臺灣高等法院民事判決 107年度勞上字第88號上 訴 人 張澤慈訴訟代理人 黃世昌律師
王湘淳律師上 訴 人 財團法人住宅地震保險基金法定代理人 張玉煇訴訟代理人 黃碧芬律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國107年5月30日臺灣臺北地方法院106年度勞訴字第272號第一審判決各自提起上訴，本院於108年7月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
甲、程序方面按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者
，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止」、「第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。上訴人財團法人住宅地震保險基金（下稱地震基金）之法定代理人原為陳明仁，嗣變更為張玉煇，茲據張玉煇聲明承受訴訟（見本院卷一第355-357頁），核無不合，應予准許。
按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。本件上訴人張澤慈主張其與地震基金間僱傭關係存在，為地震基金所否認，則兩造間僱傭關係存否不明確，致張澤慈在私法上之地位將有受侵害之危險，而此項危險得以本件確認判決除去之，應認張澤慈提起本件確認之訴有確認之利益，合先敘明。
「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，
不在此限：……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。張澤慈於本院提出上證1、被上證1至被上證2、附表一（見本院卷一第41-44頁、第179-193頁、第319-327頁）；地震基金於本院提出上證一至上證八、被上證一至被上證七、被上證八至被上證九、附表一、被上證十、被上證十一（見本院卷一第87-132頁、第207-239頁、第295-297頁、第305-311頁、第359頁、第421-423頁），均核屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，業據其等分別釋明在卷，均應准其等提出。
乙、得心證之理由張澤慈起訴主張：
㈠伊自民國95年4月起受僱於地震基金，自同年7月1日起擔任業
務處經理，地震基金先於106年4月17日以伊督導下屬不周為由，將伊調任專案經理，再於同年5月31日以伊105年考核為丁等為由將伊解僱，惟其解僱不符合勞動基準法（下稱勞基法）第11條或第12條之規定，爰依兩造間僱傭契約、民法第487條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第14條第1項之規定，求為判決：⒈確認兩造間僱傭關係存在；⒉地震基金自106年6月1日起至張澤慈復職日止，按月於每月第1日給付薪資新臺幣（下同）138,325元，及自各期應給付日之次日起加計法定遲延利息；⒊地震基金自106年6月1日起至張澤慈復職日止，於每年2月15日給付年終獎金207,487元，及自各期應給付之翌日起加計法定遲延利息；⒋地震基金自106年6月1日起至張澤慈復職之日止，按月提繳8,550元至張澤慈於勞工保險局之勞工退休金個人專戶（下稱勞退專戶）；⒌願供擔保請准宣告假執行。
㈡另於本院補充：年終獎金實質具有工資內涵，伊自得請求其給
付，原審未詳加審酌，遽依勞基法施行細則第10條第11款認定此年終獎金非屬經常性及勞務性給付，實有違誤。
地震基金則以：
㈠張澤慈擔任伊經理人期間，執意提案採購不堪使用之瑕疵軟體
，迄今仍未提出說明或報告；且其身為經理，卻因屬下經手業務之過失而遭伊記大過共2次，可見其對屬下未盡督導之責。又張澤慈負責再保險業務，伊要求其與國際再保公司洽談降低再保費用，其毫無作為，致伊原法定代理人陳明仁須親自洽談業務，其任職期間顯然失職，行為有違誠信原則、圖利廠商並損害伊之利益，於伊發現其缺失後，仍不願分析檢討，已無法期待其改進，伊之解僱符合解僱最後手段性等語，資為抗辯。㈡另於本院補充：張澤慈為基金之業務處經理，執行職務具有相
