臺灣高等法院民事判決 107年度家上字第27號上 訴 人 蔡瑞芳訴訟代理人 古清華律師上 訴 人 蔡麗雪
顏岑伃顏伯諭被 上訴 人 蔡瑞庭訴訟代理人 張志朋律師
陳琮勛律師上列當事人間請求確認遺囑無效事件，上訴人對於中華民國106年11月10日臺灣士林地方法院105 年度家訴字第64號第一審判決提起上訴，本院於106 年5 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於准被上訴人對上訴人蔡麗雪、顏岑伃、顏伯諭請求確認遺囑無效部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人蔡瑞芳之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人蔡瑞芳負擔。
事實及理由
一、按消極確認之訴，祇須主張法律關係不成立者，對於否認其主張者提起，其當事人即為適格，無以該法律關係所涉相關當事人為共同被告之必要。惟原告倘以該法律關係所涉相關當事人為共同被告，提起消極確認之訴，並經第一審法院為原告全部勝訴之判決，則因該實體判決結果，形式上可認被告對該法律關係存否均有爭執，原告確有以之為共同被告之必要，此時若僅被告一人提起上訴，應類推民事訴訟法第56條第1 項規定，使其上訴效力及於未上訴之其餘被告，方不致因判決一部確定而生歧異之結果（司法院院字第2775號解釋、最高法院40 年台上字第1827號判例、93 年度台上字第1987號判決意旨、最高法院76 年度第7次民事庭會議決議參照）。經查被上訴人於原審以上訴人蔡瑞芳、蔡麗雪、顏岑伃、顏伯諭（下合稱上訴人，分稱其名）為被告，起訴請求確認兩造之被繼承人蔡李櫻嬌於民國97年5 月23日所立之代筆遺囑（下稱系爭遺囑）無效，經原審為被上訴人全部勝訴之判決。雖僅蔡瑞芳提起上訴，惟依上說明，其上訴之效力應及於蔡麗雪、顏岑伃、顏伯諭（下稱蔡麗雪等3 人），合先敘明。
二、蔡麗雪等3人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、關於被上訴人對蔡麗雪等3人起訴部分：㈠按確認法律關係存在或不存在之訴，須對於否認原告主張者
提起，其被告適格始無欠缺。倘對於不否認原告主張者提起確認之訴，即難謂為適格之被告（參看本院29年上字第1483號、40年台上字第1827號及60年台上字第4816號判例）。蓋確認之訴，其訴訟性質及目的，僅在就既存之權利狀態或法律關係之歸屬、存在或成立與否，而對當事人間之爭執以判決加以澄清而已，既無任何創設效力，亦非就訴訟標的之權利而為處分，應祇須以有即受確認判決之法律上利益者為原告，並以爭執該法律關係者為被告，其當事人即為適格。因此，當事人就共有土地提起確認地上權登記請求權存在之訴，僅須以否認其主張之共有人為被告即已足，殊無以共有人全體為被告之必要，尤不生該訴訟標的對於土地共有人全體必須合一確定之問題（最高法院100 年度台上字第1698號判決參照）。
㈡經查顏岑伃、顏伯諭均未爭執系爭遺囑無效，並於原審當庭
表示同意被上訴人之請求（見原審卷一第77、127 頁）。蔡麗雪則於原審陳稱蔡李櫻嬌早於91年即不認識伊等語（見原審卷一第96、157 頁），同意被上訴人所為蔡李櫻嬌於97年
