臺灣高等法院民事判決 107年度家上字第168號上 訴 人 丘秉天訴訟代理人 莊劍郎律師
翁瑞麟律師上 一 人複 代理 人 洪振庭律師被 上訴人 丘綠綺
丘綠雁曾丘綠梅丘秉鈞共 同訴訟代理人 王藹芸律師
李宜光律師上列當事人間請求塗銷所有權登記事件，上訴人對於中華民國107年5月9日臺灣新北地方法院107年度重家訴字第2號第一審判決提起上訴，本院於判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣新北地方法院。
事實及理由被上訴人起訴主張：兩造之父母共同生育8 名子女，排序為：
長女丘綠洲、次女丘綠綺、三女丘綠雁、四女曾丘綠梅、五女丘綠茵（已於民國98年7 月31日歿）、長子丘秉鈞、次子丘秉南（於00年0月00日生，52年3月30日夭折）、三子丘秉天。兩造父親丘淼和先於98年7月28日死亡，死亡4天後，丘綠茵亦於98年7 月31日死亡，因丘綠茵終生未婚且無子女，所遺之門牌號碼新北市○○區○○里○○街○○巷○○號4 樓房地（下稱系爭不動產）由母親丘葉金英繼承。丘葉金英於86年中風後，臥病在床，身體狀況不佳，嗣於99年4月7日再度中風，且陷入嗜睡狀態，又於99年5 月再度陷入嗜睡狀態而住院療護，其意識已呈現植物人狀態，不僅四肢全癱，且無法聽說讀寫，毫無意識能力。詎丘綠洲明知上情，且知悉系爭不動產所有權狀為邱秉鈞保管、持有，仍於99年7 月間，擅自持丘葉金英印章，以遺失所有權狀為由向地政事務所聲請補發，並於99年8 月18日，以丘葉金英之代理人名義，就系爭不動產與上訴人訂立贈與契約，並於99年9 月17日持丘葉金英之印鑑證明，移轉系爭不動產所有權予上訴人，是丘綠洲與上訴人顯已共同侵害丘葉金英系爭房地之所有權，上訴人亦因此無法律上原因，而受有系爭房地的登記利益。丘葉金英於104年5月30日過世後，被上訴人曾邱綠梅於105年8月16日前往地政機關辦理繼承登記時始知悉上情，被上訴人為丘葉金英之繼承人，自得依繼承法律關係，並依民法第831條準用第821條、第179條、第184條第1 項之規定，擇一求判命上訴人塗銷系爭不動產移轉登記，並回復為丘葉金英之全體繼承人（即兩造與丘綠洲）公同共有等語。
上訴人則以：被上訴人係行使公同共有債權，卻未列丘綠洲為
原告，或得丘綠洲之同意，是本件當事人不適格，為維護當事人之審級利益，請求廢棄原判決，發回原審法院更為審判等語資為抗辯。
按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判
決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限；前開判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451 條第1項、第453條定有明文。次按上訴人起訴是否有訴訟實施權，即當事人適格之要件是否具備，為法院應依識權調查之事項，無論訴訟進行至如何之程度，應隨時依職權調查之，如有當事人不適格之情形，法院即不得對之為實體上之裁判（最高法院29年上字第1237 號判例、85年度台上字第905號判決意旨參照）。再按公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第821條規定之準用；而應依同法第831條準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺（最高法院104年2月3 日104年度第3次民事庭會議決議㈠參照）。又按繼承人自繼承開始時，承受被繼承人財產上之一切權利義務；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，為民法第1148條前段、第1151條所明定。是繼承之遺產於分割前，為全體繼承人所公同共有，繼承財產受侵害時，對於侵害者所生之損害賠償或不當得利債權，乃公同共有債權，此公同共有債權權利之行使，應依同法第831條準用第828條第3 項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺。
經查：丘葉金英於104年5月30日死亡，其繼承人共有6 人即兩
造與訴外人丘綠洲，此為兩造所不爭執。而被上訴人主張上訴人與丘綠洲在丘葉金英死亡前，未經丘葉金英之同意，擅自將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人所有，構成不當得利或侵權行為。又丘葉金英之繼承人就丘葉金之遺產尚未分割，則依前揭說明，丘葉金英之繼承人因丘葉金英之系爭不動產移轉登記予上訴人所有，而得對上訴人行使之請求權，為公同共有債權，其行使須得其他公同共有人全體之同意，或由其他公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺。被上訴人僅以丘綠綺、丘綠雁、曾丘綠梅、丘秉鈞為原告，復未舉證已得另一繼承人丘綠洲之同意，則其等提起本件訴訟，當事人適格即有欠缺，法院不得對之為實體之裁判。原審於被上訴人未將丘葉金英之全體繼承人即兩造與丘綠洲列為當事人之情形下，即為實體之判決，實已侵害原應併同為當事人之丘綠洲之審級利益，其訴訟程序自有重大瑕疵，上訴人復表示不同意被上訴人於本院補正丘綠洲為當事人而由本院就本事件自為判決（見本院卷第276 頁），丘綠洲亦表示不同意追加為原告，亦不同意由本院自為判決（見本院卷第277 頁），則為維持審級制度，自有將原判決廢棄，發回原審法院更為裁判之必要。是上訴人指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由，爰不經言詞辯論，將原判決予以廢棄，發回原審法院依法處理，以符法制。至於被上訴人雖於本院追加民法第767條第1項之規定為請求權基礎（見本院卷第276 頁），惟因被上訴人不同意上訴人訴之追加（見同上頁），況亦損及丘綠洲之審級利益，核與民事訴訟第446條第1項規定不符，本院自無從准許（本院另以裁定駁回），併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 30 日
家事法庭
審判長法 官 張松鈞
法 官 賴劍毅法 官 陳君鳳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 4 日
書記官 郭姝妤附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。