當之獨立性、自主性及相當之決策權，兩造應為委任而非僱傭關係，無勞基法規定之適用；伊終止委任關係，於意思表示到達張澤慈處已生效，其亦未再執行委任事務，其請求給付薪資及年終獎金均無理由。
原審判決㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡命地震基金自106年6
月1日起至張澤慈復職之日止，按月於每月一日給付138,325元，及自各期應給付之次日起加計法定遲延利息；自106年6月1日按月提繳8,550元至張澤慈之勞退專戶，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，駁回張澤慈其餘之請求，兩造各自聲明不服，提起上訴。張澤慈上訴聲明：
㈠原判決關於駁回張澤慈後開第二項之訴部分廢棄。
㈡地震基金應自106年6月1日起至伊復職日止，於每年2月15日
各給付張澤慈207,487元，暨自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
地震基金答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
並上訴聲明：
㈠原判決不利於地震基金之部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，張澤慈在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
張澤慈對地震基金之上訴答辯聲明：上訴駁回。
兩造不爭執事項：
㈠張澤慈自95年7月1日起在地震基金擔任業務處經理，於103年3
月20日經地震基金第四屆第23次董事暨第三屆第23次監察人聯席會議決議將張澤慈升任地震基金副總經理兼業務處經理，以15等2級敘薪，每月工資131,294元，後於104年2月5日經地震基金第五屆第8次董事暨第四屆第8次監察人聯席會議決議專任業務處經理，職等及職級維持不變（見原審卷一第217、219-227頁）。
㈡地震基金於103年4月23日召開第五屆第一次董事暨第四屆第一
次監察人聯席會議，推舉陳明仁擔任董事長，任期自103年4月15日至106年4月14日，並於104年8月31日辦理變更登記；嗣於106年5月3日召開六屆第一次董事暨第五屆第一次監察人聯席會議，推舉陳明仁續任董事長，任期自106年4月15日起至109年4月14日止（見原審卷一第131、215、216頁）。
㈢地震基金於106年4月17日發布住保發字第00000000號人事調整
令，免張澤慈主管業務處事務，改任業務處專案經理，仍以副總經理職等敘薪（見原審卷一第22頁），每月薪資138,325元，地震基金於每月1日發給。
㈣地震基金原董事長陳明仁以⑴張澤慈95年矯詞虛構需求，採購
早期評估系統，97年藉口成立該系統備援，重複支付維護費近10年，⑵100年不顧已有地理資訊系統，向逢甲大學重新採購、開發之產品，不堪使用，浪費300餘萬元，⑶業務處之人員連振光、賴振龍操守疑有問題離職，張澤慈督導有重大疏漏，張澤慈久任業務部經理，自95年至106年屢生重大弊端，顯不適任等為由，將張澤慈105年考績核定為55分（見原審卷一第120頁)。嗣地震基金於106年5月31日發布住保發字第10600048號令，核定張澤慈105年度考績丁等，予以解聘僱（見原審卷一第23頁）。
㈤地震基金給付張澤慈薪資至106年5月，張澤慈之勞工保險、全民健康保險亦於同年6月退保。
㈥地震基金於106年6月5日發布住保發字第00000000號令，以張
澤慈於業務處經理任內提案早期損失評估系統及地理資訊系統二案，重複支付異地備援費用，採購不必要不合用的系統，浪費公帑，背信失職情節重大，各記大過乙次，累積記大過二次為由，將張澤慈記兩大過（見原審卷一第30頁）。
㈦地震基金於106年6月14日召開第六屆第2次董事暨第五屆第2次
監察人聯席會議，將張澤慈免職案列為報告事項，決議為「洽悉」（見原審卷一第228-236頁）。
㈧張澤慈於106年6月19日寄送存證信函催告地震基金恢復其所有
工作權益（見原審卷一第33頁），地震基金於106年6月20日收受。
㈨地震基金於96年建置TELES系統，並於97、98年與財團法人國
家實驗研究院國家地震工程研究中心（下稱國震中心）簽立「臺灣地區住宅地震保險損失之早期評估系統異地備援服務契約書」（見原審卷一第254-257、261-264頁）、99年至105年則與國震中心簽立「住宅地震保險早期損失評估系統及風險評估模型（境況模擬模組）異地備援服務合約書」（見原審卷一第266-269、272-275、278-281、284-287、290-293、296-299、302-306頁）。