5 月23日製作系爭遺囑時即無遺囑能力之主張。堪認被上訴人僅以否認系爭遺囑無效之蔡瑞芳為被告即為已足，殊無以不否認系爭遺囑無效之其他繼承人為被告之必要。則被上訴人以不否認系爭遺囑無效之蔡麗雪等3 人為被告，依上說明，當事人自屬不適格，應予駁回。
四、關於被上訴人對蔡瑞芳起訴部分：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，確認證書真偽或為法律關係之基礎事實存否之訴，亦同；前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247 條定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。經查被上訴人主張系爭遺囑因蔡李櫻嬌於製作時無遺囑能力，且不符合代筆遺囑之要件而無效，惟為蔡瑞芳所否認，則被上訴人私法上之地位有受侵害之危險，且此不安狀態得以確認判決除去之，被上訴人對蔡瑞芳提起確認系爭遺囑無效之訴，有即受確認判決之法律上利益。
㈡被上訴人起訴主張：顏岑伃、顏伯諭之母蔡麗娟（已歿）及
蔡麗雪、蔡瑞芳、被上訴人為蔡李櫻嬌之子女，蔡李櫻嬌於105年3月22日死亡，遺產應由兩造共同繼承。蔡瑞芳雖提出製作日期為97年5 月23日，上有蔡李櫻嬌簽名，內載蔡李櫻嬌所有坐落雲林縣○○鎮○○段○○ 號土地應有部分1/2、北港段1308-56 地號土地（下稱系爭土地，分稱各地號）歸蔡瑞芳繼承取得；臺南縣○○市○○路○○號16樓之5、6房地（均含車位，下稱系爭22號16樓之5、6房地）依序由蔡麗雪、蔡麗娟取得之代筆遺囑（下稱系爭遺囑），主張伊對蔡李櫻嬌前揭遺產無繼承權。惟蔡李櫻嬌於97年5 月29日即經林口長庚醫院（下稱長庚醫院）診斷為嚴重失智，記憶力、注意力與計算能力均僅得0 分，不可能記得自己財產項目，已無意思表示能力，系爭遺囑自因欠缺法效意思而屬無效。又蔡李櫻嬌於92年8 月14日經長庚醫院進行MMSE檢測，手寫能力為0分，自無可能作成系爭遺囑簽名，系爭遺囑第2頁蔡李櫻嬌之簽名歪斜無力，騎縫章上之簽名卻堅定有力，以肉眼辨識即知非同一人字跡，且均與蔡李櫻嬌平常之筆跡不同，可見系爭遺囑非蔡李櫻嬌本人簽名。另蔡李櫻嬌未指定系爭遺囑見證人，亦未口述系爭遺囑內容，系爭遺囑之見證人陳信村係蔡李櫻嬌之配偶蔡孔雀指定，所載遺產分配方法大部分由蔡孔雀決定，非按蔡李櫻嬌本人意思記載，且另名見證人李國立並未見聞蔡李櫻嬌口述系爭遺囑內容，亦未見聞蔡李櫻嬌於系爭遺囑上簽名，顯非適格見證人。則系爭遺囑因未經蔡李櫻嬌指定見證人，未由蔡李櫻嬌口述囑遺內容，且李國立、陳介賢未見證蔡李櫻嬌口述遺囑內容，不符代筆遺囑之法定要件而無效。爰對於主張系爭遺囑有效之蔡瑞芳提起確認之訴，求為確認系爭遺囑無效之判決。（原審判決確認系爭遺囑無效，蔡瑞芳不服提起上訴）答辯聲明：上訴駁回。
㈢蔡瑞芳則辯以：蔡李櫻嬌於85年6 月30日即與其配偶蔡孔雀
