿名陳情後，業經向航醫中心查證，亦回函稱上訴人於103至104年度體檢結果均符合航空人員體檢標準，均合格發證，未有詐術申請檢定，而取得航空人員體檢及格證之情事，故於106年3月28日討論後決議不構成違規等情， 有民航局106年7月7日函附辦理上訴人申訴案過程處理時序彙整說明、局長民事信箱資料可據（原審卷一第153、154、156頁） 。顯然航醫中心亦認上訴人取得103、104年體檢證，並無資格不符至明。則上訴人於104年間持有效之體檢證至被上訴人處任職駕駛員 ，自難認有何欠缺資格、能力或違背忠誠等不能勝任工作之情事。
③又查 ，上訴人於105年9月5日至民航局航醫中心進行體格
檢查時，因於體檢紀錄表中「住院及手術紀錄、重大疾病、外傷或藥物治療」項記載「甲狀腺癌」，依規定不符體檢標準，經民航局建議辦理醫事審議，雖有體檢記錄表及體檢結果摘要可稽（原審卷一第12頁， 本院卷第311頁），然上訴人已於105年9月29日向民航局申請「甲狀腺腫瘤術後」項目之醫事審議，配合提供相關文件及治療記錄，經醫事審議小組針對上訴人所送之申請資料 ，及105年10月19日及105 年10月27日至臺北榮民總醫院所做之檢診等補件資料進行審查，且審查結果為上訴人甲狀腺功能檢診結果、鼻喉嗓音評估及相關追蹤皆屬正常，評定同意暫核予上訴人缺點免計1年等情，有民航局航醫中心105年11月15日函、 民航局105年12月7日函、107年10月16日函及附件、電子郵件可稽 （原審卷一第158、159、155、13、24至28頁，本院卷第225至315頁）， 且上訴人已於105年12月9日取得體檢證，業如前述， 足見上訴人於105年9月受檢時，雖不符體檢標準，惟已依規定積極配合申請醫事審議，其結果亦認其體格狀況不致影響飛安，且經民航局准缺點免計1年，並已取得體檢證， 難認有故意拒絕改善或主觀上違背忠誠履行勞務給付之義務之情形。
④至於上訴人雖自105年9月29日起，因未能即時取得體檢證
，致有未能執行飛航工作之情形。然被上訴人已自承：伊已依伊公司一般作業手冊第十二章第12.1.1.4條規定，經公司總經理核准後，自105年11月7日起對上訴人為留職停薪之處分，留職停薪的目的係因為上訴人還沒有拿到體檢證等情（原審卷一第48、49頁，原審卷二第67頁背面、第98頁，本院卷第575頁） 。及證人即被上訴人公司董事、中華科技大學總務長黃乃明（原審卷一第36頁，本院卷第
97、121頁）證稱：上訴人體檢證應該在9月29日就應該取得，因為上訴人並未取得，已經用年假請了一個禮拜，經過航務處長再給1個禮拜，結果也沒有拿到， 上訴人才請伊協助，伊又協助他取得3個禮拜，到11月6日仍未取得，才會啟動留職停薪程序，因為上訴人請伊協調，伊有跟公司建議，在留職停薪內取得體檢證，不要用這個原因擋他，如果上訴人取得體檢及格證，被上訴人不會用這個理由不讓他復職等語（本院卷第142、143頁）。再考以上訴人於105年12月6日與黃乃明間通話錄音譯文記載：「（余即上訴人：）你上次有承諾我呀，說我這個留職停薪拿到體檢證回來以後，我還是繼續這個職務，這是你已經承諾過我呀」、「（黃即黃乃明：）當然...」、 「（余：總務長，那個時候講的狀況是怎麼樣喔，一個月嘛是等待期嘛，然後再一個禮拜呢是用我的年假來補嘛，然後接下來呢就是留職停薪嘛，這是你跟我講的，再接下來是留職停薪」、「（黃：）對」、「（余：那留職停薪等到證拿回來以後我就可以回來我原來的工作，這是上次你跟我講的很清楚呀」、「（黃：）對，對。所以我現在講的，因為我有答應這樣的承諾，但我有跟他們講，第一不要去擋你去領證，領證不要去擋你，讓你去領證，所以你先去把證領到嘛，你領到證以後我就可以做後續的動作。現在是變成他們好像是變成說沒有辦法飛，我說喔，沒有那麼急呀，先等一個月，至少要等一個月，那留職停薪沒差了，薪資已經給他停了嘛...」