㈩地震基金所屬住宅地震保險制度發展規劃工作小組於100年2月
18日分組會議中討論「住宅地震保險地理資訊系統需求規格書」，並經地震基金100年6月23日第四屆第2次董事暨第三屆第2次監察人聯席會議討論通過該系統之預算擴充案；嗣地震基金於100年7月27日完成廠商評選作業，由逢甲大學地理資訊研究中心得標承作（見原審卷一第172-182頁）。
地震基金於張澤慈任職時，每月為張澤慈提繳勞退金金額為8,550元。
地震基金歷年每月給付張澤慈之工資金額如原審卷一第132頁。
張澤慈主張與地震基金間為僱傭關係，地震基金非法解雇伊，
兩造間僱傭關係仍存在，故地震基金應給付其薪資、年終獎金及按月提撥勞退金等語，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。則本件爭點厥為：㈠兩造間是否為僱傭關係？㈡地震基金於106年5月31日解僱張澤慈是否合法？是否已逾勞基法第12條第2項之除斥期間？㈢張澤慈請求確認兩造間之僱傭關係存在，是否有理由？㈣張澤慈依兩造間僱傭契約約定，請求地震基金自106年6月1日起至准許張澤慈復職日止，按月於每月1日給付張澤慈138, 325元，並於每年2月15日給付207,487元，及自各自應給付之翌日起加計法定遲延利息，是否有理由？㈤張澤慈依勞退條例第6條第1項、第14條第1項規定請求地震基金自106年6月1日起至准許張澤慈復職之日止，按月提繳8,550元至張澤慈之勞退專戶，是否有理由？茲分述如下：
㈠兩造間為僱傭關係：
⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他
方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文。參酌勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係（最高法院94年度台上字第573號民事判決意旨參照）。次按公司之員工與公司間屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷。勞動契約之特徵在於從屬性，當事人間成立以供給勞務為內容之契約，縱兼有委任之性質，惟既有部分從屬性存在，基於保護勞工之立場，仍應從寬認定係屬勞基法所規範之勞雇關係（最高法院96年度台上字第160號民事判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴張澤慈自95年7月1日起在地震基金擔任業務處經理，於103年3
月20日經地震基金第四屆第23次董事暨第三屆第23次監察人聯席會議決議將張澤慈升任地震基金副總經理兼業務處經理，於104年2月5日經地震基金第五屆第8次董事暨第四屆第8次監察人聯席會議決議專任業務處經理，嗣地震基金於106年4月17日發布住保發字第00000000號人事調整令，免張澤慈主管業務處事務，改任業務處專案經理，復於106年5月31日發布住保發字第00000000號令，核定張澤慈105年度考績丁等，予以解聘僱等情，已如前述，則張澤慈自95年7月1日起迄106年4月16日止，除其中103年3月20日至104年2月4日止之期間，係以副總經理兼業務處經理外，其餘期間均係擔任業務處經理，另自106年4月17日起至106年5月31日遭地震基金解聘僱止，係擔任業務處專案經理之事實，堪可認定。因此，張澤慈雖曾於103年3月20日至104年2月4日止之期間，以副總經理兼業務處經理，然其自104年2月5日起已改為專任業務處經理，並於106年4月17日改任業務處專案經理，因此，自無法以張澤慈於任職期間，曾擔任副總經理一職，而得推論兩造間為委任或僱傭關係之依據。
⑵張澤慈於擔任業務處經理之期間，其為業務處之主管，固應依