共同製作1 份自書遺囑，亦提及系爭土地，並指定系爭22號16樓之5、6房地依序歸蔡麗雪、蔡麗娟繼承取得，可見蔡李櫻嬌早於97年5 月23日前即已預立遺囑，其於系爭遺囑對財產之處理分配與該自書遺囑並無二致，且系爭遺囑上蔡李櫻嬌之簽名與其於97 年5 月29 日在長庚醫院檢測之簽名一致，顯係蔡李櫻嬌親自簽名，可見系爭遺囑確實係按蔡李櫻嬌之真意製作。又蔡李櫻嬌於97年10月16日經長庚醫院檢查結果，僅屬輕微失智，並無重度失智情事，其語言表達能力在9分中得到6 分，仍能清楚表達，可見蔡李櫻嬌於97年5月23日製作系爭遺囑時，仍具完整之遺囑能力。被上訴人雖以蔡李櫻嬌於97年5 月29日MMSE之檢測結果，主張其有嚴重失智症，無製作代筆遺囑能力云云，然MMSE僅是測量病患認知功能之輔助工具，非判斷病患是否有立遺囑能力或有無行為能力之標準，且執行測驗時需要病患之配合，否則容易造成誤差，自不得據此主張蔡李櫻嬌認知功能異常。另系爭遺囑確經蔡李櫻嬌口述遺囑內容，經陳信村、李國立、陳介賢見證，由陳信村筆記、宣讀與講解，經蔡李櫻嬌確認後共同簽名，已符代筆遺囑之法定要件，系爭遺囑自屬有效等語。上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴駁回。
㈣兩造不爭執之事項：
⒈蔡李櫻嬌與其配偶蔡孔雀育有被上訴人、蔡瑞芳、蔡麗雪、
蔡麗娟（已歿）四名子女，蔡麗娟育有顏岑伃、顏伯諭二名子女。
⒉蔡李櫻嬌於105 年3 月22日死亡，遺有於97年5 月23日製作
，由陳信村律師、陳介賢、李國立為見證人之系爭遺囑（見原審卷一第18至19頁）。
⒊長庚醫院106 年4 月6 日函記載：蔡李櫻嬌自90年7 月20日
起陸續至該院神經內科就醫，經診斷為腦中風、高血壓及失智症，並接受藥物治療，並自99年7 月起至105 年期間規則至該院門診追蹤，依其97年5 月29日至本院神經內科門診就醫之病情研判，其仍因腦中風、高血壓及失智症接受治療，其簡易智能評估（MMSE）為10分（中度失智，滿分30分）及自我生活照顧功能（CDR ）評估為1 分（輕度失智，正常為
0 分），綜合評估為輕度至中度失智症，其意識應屬清醒，惟無法從病歷記載評估病患是否有理解意思表示之能力，以上仍應以病患實際恢復情形為準等字，有長庚醫院106年4月6日（106）長庚院法字第0193號函在卷可按（見原審卷一第173頁）。
㈤本院判斷：被上訴人主張蔡李櫻嬌於97年5 月23日製作系爭
遺囑時已嚴重失智，並無遺囑能力，且蔡李櫻嬌並未指定遺囑見證人，亦未口述遺囑內容，見證人李國立、陳介賢亦未親自在場見聞蔡李櫻嬌口述遺囑意旨，不生見證效力，系爭遺囑因不符代筆遺囑之法定要件而無效等語。蔡瑞芳否認被上訴人之請求，並以前詞置辯。經查：
⒈按遺囑制度乃在尊重死亡人之遺志，遺囑係於遺囑人死亡後
發生效力，遺囑是否確為遺囑人本意，屆時已難對質，遺囑內容多屬重要事項，攸關遺囑人之財產分配，利害關係人易起糾紛，為確保遺囑人之真意，避免糾紛，我國民法繼承編就遺囑規定須具備法定方式，始生遺囑之效力。代筆遺囑須由遺囑人指定3 人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之1 人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年月日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，不能簽名者，應按指印代之，為民法第1194條所明定。是代筆遺囑須由遺囑人在所指定3 人以上之見證人均始終親自在場聽聞其親自口述遺囑意旨下為之，遺囑人並須以言語口述，不得以其他舉動表達，倘事先撰擬遺囑文字，由見證人唸讀，遺囑人僅以點頭、搖頭或「嗯」聲等或其他動作示意表達，而未以言語口述遺囑意旨者，均不得解為遺囑人之口述，以確保並得為互證遺囑內容係出於遺囑人之真意，以防止他人左右遺囑之意思或誤解遺囑人之舉動（最高法院 105年度台上字第2326號判決參照）。