等語（本院卷第91、92頁）。 併參諸被上訴人一般運作手冊第12.1.3條則規定留職停薪期間，年資不予計算，期間內有關薪資、獎金及保險、升等、調薪等相關福利，全部停止享有，有該手冊可稽（原審卷一第66頁）。堪認被上訴人確係為等待上訴人體檢醫事審議結果之目的，始核准上訴人自105年11月7日留職停薪，以平衡勞資雙方之損益。則被上訴人未待醫事審議作出結論，即率於留職停薪甫滿1月之105年12月6日， 即以上訴人未取得體檢證為由終止兩造間勞動契約關係，實悖於勞資間之信賴，且有違誠信，所為終止自不能認為有效。再鑒於雇主終止勞動契約，將使勞工之生計因而蒙受重大之不利益，則被上訴人於上訴人留職停薪等候審議之可預期合理期間內逕予為本件解僱行為，亦已違反解僱之最後手段性原則甚明。綜上，堪認被上訴人辯稱：兩造間僱傭關係業經伊依勞基法第11條第5款規定合法終止云云， 顯無足採。
（二）關於被上訴人依勞基法第11條第2 款規定對上訴人終止勞動契約，是否合法：
1.按企業在經營上難免因景氣下降等因素而生虧損，或為因應市場環境等之變化而須緊縮經營，無論虧損或業務緊縮，最後均可能須裁減人員，此乃為求經營合理化而解雇員工，而為企業經營上之正常手段，是勞基法第11條第2 款規定，雇主得因虧損或業務緊縮，預告勞工終止勞動契約。惟所謂「虧損」乃指資產不足抵償負債，亦即是收入不敷支出而言。且企業是否虧損，雇主得否以此原因片面終止與受僱人間之僱傭契約，當以企業整體之營運、經營能力為準，而不得以個別部門或區分個別營業項目之經營狀態為斷。又所謂「業務緊縮」，係指雇主有相當期間營運不佳，生產量及銷售量均明顯減少，其整體業務應予縮小範圍而言。至雇主所營事業因生產方式之改變或營業方向調整，其局部單位工作減少、人力裁減，非屬「業務緊縮」（最高法院95年台上字第2716號、94年台上2339號、10
0 年台上字第1057號判決參照）。再雇主依勞基法第11條第2 款規定以虧損或業務緊縮為由終止勞動契約時，應具備最後手段性之要件，即必須雇主業務緊縮或虧損之狀態已持續一段時間，且無其他方法可資使用，雇主為因應景氣下降或市場環境變化，方可以虧損或業務緊縮為由終止勞動契約。
2.被上訴人抗辯：伊係基於公司財務虧損及空拍業務大幅緊縮，故進行人事調整，陸續辦理員工退休及離職，並將僅得駕駛進行空拍業務之BN2-B型號航空器之上訴人資遣 ，此係為改善公司財務狀況及因應業務緊縮所為不得已之措施，與勞基法第11條第2款事由相符， 所為終止應合法有效云云，固據提出非自願離職證明書、民航局104年1月14日函、104年9月1日函、105年1月25日函、105年8月9日函、106年1月12日函、被上訴人人事令、人事通報、機師人員資料、飛行時間統計及記錄表、空拍飛行時間統計、財務報表、105年8月份飛安月會會議記錄 、被上訴人105年度及104年財務報表、 本院104年度重上字第508號民事判決、最高法院107年度台上字第2188號判決 、原法院執行命令等件為證（原審卷一第16、52至60、182至319頁，卷二第27至48、85至95頁，本院卷第581至601頁）。惟查，依前揭民航局函文及財務報表， 可知被上訴人自103年度至105年度均同樣累積虧損達實收資本額二分之一， 且經民航局要求積極改善財務狀況，惟被上訴人仍於期間即104年7月間招募上訴人至公司任職，足見被上訴人雖累積虧損達實收資本額二分之一，仍有僱請勞工之需求。另被上訴人於105年8月時雖有連續3個月遲發薪資之情事，有105年8月份飛安月會會議記錄可參（原審卷一第319頁），惟依被上訴人105年12月31日及104年12月31日資產負債表，104年12月31日資產總計8619萬7842元， 負債總計7670萬5827元，105年12月31日資產總計7729萬6435元， 負債總計4915萬3757元，資產均大於負債，自難認被上訴人公司有因虧損致無法營運之情事。 