地震基金捐助章程（下稱系爭章程）第13條第2項規定：「本基金總經理由董事長提請董事會通過後聘免之；副總經理及各處主管，由總經理提請董事會同意後任免之」等相關程序辦理（見原審卷一第150頁），惟前開捐助章程內容就副總經理及各處主管部分，係著重在其任免之程序，應依前揭規定任免之，但兩造間之實質法律關係，仍應依其契約以為判斷，尚難以前開章程之規定概認係屬委任關係。又地震基金依系爭章程第8條規定設有董事會、董事長，另第13條第1項前段、第3項規定：「本基金置總經理一人」、「總經理秉承董事會之決議，綜理本基金業務」。張澤慈擔任業務處經理一職係委任或僱傭之關係，不能僅以職稱為依據，而應以地震基金董事會、董事長、總經理對業務處經理，就事務之處理，是否具有從屬與指揮命令之性質，以及業務處經理是否實際參與生產業務、負責事業之經營為論斷。查張澤慈擔任業務處經理期間，就事務之處理，依地震基金之組織架構圖及分層負責明細表，張澤慈任職之業務處，其上尚有副總經理、總經理、董事長及董事會，其下張澤慈亦有下屬，而業務處之業務包括住宅地震保險危險分散機制之檢討、處理、資料傳輸、錯誤訊息處理、往來帳單製作、理賠處理、現金賠款、未決賠款及攤回賠款等（見原審卷一第12、164-167頁），然業務處經理僅就一般例行函文、帳單處函、業務報表之編製等有核定權，其餘業務事項之公文大部分尚須簽至副總經理、總經理、董事長或核提董事會，足見張澤慈係在地震基金上級主管之指揮監督下執行職務，張澤慈既需與上司、下屬同心協力始能完成該部門工作，堪認張澤慈確有人格及組織之從屬性；再地震基金歷年給付張澤慈之工資固定，有地震基金製作之歷年每月薪給表可參（見原審卷一第132頁），張澤慈不負擔經營盈虧，只要確實提供勞務，地震基金即有給付報酬之義務，自有經濟上從屬性，足見兩造間確為僱傭關係。
⑶張澤慈自106年4月17日改任業務處專案經理，依地震基金之職
等表，沒有專案經理之職稱，依地震基金之分層負責明細表上所列業務處經理之權限，是指業務處經理，專案經理沒有這權限，專案經理負責之工作伊不清楚，工作說明書裡面應有其負責的工作及內容等情，已據證人即地震基金管理處經理黃美華證述明確（見本院卷一第434-435頁），另依地震基金提出之工作說明書，業務處專案經理之工作職掌為首長交辦工作（見本院卷二第168頁），則張澤慈自106年4月17日改任業務處專案經理後，無專責之工作而係處理首長交辦工作，是自斯時起，就其事務之處理，顯須經其上司即首長之交辦及許可，首長為最後決策者，張澤慈既非決策者，亦無獨立之裁量權。再參諸張澤慈擔任業務處專案經理一職，在地震基金內無獨立之權限，須依首長交辦工作，亦堪認張澤慈提供勞務之方式，係具有從屬性之特色。準此，張澤慈自106年4月17日改任業務處專案經理後，其已非業務處主管，兩造間更屬僱傭關係無訛。此觀地震基金於解僱張澤慈時，並未依系爭章程第13條第2項規定提請董事會同意後免職，而僅於106年6月14日召開第六屆第2次董事暨第五屆第2次監察人聯席會議，將張澤慈免職案列為報告事項，決議為「洽悉」一節，益證兩造間為僱傭關係而非委任關係。
⑷地震基金固抗辯：依地震基金人事管理辦法（下稱系爭人事辦
法）第10、19條規定，張澤慈擔任職務上下班無庸打卡、張澤慈就人事管理有一定之考核權限云云，惟觀諸前揭人事管理辦法第19條規定：「考核之權責如下：…四、副經理由經理、副總經理初考，總經理覆核，董事長核定。五、襄理以下人員，由經理初考、副總經理覆核，總經理核定」等語（見原審卷一第62頁），足見張澤慈僅就下屬之考核有初考權，並無最終決定權，反足以證明張澤慈有前述組織及人格從屬性；另兩造間是否具有從屬性，並非以張澤慈是否須打卡或簽到為唯一標準，是地震基金此部分抗辯無從採信。
⑸地震基金又辯稱：張澤慈曾代表地震基金簽署國際再保合約，
並提出100年6月7日、102年6月14日、104年5月11日、105年2月24日之契約為證（見原審卷一第237-240頁），惟依地震基金分層負責明細表業務處工作項目二（四）至（七）記載，關於委任再保經紀人合約書之擬定與簽署、住宅地震保險再保安排價格及條件之辦理及訂定、再保安排各家認受成份之辦理及訂定、再保安排合約書之擬定與簽署等項目之核定人均為副總經理或總經理，另證人即97年至105年間擔任地震基金總經理之張萬里證述：有關國際再保險合約之簽署是總經理職權，10
0、102、104年再保合約是由張澤慈為地震基金簽，是伊在簽呈裡特別授權張澤慈的，因為合約對造都是核保主管機關簽署，而張澤慈是業務處經理，這樣才會有對等性等情（見原審卷二第154頁），是依張萬里前揭證述之內容，其係基於簽約雙方代表之對等性考量始特別授權張澤慈代表地震基金簽署前揭契約，此益徵張澤慈確受地震基金之指揮而提供勞務，地震基金此部分辯解亦難採信。
⑹再地震基金抗辯：張澤慈為伊基金之業務處經理，且以副總經
