臺灣高等法院民事判決 107年度勞上字第55號上 訴 人 林淑珍訴訟代理人 謝碧鳳律師(法扶律師)被上 訴 人 台灣森永製菓股份有限公司法定代理人 潘明哲訴訟代理人 黃旭田律師
許樹欣律師劉佳燕律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國107年2月26日臺灣士林地方法院106年度勞訴字第84號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於107年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原審聲明請求確認與被上訴人間僱傭關係存在，並請求被上訴人自民國105年12月14日起至上訴人復職之日止，按月給付薪資新臺幣（下同）2萬3,300元本息。嗣於本院追加請求被上訴人應按月提繳勞工退休準備金1,440元至上訴人之勞工退休準備金專戶。核上訴人之追加係本於同一僱傭關係之基礎事實而來，且就所調查之證據資料仍得續加利用，有利於訴訟一次解決紛爭，於法尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：伊自102年5月12日起受僱於被上訴人，擔任工廠作業員，每月薪資2萬3,300元。詎被上訴人於105年12月13日，無故向伊表示終止勞動關係，惟伊在103年及104年間雖有經常請假情形，但於105年間已有改善，被上訴人逕行終止勞動契約並不合法。被上訴人雖將資遣費及預告工資以匯款之方式匯入伊帳戶，但均係被上訴人片面為之，伊並未同意終止僱傭關係，兩造僱傭關係仍屬存在，自得請求被上訴人給付自105年12月4日起之薪資及提繳勞工退休準備金等情。爰依僱傭之法律關係，於原審求為確認兩造僱傭關係存在，被上訴人應自105年12月14日起至上訴人復職之日止，按月於次月5日（即106年1月5日）起給付上訴人2萬3,300元，及自各期給付日次日起按法定利率計算遲延利息之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下列第㈡、㈢項之訴部分廢棄。㈡確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在。㈢被上訴人應給付上訴人22萬3,686元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自106年10月1日起至上訴人復職日止，按月於次月5日給付上訴人2萬3,300元，及自上開各應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣第㈢項聲明，願供擔保請准宣告假執行。並於本院追加聲明：被上訴人應提繳1萬3,824元暨自106年10月1日起至上訴人復職日止按月提繳1,440元，至勞動部勞工保險局設立之上訴人勞工退休金個人專戶。
二、被上訴人則以：上訴人自受僱起，多次發生請假時未按規定先填寫假單，即於請假當日先以電話向單位主管報告及委託他人代為請假，而逕於請假當日不到班，並未事先告知公司，直至恢復上班後始補行請假手續，造成伊工廠生產線人力調度困難。伊於103年年底即多次提醒上訴人，詎上訴人於104年度仍依舊故我，多次未按規定事先請假，逕於請假當日不到班，且事後所請事假高達28日又8小時，遠超過法定事假日數14日。迄105年度仍未見改善，至105年8月30日止，所請事假已達當年度得請法定事假日數，不得再請事假，惟上訴人仍未經核准請假即不上班，致以曠職處理。上訴人復於105年9月12日上班時擅離工作崗位而逕自休息，並懷疑遭同事向上級檢舉，而與同事發生口角爭執後，竟未經請假於翌日即105年9月13、14日逕未到職而連續曠職2日（按同年月15日至18日為中秋節連假），同年月19日始恢復上班。
且仍舊未改善前述未事先告知請假即不到班之情形，至105年12月6日，曠職累積達5天又6.5小時，嚴重違反工作紀律，情節重大，顯已無法勝任工作。伊因而依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款之規定，於105年12月13日告知於同年月22日起終止勞動契約，由上訴人簽認資遣費及30日預告期間工資之計算明細，並開立非自願離職書予上訴人，均符合勞基法之規定等語，資為抗辯。於本院答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查上訴人自102年5月12日起受僱於被上訴人，擔任工廠作業員，每月薪資2萬3,300元，被上訴人於105年12月13日預告終止兩造勞動契約而將上訴人解僱之事實，有上訴人之勞工保險被保險人投保資料表、上訴人之資遣說明（見原審卷第18-20頁）可憑，並為兩造所不爭，堪認真實。上訴人主張被上訴人以不能勝任工作解僱為由不合法，訴請確認僱傭關係存在，並請求復職前按月給付薪資，被上訴人則以上揭情詞置辯，兩造所爭執者厥為被上訴人依勞基法第11條第5款規定，以上訴人不能勝任所擔任工作為由，終止勞動契約是否有據？㈠按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任工作之「勝任