又被上訴人PHP空拍飛行時間，103年共145小時15分，104年共183小時30分， 105年共158小時，有被上訴人所提出PHP空拍飛行時間統計資料可稽（原審卷一第225至308頁），且依自強工程顧問有限公司106年7月6日函（原審卷一第173頁），可知該公司自105年6月起委託被上訴人代管航空器，即約定會以臨時性、個案請託被上訴人協助空拍事宜，自不能認定被上訴人空拍業務有明顯減少之情事。更遑論被上訴人空拍業務之減縮與整體公司業務緊縮仍屬有別。至於被上訴人抗辯：前任職於被上訴人航務處之蔡坤助、 劉泓毅於103年離職，黃龍泉、簡榮志、張少風、陳美君於104年間離職， 鄒蓮生於000年間離職， 財務經理林初惠、機務處顧問葉啟清於105年間退休，機務處陳台生、張祖基於105年間離職，固有人事令、人事通報、被上訴人BN2-B及BN2-T機師人員資料 （原審卷一第57至59、182頁）為據，然此一般企業人事異動，實無從逕認與被上訴人虧損或業務緊縮有何關聯，無法憑以證明係因改善財務狀況及因應業務緊縮所為人事調整。至被上訴人因遭訴外人台灣產物保險股份有限公司請求損害賠償，經法院判決賠償1500萬元確定，係在108年1月間，有本院104年度重上字第508號民事判決、最高法院107年度台上字第2188號判決可據 （原審卷二第85至95、581至591頁）， 已在被上訴人所辯105年12月26日終止兩造間僱傭契約之後，自無從認為與被上訴人主張終止契約相關。被上訴人執此抗辯有虧損或業務緊縮之狀態云云，亦難採取。 再審酌被上訴人於105年11月間尚決定上訴人應留職停薪等候醫事審議核發體檢證以取得執業資格， 於105年12月20日核給之資遣證明書亦僅記載離職原因為「自105年 9月29日起至12月5日止未取得民航局航醫中心核發之飛行員體檢證書，本公司於105年12月6日通知余員資遣」（原審卷一第15頁），顯然被上訴人自始未考量公司有何因業務減縮致須終止兩造契約之必要。從而，被上訴人以虧損或業務緊縮為由終止與上訴人間之勞動契約云云，即非有據。
（三）關於被上訴人依民法第92條規定撤銷僱用上訴人之意思表示，及依勞基法第12條第1項第1款規定對上訴人終止勞動契約，是否合法：
按因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示， 民法第92條第1項前段固定有明文。勞基法第12條第1項第1款則規定：「勞工有於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者，雇主得不經預告終止契約。」。惟被上訴人辯稱：上訴人隱匿其曾罹患甲狀腺癌及住院手術就醫等情形，不實填載103年至105年體檢報告，致伊受騙而僱用上訴人，伊得依民法第92條規定，撤銷僱用上訴人之意思表示，亦得依勞基法第12條第1項第1款規定之事由終止系爭僱傭契約云云。業據上訴人所否認。且依被上訴人一般運作手冊第四章報到作業規定， 上訴人報到時僅須繳交及填寫一般運作手冊第4.1.2條規定之證件及資料，有一般運作手冊可參（原審卷一第133頁） ，核並未要求上訴人就職時須告知曾否罹患癌症或進行手術之病史。再審酌上訴人於103、104年受檢取得體檢證時，已在甲狀腺癌術後，於104年7月至被上訴人任職時，更已在術後一年，上訴人於罹癌術後已持續接受治療及追蹤，並經體檢認健康狀況良好，依相關法令亦非不能在鑑定並不影響飛安下取得體檢證，航醫中心更審查認上訴人取得各年度體檢證並無詐欺或資格不符各節，均如前（一）所述。則上訴人持體檢證與被上訴人成立勞動契約，自難認有何詐欺或為虛偽意思表示之情事。故被上訴人辯稱：上訴人103年9月體檢證係以不正當手段取得，其以該體檢證應聘，係提供不實之資料予伊，使伊陷於錯誤，伊得依民法第92條規定撤銷系爭僱傭契約之意思表示，或依勞基法第12條第1項第1款規定終止兩造間僱傭關係云云，均屬無據，亦不能准許。