次按代筆遺囑之見證人於代筆遺囑製作時須始終親自在場，見聞其事，並得為證明及簽名其上之人，如見證人之一人中途離去，而僅二人以下之見證人在場時，則為方式之欠缺，縱其在代筆遺囑上簽名見證，亦不生見證之效力（同院102 年度台上字第98號判決參照）。又代筆遺囑未依民法第1194條規定之方式製作者，依同法第73條規定，應屬無效（同院71年度台上字第1805號、81年度台上字第484 號裁判要旨參照）。
⒉系爭遺囑地號等內容係由蔡孔雀書寫，由代筆人陳信村抄進
系爭遺囑，再由蔡李櫻嬌以回答「是」或點頭示意表達，非由蔡李櫻嬌口述遺囑意旨，不得解為蔡李櫻嬌之口述：經查蔡李櫻嬌於97年5 月29日至長庚醫院進行MMSE檢測結果，注意力與計算力（即請受試者由100 減7 等於？再減7 等於？連續進行5 次）、短期回憶（即詢問受試者是否記得先前重述的三樣東西，順序無所謂）均為0 分，語言理解、空間概念與操作能力部分，未能正確依記錄紙上所載「請閉上眼睛」5 個字作出閉眼睛的動作，也未能寫出意義可以理解之一句話，有長庚醫院病歷與MMSE TDS建議版足憑（見原審卷一第34、200 至205 頁、原審卷二第83頁）；進行CDR 檢測結果，注意力得分2 分，代表「嚴重記憶力減退，只有高度重複學過的事務才會記得，新學的東西都很快會忘記」，定向感得分2 分，代表「涉及有時間關聯性時，有嚴重困難；時間及地點都會有定向力的障礙」，亦有長庚醫院病歷與 CDR評分量表可佐（見原審卷一第34頁、原審卷二第84頁）。另徵諸證人陳信村於105年6 月7日錄音譯文陳稱：蔡孔雀是在邊邊有跟蔡李櫻嬌說，蔡李櫻嬌才有辦法反應，蔡李櫻嬌可以講，是講的不好，大部分是蔡孔雀的意見，就變成蔡孔雀告訴蔡李櫻嬌，蔡李櫻嬌就照蔡孔雀的意見等語（見原審卷一第165頁、第167頁背面），於原審證稱：系爭遺囑製作過程為伊問蔡李櫻嬌財產怎麼分配，蔡孔雀有在旁邊講，但蔡李櫻嬌也有說這間要分給誰，是跟著蔡孔雀說，都是聽蔡孔雀的話等語（見原審卷一第92至93、96頁），於本院證稱：
系爭遺囑的地號都是蔡孔雀先寫出來，伊再把蔡孔雀寫下來的地號抄進去遺囑，問蔡李櫻嬌是不是這樣，蔡李櫻嬌說對並點頭等語（見本院卷一第202頁），堪認蔡李櫻嬌於97年5月23日製作系爭遺囑時，已難記憶其財產為何、財產所在位置，無法口述系爭遺囑內容，僅能重述蔡孔雀話語，甚至無法重述，須依賴蔡孔雀將地號寫出來，再以點頭或答稱「是」之方式示意，尚難確保系爭遺囑之內容係出於蔡李櫻嬌之真意，依上說明，自不得解為蔡李櫻嬌之口述。
⒊系爭遺囑見證人李國立、陳介賢並未在場親聞蔡李櫻嬌口述
系爭遺囑內容，不生見證之效力：關於系爭遺囑製作之過程，業經證人陳信村證稱：製作系爭遺囑當日伊問蔡李櫻嬌財產怎麼分配，蔡孔雀也有在旁邊講，但蔡李櫻嬌也有說這間要分給誰，伊問說地號她是不是知道，蔡孔雀就叫蔡李櫻嬌去樓上拿所有權狀下來，蔡李櫻嬌先講完後，伊才開始寫，是伊寫的，蔡李櫻嬌說那間要給阿風（臺語），……寫完之後伊請兩位證人過來，就開始說哪個部分分給誰，還說有18% 