理之職等任用，其任免均經董事會通過，應將該等職務界定為委任職務，而不能謂為勞工云云，並引用最高行政法院92年度判字第1539號判決、行政院勞工委員會（現改制為勞動部）80年3月12日台八十勞動一字第06464號函、86年1月9日台86勞動一字第001032號函釋為證，惟張澤慈於任職期間，曾於103年3月20日至104年2月4日止之期間，以副總經理兼業務處經理，然其自104年2月5日起已改為專任業務處經理，並於106年4月17日改任業務處專案經理，業如前述，因此，張澤慈於任職期間，曾擔任副總經理一職，尚不足以作為認定兩造間係屬委任關係而非僱傭關係之依據，且張澤慈擔任業務處經理時，兩造間為僱傭關係，亦如前述，遑論地震基金解僱張澤慈時，其已非業務處主管而僅係專案經理，是前揭判決及函釋之事實與本件事實不同，自無比附援引之餘地。
㈡地震基金核定張澤慈105年考績為55分之事由，及地震基金據
此於106年5月31日發布人事命令，以核定張澤慈105年度考績丁等為由，解僱張澤慈為不合法：
⒈按系爭人事辦法第15條、第19條第3款規定：「本基金員工考
核分下列三種：一、平時考核：各級主管人員應就所屬人員平時工作勤惰及品德、生活嚴加考核，詳予紀錄，就其優劣事蹟予以適當之獎懲，並作為年度考核之依據。二、年度考核：於每年年終辦理，員工服務至年終滿一年者，予以年度考核。三、另予考核：員工服務至年終滿六個月以上未滿一年者，予以另予考核。在年度內退休、資遣、死亡、辭職或留職停薪，服務滿六個月以上而未達年終者，亦同」、「考核之權責如下：……三、經理由副總經理初考，總經理覆核，董事長核定」（見原審卷一第26、27頁）。是各級主管人員依上開規定辦理所屬人員之年度考核時，應係審酌受考核者於當年度之表現，以決定其年度考核之等次。又地震基金依系爭人事辦法就所屬人員辦理年終考核，因涉及考核者對所屬受考核者於當年度表現之評價，法院於審查時固應予以尊重，但法院仍得就下列事項予以審查，以決定考核者所為之年終考核是否合法：⑴考核者對於考核依據之相關規定，其解釋是否正確；⑵考核者對事實認定是否錯誤；⑶考核者於考核時，是否合乎規定之法定程序；⑷考核者有無與事務無關之考慮；⑸考核者是否違反一般有效評價原則，例如：考核者對受考核者的考核應保持客觀，不能情緒失控而給予過低的考評等各情。查地震基金原董事長陳明仁係以⑴張澤慈95年矯詞虛構需求，採購早期評估系統，97年藉口成立該系統備援，重複支付維護費近10年，⑵100年不顧已有地理資訊系統，向逢甲大學重新採購、開發之產品，不堪使用，浪費300餘萬元，⑶業務處之人員連振光、賴振龍操守疑有問題離職，張澤慈督導有重大疏漏，張澤慈久任業務部經理，自95年至106年屢生重大弊端，顯不適任等為由，將張澤慈105年考績核定為55分，已如前述，然本院基於下列理由，認地震基金原董事長陳明仁所為之上開考績核定為55分係不合法：
⑴陳明仁係辦理張澤慈105年之年終考核，自應以張澤慈於105年
度之全年表現，作為考核事實之依據，然其依憑之事實，非當年度發生，而係105年以前，此觀陳明仁證稱：除105年度要採購異地備援系統的維護費，伊才發現外，其餘均係104年以前發生，104年考核時，伊沒有把這些東西放在考慮裡面，後來發現她連續的東西，所以在105年的考核打差等語自明（見本院卷一第383-384頁）。又陳明仁時所依憑之前揭事實，於其考評時均未經地震基金懲處，因此，陳明仁於辦理105年之年終考核時，將非屬105年發生之事由作為考核之依據，自非適法。
⑵又縱張澤慈於105年之前，有陳明仁所指前揭違失，其自應依
系爭人事辦法第21條規定，先由地震基金予以懲處後，依其懲處之結果，於辦理105年年終考核時，再依系爭人事辦法第18條、第20條規定，為考績分數之增減，陳明仁未依此程序辦理，即逕自以非屬105年發生之事由作為考核張澤慈之依據，其對系爭人事辦法第4章有關考核、獎懲等相關規定之解釋，顯不正確，致其於考核時，適用之程序，亦與系爭人事辦法規定之法定程序不符，其所為之考核，即非合法。
⑶另陳明仁證稱：伊要求張澤慈就提出早期評估系統、備援系統