（四）關於被上訴人依勞基法第12條第1項第4款規定對上訴人終止勞動契約，是否合法：
按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，勞基法第12條第1項第4款固定有明文。
惟為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，同理，雇主亦不得於原先列於解僱通知書上之事由，於訴訟上為變更再加以主張（最高法院95年度台上字第2720號判決參照）。查被上訴人雖抗辯：上訴人隱匿其曾罹患甲狀腺癌且住院進行手術， 違反伊公司航務手冊第1.5.5.1條、第1.5.5.17條及第8.1.2條關於組員任職需誠信， 不可欺瞞；須保持身心健全，及有申明執照不實應予免職等規定，伊亦得依勞基法第12條第1項第4款規定之事由終止系爭僱傭契約云云（原審卷一第63至65頁）。惟被上訴人於105年12月6日係以上訴人自105年9 月29日起至12月5日止未取得民航局航醫中心核發之飛行員體檢證書為由，終止兩造間勞動契約，業經本院認定於前，且有資遣證明書可憑（原審卷一第15頁） ；於105年12月19日非自願離職證明亦僅註記離職原因為勞基法第11條第2、5款（原審卷一第16頁）。 另被上訴人於106年1月6日函文所載明終止契約亦未提及上訴人有違反被上訴人公司工作規則（原審卷一第18頁）；於106年1月18日勞資爭議調解時更僅稱：「依據民航局所規範之民用航空人員體格檢查手冊規定，惡性腫瘤必須術後一年才可以申請體檢審議， 但是勞方在103年就已經動手術，而且因為勞方隱匿惡性腫瘤手術的事實，導致公司誤認勞方是合格飛行員而任用勞方」等語，亦有勞資爭議調解會議紀錄可稽（原審卷一第21頁）。則被上訴人迨至106年4月14日始於原審具狀辯稱因上訴人上開欺瞞行為，嚴重違反公司工作規則， 依勞基法第12條第1項第4款終止契約云云（原審卷一第48頁） ，揆諸前揭說明，有違誠信原則，亦不符解僱最後手段性原則。況上訴人已通過體檢取得體檢證，其體能狀況並無影響飛安情形，被上訴人並准予留職停薪待其換發體檢證，均如前述，亦難認上訴人有何違反勞動契約、工作規則且情節重大情事。則上訴人此部分抗辯，自非可取。
（五）有關上訴人訴請確認兩造間僱傭關係存在；暨請求被上訴人應自105年12月10日起至復職日止，按月於每月5日給付上訴人5萬7240元及利息，有無理由：
1.按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487 條、第235條及第234條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決要旨參照）。
2.查兩造間僱傭契約既未經被上訴人合法終止或撤銷，業經本院認定於前，則上訴人訴請確認兩造間僱傭關係存在，自屬有據。又上訴人在被上訴人違法解僱前，雖尚在留職停薪，業如前述，然上訴人既已於105年12月9日取得體檢證，可認留職停薪已期滿，自得依被上訴人一般運作手冊「留職停薪作業規定」第12.1.2條、第12.2.2條規定：「留職停薪期間，未向公司申請復職時，自期間屆滿時起，以自動辭職論」、「申請復職者，須於預定復職日前十五天辦妥復職手續，逾期者且未完成手續者以自動離職論」（原審卷一第66頁），向被上訴人申請復職起薪。茲查上訴人雖曾於105年12月26日以存證信函通知：「本人於105年12月9日已取得民航局之體檢證...