」與否，應將積極與消極兩方面加以釋論，勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等固為積極客觀方面應予考量之因素，但勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願」之消極不作為情形，亦係勝任與否不容忽視之一環，此由勞動基準法制定之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋，最高法院80年度台聲字第27號、86年度台上字第82號裁定意旨可資參照。
又勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之，最高法院84年度台上字第673號判決意旨亦著有明文。
㈡按依上訴人所不爭之被上訴人工作規則第七章請假之第80條
請假種類規定：從業員給假分為事假、普通傷病假、家庭照顧假、生理假、婚假、喪假、公假、公傷病假、產假、陪產假、安胎假、產檢假、育嬰留職停薪及特休假等，因故不能出勤時應請假。第81條規定：因故必須請假者，應事先填寫請假單（卡）敘明請假理由與日數並檢附相關證明文件，呈單位主管轉請上級核准後方可離開工作崗位，如遇急病或臨時重大事故，應於當日以電話向該單位主管報告及委託他人代辦請假手續，如未辦理請假手續應於翌日上班時補辦之。未經准假而不到職者，以曠工論。又其中事假與家庭照顧假全年合計不超過14日，並於其備註欄註記：「請假事由不充分或足以妨礙業務者，主管得不准假或縮短請假」、「事假改用特別假時，應於事前一日下午13：30分前提出，以利產線排定」、「若突發情事，應於當日上班前1小時以電話向直屬主管請假」、「呈請事假超過規定日數，除以特休假抵充之外，公司得視請假事由斟酌給准，或視同請假者對於現職工作無法完整配合提供勞務，予以資遣」等情，有被上訴人工作規則可按（見本院卷第80、81頁）。核與主管機關依勞基法第43條規定所訂定之勞工請假規則第7條規定：勞工因有事故必須親自處理者，得請事假，一年內合計不得超過14日，事假期間不給工資。第10條規定：勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數。但遇有急病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證明文件，並無相違。惟查上訴人於103年間，以「有事」為由請事假，經扣除已請畢之特別休假後，已逾事假法定日數14日，因而其中有列計曠職3.5小時。而對照其請假申請卡請假「發生期間」與「申請日期」，其事假未遵照上開規定事先填寫請假單，逕自未到班，事後始補辦請假手續者，計有5日（發生期間6月12日、9月3日、9月9日、9月17日、12月17日，不包含病假等臨時性請假），而經註記遲到後始補請事假則有2日各1小時（1月15日、1月17日）。另104年間，經扣除病假、特別休假後，其事假已達257.5小時，超過被上訴人規定14日之事假時數117.5小時（11日以每日8.5小時計，另3日以每日8小時計）已達一倍以上，又未依上開規定事先填寫事假單之情形則有9日（1月7、8日、2月9日、7月29日、8月25日、11月12日、11月23、24日、12月22日），有上訴人103年、104年休假請假申請卡可憑（見原審卷第51-55頁），而有權核准其請假之被上訴人製造長經理張日清證稱：有問原告（即上訴人）原因，但原告都沒有講，只說有事，請他的主管班長去瞭解，好像也沒有說原因，之後也沒有改善請假狀況等語，並稱「我會當面跟原告說，你請假已經超過太多，而且都常常不來也都不聯絡，你要注意，有可能會被資遣。我有這樣講，大概講了四、五次。104年跟105年都有提過，我曾經在105年還傳過簡訊，請你注意你的請假狀況，但原告都沒有回我。」（見原審卷第179頁），而上訴人之直屬主管即包裝主任林淑宜亦證稱「我告訴她不要這樣經常要來不來的上班，不要臨時請假，她說好，但是還是沒有做改善。」、「（問：上訴人平常請假是臨時請還是事先請？）臨時請假。如果假卡上的申請日期是在前面，例如2月1日要請假，申請日期填寫1月，表示她是事先請假，如果申請日期是在請假日之後的話表示是臨時請假。」、「（問：上訴人臨時請假是如何請？）我都是藉由同事告訴我她要請假，或是在白板上看到她的名字下方寫請假，她向誰告知請假我不知道。」、「問：公司有無要求私人的事請事假，需提出具體的事由？）沒有。」（見本院卷第107-109頁）。可見上訴人於103年起經常未事先請假即藉故未到班，且利用被上訴人對事假未要求員工須提出證明之方便之舉（另見本院卷第81頁），事後再補請事假，迭經其主管多次口頭告誡仍依然故我，並未改善，至104年其請事假時數竟超過法定時數達一倍以上，未事先請假即藉故未到班情形仍經常發生，上訴人復未提出證據證明其如何有發生臨時重大緊急事故，非臨時不到班而無法事先請事假之情形，上訴人並因此於104年未獲調薪，105年初只領得年終獎金7,000元，已據上訴人所自承（見本院卷第39頁），足認上訴人主觀上確有欠缺工作紀律及工作意願，怠忽所擔任之工作，而有違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務之情形甚明。而上訴人所從事之工作為糖果機器生產線之作業員，一條生產線須5名作業員配合作業，如有一名作業員臨時未到班，須臨時向其他單位調借人員補充，否則無法開工之事實，已據被上訴人所指明，並為證人張日清及林淑宜所證稱在案（見原審卷第179-180頁，本院卷第108頁），上訴人未事先請假即經常臨時不到班，顯然嚴重影響被上訴人生產線員工排班困擾及人力調度，自有不能勝任工作之情形，上訴人自不得以伊當日未到班時有口頭以電話請假，且被上訴人事後均有調得其他人員補充，生產線仍得開工，即謂其臨時未到班，尚未影響工作，所辯自不足採。