等採購缺失提出報告，但張澤慈不願意提出來，伊在105年發現張澤慈所負責的採購都有問題，她不願意提出報告，所以伊在105年的考績才會將其打丁等，104年考核時，伊沒有把這些東西放在考慮裡面，後來發現她連續的東西，所以在105年的考核打差等語（見本院卷一第380-381、384頁）。是依陳明仁前揭證述之內容，其將張澤慈之105年考績打丁等之原因，係因張澤慈不願意就早期評估系統、備援系統等採購缺失提出報告，但縱有上情，陳明仁固得依系爭人事辦法第18條第7款之規定，以張澤慈不服從上級，不聽命指揮，嚴重破壞職務倫理，情節重大為由，將其年度考核不得列入80分以上，甚至依第21條之規定予以懲處，惟陳明仁於考核時，仍應保持客觀，在懲處前不能僅因張澤慈不願意提出報告，即因此給予過低的考評，遑論縱張澤慈確有拒不提出報告之上情，依系爭人事辦法第21條第3項第3款（一）之規定，亦僅得記大過一次，而陳明仁逕將張澤慈之105年年終考核逕自核定為丁等，顯然過低，致違反一般有效評價原則，亦應屬不合法。
⑷至地震基金雖於106年5月31日，以張澤慈於業務處經理任內提
案採購TELES系統及GIS系統2案，浪費公帑，背信失職情節重大為由，各記大過1次，累積記大過2次，有地震基金人事評議小組106年度第1次會議紀錄在卷可參（見原審卷一第121 -123頁），然此項懲戒處分既係於106年5月31日作成，自無從作為105年年終考核之依據，附此敘明。
⑸從而，陳明仁辦理張澤慈105年年終考核時，其依憑之事實、
對系爭人事辦法第4章有關考核、獎懲等相關規定之解釋及適用之程序，既有前述之違法，且其考核時違反一般有效評價原則而給予過低之考評，則地震基金核定張澤慈105年考績為55分，自不合法。其據此於106年5月31日發布人事命令，以核定張澤慈105年度考績丁等為由，解僱張澤慈，亦非合法。
⒉地震基金固於106年6月5日發布住保發字第00000000號令，以
張澤慈於業務處經理任內提案早期損失評估系統及地理資訊系統二案，重複支付異地備援費用，採購不必要不合用的系統，浪費公帑，背信失職情節重大，各記大過乙次，累積記大過二次為由，將張澤慈記兩大過（見原審卷一第30頁），然查：⑴地震基金係於106年5月31日發布人事命令，以核定張澤慈105
年度考績丁等為由，解僱張澤慈，業如前述，因此，地震基金縱將張澤慈記兩大過，但其既未以此為由，終止兩造間之僱傭關係，本院自無庸審酌此部分事由，得否構成地震基金可以解僱張澤慈之事由，合先敘明。
⑵次按雇主以勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大而終止勞
動契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞基法第12條第1項第4款、第2項定有明文。查地震基金於106年5月31日，以張澤慈於業務處經理任內提案採購TELES系統及GIS系統2案，浪費公帑，背信失職情節重大為由，各記大過1次，累積記大過2次，固有地震基金人事評議小組106年度第1次會議紀錄在卷可參（見原審卷一第121-123頁），惟地震基金於106年12月27日民事陳報狀中自承：「…原告（即張澤慈，下同）掌管之業務處於106年3月23日簽文擬與國震中心續簽『臺灣地區住宅地震保險早期損失評估系統暨住宅地震風險評估模型』異地備援1年期維護合約，被告（即地震基金，下同）發現該案有諸多疑點，被告董事長也在106年4月21日業務會報提出1、軟體不需備援；2、主系統已有維護費，為何備援仍須付維護費？3、既為備援，為何不是安裝在備援硬體處？4、理賠不以電腦評估損失為依據，而是依實際損失且須查證，此系統當年採購需求為虛構；5、早期損失評估系統實際預估運作也發生極大錯誤等問題，原告均無法也拒絕回覆，因此在106年4月21日確知原告負責之採購異地備援案不當…」等語（見原審卷二第18-19頁），則張澤慈縱有前述不當採購或疏失，而符合應各記大過乙次之情事，然因地震基金已於106年4月21日知悉上開事由，至地震基金於106年5月31日將張澤慈解僱之時止，亦已逾前揭規定之30日除斥期間，而不得再以前揭事由，終止系爭僱傭契約。
⑶地震基金雖抗辯：其係基於張澤慈105年考績丁等為由解僱張
澤慈，張澤慈之考績是在106年5月31日考核，核定為丁等，地震基金在106年5月31日知悉張澤慈考績丁等之後，立刻在106年5月31日通知解雇張澤慈，符合30日期間為之，未逾30日除斥期間云云。然查，地震基金就張澤慈105年年終考核為丁等，係不合法，已如前述，則縱地震基金於知悉張澤慈考績丁等為由解雇張澤慈，未逾30日期間，其解僱自不因此而合法。⑷再者，縱認地震基金解僱張澤慈係以其於業務處經理任內提案