，故留職停薪原因已不存在，本人於105年12月9日呈文按前與公司之協議請取消留職停薪恢復正駕駛職務，未獲公司回應，現寄本存證信函，限文到三日內恢復本人職務」等語 ，有105年12月26日新店郵局第1341號存證信函可考（原審卷一第17頁），然並未提出曾於105年12月9日向被上訴人呈請復職之書函，則上訴人主張已於105年12月9日申請復職云云，固乏所據； 惟被上訴人不爭執其於105年12月29日收受上開存證信函（本院卷第199頁） ，則本院認上訴人請求復職之時間，應以其上開存證信函到達後3日即自105年12月29日送達起三日內為106年1月1日據以認定 ，並認上訴人於其時已有向被上訴人通知提出勞務，惟經被上訴人以契約終止為由拒絕受領至明。又被上訴人於受領遲延後，並未再對被上訴人表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，依前揭說明，應認被上訴人自斯時起已經受領勞務遲延，上訴人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，可堪認定。又上訴人月薪為5萬7240元，發薪日為每月5日等情，為兩造所不爭執（本院卷第169、197、358頁） 。另上訴人於105年12月27日自被上訴人公司退保後， 並未至他處服勞務並有所得，有上訴人勞保投保資料可參（ 本院卷第383至403頁）。則上訴人請求自106年1月1日起至復職日止，按月於每月5日給付上訴人5萬7240元，自屬有據；逾此部分，則不能准許。
3.又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%；又以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入，民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段、第203條及第120條第2項分別定有明文。
本件薪資債權為定有期限之給付，上訴人主張被上訴人應自各期薪資應給付日之次日（即每月6日 ）起給付遲延利息，於法自無不合。從而，上訴人依系爭勞動契約，請求被上訴人自106年1月1日起至復職日止，按月於每月5日給付上訴人5萬7240元， 及106年3月21日已到期薪資自起訴狀繕本送達翌日即106年3月21日（送達證書見原審卷一第32頁）起至清償日止，106年3月21日後到期薪資自每月應給付日之翌日即每月6日起至清償日止 ，均按週年利率5%計算之法定遲延利息，於法自無不合，應予准許。
五、綜上所述，上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，並請求被上訴人應自106年1月1日起至復職日止，按月於每月5日給付上訴人5萬7240元， 及106年3月21日已到期薪資自106年3月21日起至清償日止 ，106年3月21日後到期薪資自每月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分，應予駁回。原審就上開應准許之部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項、第3項所示。上訴人請求不應准許部分（確定及減縮部分除外），原審判決上訴人敗訴，並無不合，上訴人指摘原判決此部分不當求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條、第450條、第79條但書，判決如主文。中 華 民 國 108 年 4 月 10 日
勞工法庭
審判長法 官 李瑜娟
法 官 蕭清清法 官 沈佳宜正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 4 月 11 日
書記官 蕭麗珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。