大家都有份，蔡孔雀也有份，寫好之後伊有講，蔡李櫻嬌點點頭，蔡孔雀看了一會兒，蔡李櫻嬌才簽名，證人簽完之後，騎縫章才簽等語（見原審卷一第93至96頁）；及證人李國立於本院證稱：陳信村叫伊去當見證人，伊不認識也沒見過這對夫妻，伊也沒有問陳信村說是歐巴桑還是歐吉桑要立遺囑，陳信村先唸遺囑說這樣好不好，只有陳信村唸遺囑等語（見本院卷一第198 頁）；暨證人陳介賢於本院證稱：伊不認識也沒見過那對夫妻，97年5 月23日陳信村問伊有沒有空去作證人，那對夫妻當天沒有跟伊講話，陳信村請他們拿出資料，伊與李國立各坐一邊，代筆遺囑當時是陳信村寫的，陳信村有唸，陳信村宣讀前是先生還是太太唸遺囑，伊不清楚，伊去的時候陳信村已在那裡了等語綦詳（見本院卷一第200 頁）。足見縱令蔡李櫻嬌曾口述系爭遺囑內容，當時亦僅陳信村在場，陳信村係於製作系爭遺囑後，始請李國立與陳介賢到場，李國立與陳介賢並未親聞蔡李櫻嬌口述遺囑內容，雖於系爭遺囑上簽名，亦不生見證之效力。
⒋蔡瑞芳雖主張系爭遺囑製作過程確係蔡李櫻嬌口述，由陳信
村筆記，討論時並以蔡李櫻嬌之意見為準等語，並以證人陳介賢於原審之證言為證（見原審卷一第155 至156 頁）。惟其主張該部分事實，經核與證人陳信村證述：於蔡李櫻嬌口述後，伊筆記完畢，才請李國立、陳介賢過來等語（見原審卷一第95頁），及證人李國立證述：只有陳信村唸遺囑等語（見本院卷一第198 頁）不符，亦與前述陳信村錄音譯文內容不同，尚難據為有利蔡瑞芳之認定。
⒌縱上所述，蔡李櫻嬌於97年5 月23日製作系爭遺囑時，有嚴
重之注意力、計算力、記憶力、時間與地點定向力障礙，無法寫出有意義可以理解之一句話，則其於製作系爭遺囑當日重述蔡孔雀之語句，甚至無法口述，僅以點頭或回答「是」之方式示意，尚難認係口述遺囑內容。又李國立、陳介賢均未在場親聞蔡李櫻嬌口述遺囑內容，不生見證之效力。準此，系爭遺囑顯不符民法第1194條所定代筆遺囑之要件，應屬無效。蔡瑞芳抗辯系爭遺囑有效云云，為不足取。被上訴人以蔡瑞芳為被告訴請確認系爭遺囑無效，為有理由，應予准許。
五、從而，被上訴人對蔡瑞芳起訴請求確認系爭遺囑無效，自屬正當，應予准許；其對蔡麗雪等3 人起訴請求確認系爭遺囑無效，為當事人不適格，應予駁回。原審就上開應准許部分為蔡瑞芳敗訴之判決，並無不合。蔡瑞芳上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。原審就上開不應准許部分為蔡麗雪等3 人敗訴之判決，尚有未合，蔡麗雪等3 人上訴意旨雖未指摘及此，惟當事人適格要件為法院應依職權調查事項，原判決此部分既有不當，仍屬無可維持，自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依家事事件法第51條，民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第79條、第463 條、第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 28 日
家事法庭
審判長法 官 梁玉芬
法 官 吳素勤法 官 何君豪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
書記官 陳奕伃附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。