採購TELES系統及GIS系統2案部分，且未逾勞基法第12條第2項所定30日之除斥期間，然證人張萬里到庭證稱：地震基金決定上開異地備援系統之建置及承作廠商，係按照採購作業要點，由管理處找相關廠商報價，依地震基金正當程序辦理。97至105年間早期損失評估系統異地備援機制業務處簽呈，其上「總經理」欄位均係伊親筆簽名，業務處及管理處簽呈之記載，有關早期損失評估系統異地備援採購、議價係管理處負責。98年至105年度合約書是由伊代表地震基金與國震中心簽約，當初地震基金係經過發展規劃小組的規劃，董事會決議通過，依照採購要點辦理招標的程序，決定地理資訊系統之建置及承作廠商。有關住宅地震保險地理資訊系統業務處簽呈，總經理欄係伊親筆簽名，伊有出席100年6月23日地震基金董監事會議，該會議中曾討論地理資訊系統擴充之預算案，地理資訊系統擴充係由經董事會決議通過等語（見原審卷二第153-154頁），並有97年至105年間早期損失評估系統之異地備援機制業務處簽呈足稽（見原審卷一第252、253、258、259、260、265、
270、271、276、277、282、283、288、289、294、295、300、301頁），且地震基金所屬住宅地震保險制度發展規劃工作小組於100年2月18日分組會議中討論「住宅地震保險地理資訊系統需求規格書」，並經地震基金100年6月23日第四屆第2次董事暨第三屆第2次監察人聯席會議討論通過該系統之預算擴充案；嗣地震基金於100年7月27日完成廠商評選作業，由逢甲大學地理資訊研究中心得標承作，亦如前述，堪認前揭系統之建置均係經地震基金相關會議討論後決議，業務處始依相關採購辦法尋覓相關廠商報價後辦理，張澤慈僅為採購流程分層決策之一員，是地震基金以TELES系統及GIS系統採購不當或疏失為由，依勞基法第12條第1項第4款規定終止勞動契約，顯乏所據。
㈢承上所述，地震基金於106年5月31日以張澤慈105年度考績丁
等為由，終止系爭僱傭契約為不合法，則系爭僱傭契約自難認已經地震基金合法終止，張澤慈請求確認兩造間僱傭關係存在，應屬有據。
㈣張澤慈依兩造間僱傭契約約定，請求地震基金自106年6月1日
起至准許張澤慈復職日止，按月於每月1日給付張澤慈138,325元，及自各自應給付之翌日起加計法定遲延利息，為有理由，至其請求年終獎金部分，則無理由：
⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請
求報酬；又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任；民法第487條、第235條及第234條分別定有明文。再債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決意旨參照）。查地震基金終止系爭僱傭契約為不合法，兩造間僱傭契約仍屬有效存在，已如上述，則兩造間之僱傭關係即屬存在。然地震基金自始即認兩造間之僱傭契約業經其於106年5月31日終止，自難期待地震基金再續為僱傭關係等情，佐以，張澤慈於106年6月19日寄送存證信函催告地震基金恢復其所有工作權益，地震基金於106年6月20日收受，已如前述，堪認張澤慈已提出勞務給付之準備。惟地震基金自106年5月31日終止兩造間之僱傭契約後，即拒絕受領張澤慈繼續提供勞務，而有受領勞務遲延之情事，揆諸上開說明，張澤慈並無補服勞務之義務，其自得請求地震基金自終止系爭僱傭契約後之106年6月1日起按月給付薪資。
⒉次按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬；但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第487條定有明文。查地震基金於每月1日發放薪資，張澤慈每月領取薪資138,325元，業如前述，因此，張澤慈得請求地震基金自106年6月1日起至同意張澤慈復職之日止，按月於每月1日給付張澤慈薪資138,325元，及自應給付之翌日（即每月2日起）至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。
⒊張澤慈另主張地震基金應於每年2月15日給付年終獎金207,487