㈢上訴人雖辯稱伊經主管告誡及獲知104年未獲調薪，105年初
只領得年終獎金7,000元事由後，於105年起即已改善其工作態度及意願云云，惟查上訴人105年間仍請事假達122小時，有上訴人105年休假請假申請卡可憑（見原審卷56-58頁），且因上訴人請滿事假時數後，未再准假而曠職29.5小時（該105年度休假請假申請卡所列曠職46.5小時，應扣除所誤列之104年12月29日及30日之事假時數17小時後而為曠職29.5小時，已為兩造所不爭，見本院卷第140頁），該年度未依上開規定先行填寫事假單而臨時不到班之情形，仍高達11日（1月6、7日、1月20日、3月15日、5月4日、6月17、21日、6月29日、7月19日、7月22日、8月3日），顯然上訴人消極不作為之工作態度及紀律仍無改善情形。甚至上訴人於105年9月12日於當班工作時間擅自至員工休息室休息，遭直屬主管林淑宜發覺，上訴人懷疑係同組員工陳佳慧告狀，而與陳佳慧發生口角爭執，詎上訴人事後竟於翌日即105年9月13日及14日未經請假而不到班，連續曠職2日之事實，業據證人林淑宜證述在案（見本院卷第109頁），並有林淑宜、張日清等人出具之「員工林淑珍與陳佳慧工作上口角之經過」報告可參（見原審卷第59頁），復為上訴人所不爭（見本院卷第140頁），上訴人顯然仍驕縱不知自持，但因細故即拒不到班，視工作紀律如無物，如何謂其已深切檢討改進？且其事後於105年11月23日及同年12月5日仍持續發生未經事先請假即不到班而遭記曠職情形（見原審卷第58頁），可見上訴人主觀上不能勝任工作之情形仍持續存在，而毫無改進情形甚明。上訴人雖辯稱伊超過14日事假部分，係因病所致，應可從寬通融認定為病假，不應列為曠職云云，惟此已為被上訴人所否認，況被上訴人係主張以不能勝任工作解僱上訴人，非因其所請事、病假過多（見本院卷第105頁），而係因上訴人經常未依規定先行填寫請假單而臨時不到班之情形，則上訴人既未依規定提出病假之證明文件，且所請事假過多，是否得改列病假，亦與被上訴人主張解僱事由無關，所辯自不足據。又上訴人雖辯稱其事後為求悔過已配合連續改上夜班云云，惟此已為證人林淑宜證稱「（問：上訴人後來有上夜班，是她主動要求，還是妳請求她的？）她曾經告訴我她缺錢，我們公司夜班一天的薪資比白班多1.6倍，所以我就問她要不要上夜班，是上訴人自己願意的，沒有強迫她上夜班。」（見本院卷第111頁），是上訴人所辯自不足採。上訴人亦不得以被上訴人104年未對其調薪，105年初只發放年終獎金7,000元之各項告誡考核督促事由，即謂係屬其未依規定請假或請假過多所付出之代價，而指被上訴人不得再一事二罰，將伊資遣。又本件被上訴人既非依工作規則第16條、17條以上訴人有違反工作規則情形而終止勞動契約，上訴人謂被上訴人並未對其另依工作規則第89條為其他懲戒而不得逕行資遣終止契約云云，亦不足採。
四、綜上所述，上訴人任職三年來，經常未依規定事先填寫請假單，即任意臨時不到班，事後再補請事假，主觀上欠缺工作意願及紀律，怠忽所擔任之工作，而違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，致影響被上訴人工廠糖果生產線員工排班困擾及人力調度，而有勞基法第11條第5項之勞工對於所擔任之工作不能勝任情形，被上訴人自得預告勞工終止勞動契約。而被上訴人已依法給付上訴人30日預告期間之工資及資遣費之事實，已為上訴人所不爭（見本院卷第61頁），並有被上訴人所製作並經上訴人簽名之林淑珍資遣說明一紙可按（見原審卷第20頁），兩造間勞動契約即經被上訴人合法終止而消滅，上訴人以被上訴人終止契約資遣不合法，請求：㈠確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在。㈡被上訴人應給付上訴人22萬3,686元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自106年10月1日起至上訴人復職日止，按月於次月5日給付上訴人2萬3,300元，及自上開各應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應提繳1萬3,824元暨自106年10月1日起至上訴人復職日止按月提繳1,440元，至勞動部勞工保險局設立之上訴人勞工退休金個人專戶，自屬無據，不應准許。從而原審就上開㈠、㈡請求部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其㈡部分之假執行之聲請，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人㈢部分之追加請求亦非正當，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 7 日
勞工法庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳慧萍法 官 朱耀平正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 7 日
書記官 顧哲瑜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。