元云云，惟按勞基法第2條第3款規定，工資係勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼，及其他任何名義經常性給與均屬之。是工資係勞工勞動之對價，如為勞務性給與及經常性給與性質即屬工資。主管機關唯恐不明確，特於勞基法施行細則第10條明定11款名義之給與排除在「經常性給與」之外，規定「本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。一、紅利。二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。三、春節、端午節、中秋節給與之節金。…」等語，再參諸地震基金員工工作獎金核發辦法第4條規定，地震基金員工年度內考核不滿70分，年度內請事、病假超過33日（在職不滿1年者按實際在職日數比例計算），不予發給工作獎金（見原審卷一第192頁），堪認地震基金核發年終獎金係為鼓勵全年實際在職工作而獎勵工作績效之員工而核發，如有前揭事實，則不予核發。核其性質，地震基金之年終獎金發給目的，屬僱用人於年度終了時，對於受僱人發給之恩惠性給與，其性質與勞務提供所得對價之報酬不同。且張澤慈於地震基金受領勞務前，並未實際提供勞務，其因不服勞務而有所減省費用，並因此未受考核，自無從請求此部分年終獎金，從而，張澤慈請求地震基金給付年終獎金及遲延利息，洵屬無據。
㈤張澤慈依勞退條例第6條第1項、第14條第1項規定請求地震基
金自106年6月1日起至准許張澤慈復職之日止，按月提繳8,550元至張澤慈之勞退專戶，為有理由：
⒈按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲
存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬定，報請行政院核定，勞退條例第6條第1項及第14條第1項、第2項、第5項規定參照。
⒉查張澤慈受僱地震基金期間，地震基金應依勞退條例規定，按
月依月提繳工資分級表規定為張澤慈提繳退休金。又張澤慈每月工資為138,325元，已如前述，依勞工退休金提繳工資分級表，其月提繳工資應為142,500元（見原審卷一第45頁），是以雇主每月負擔之提繳率6%計算，地震基金每月應為張澤慈提繳之金額為8,550元（計算式：142,500×6﹪＝8,550），地震基金於張澤慈任職時，每月亦為張澤慈提撥同額勞退金，業如前述，張澤慈主張地震基金自解僱伊後即未再按月提繳勞退金，為地震基金所不爭執，則地震基金之解僱既不合法，則張澤慈請求地震基金自106年6月1日起至准許張澤慈復職日止，按月提繳8,550元至張澤慈之勞退專戶內為有理由，應予准許。
綜上所述，地震基金終止兩造間之僱傭契約為不合法，兩造間
之僱傭關係仍屬存在，張澤慈請求確認兩造間僱傭關係存在，及㈠依兩造間僱傭契約約定請求地震基金自106年6月1日起至准許張澤慈復職日止，按月於每月1日給付張澤慈138,325元，及自應給付之翌日（即每月2日起）至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡依勞退條例第6條第1項、第14條第1項規定請求地震基金自106年6月1日起至准許張澤慈復職日止，按月提繳8,550元至張澤慈之勞退專戶，均為有理由，應予准許；至逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回；張澤慈敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。從而，原審就上開應准許部分，為地震基金敗訴判決，並就判命按月給付薪資部分依兩造之聲請，分別准予供擔保為宣告假執行、免為假執行之諭知，及就上開不應准許部分，駁回張澤慈之請求及假執行之聲請，於法並無違誤，兩造上訴意旨各指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件兩造上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 23 日
勞工法庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 趙雪瑛法 官 謝永昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 7 月 23 日
書記官 余姿慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。