臺灣高等法院民事判決107年度家上字第342號上 訴 人 A 0 1被上訴人 A 0 2訴訟代理人 王弘熙律師
呂秋𧽚律師上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國107年9月7日臺灣臺北地方法院107年度婚字第43號第一審判決提起上訴，本院於109年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國00年0月00日結婚，育有未成年子女甲○○（男，00年00月00日生）；婚後上訴人無固定職業及收入，兩造迭因經濟問題發生爭執，且上訴人動輒對伊及甲○○為辱罵、譏諷，又生性多疑並酗酒成性；上訴人於105年3月間，僅因見伊以手機拍攝下體照片，即懷疑伊不忠，搶奪伊之手機後，將伊推倒、徒手掐伊之頸部，致伊受有鈍傷、瘀傷等傷害，同年月3日又無故掌摑伊，並以不堪言語辱罵伊，伊難再忍受上訴人同居之虐待，故於同日搬離兩造住處，並向原法院聲請105年度家護字第589號通常保護令、106年度家護聲字第44號准予延長通常保護令裁定；詎上訴人於前揭保護令核發後，仍不時跟蹤、騷擾伊或伊之親屬、上司，或對伊威脅咆哮，更於伊使用之交通工具上私裝衛星定位系統，伊因此罹患憂鬱症、慢性創傷後壓力等症狀，且心生畏懼，夫妻間之信賴關係已然無存，婚姻關係顯生重大之破綻，難以繼續維持；又未成年子女甲○○自出生起即由伊照顧，上訴人有家暴行為，是為子女之最佳利益，甲○○親權行使或負擔，應由伊單獨任之為當；另甲○○每月所需扶養費應由伊與上訴人分擔，考量兩造之資力，應由上訴人按月支付應分擔之扶養費新臺幣（下同）1萬元至甲○○成年時為止；上訴人並應返還自105年4月起至107年7月止即兩造分居期間，伊代墊之分擔扶養費25萬7000元等情。爰依民法第1052條第1項第3款、同條第2項之規定，求為判准兩造離婚；並依民法第1055條第1項之規定，請求酌定未成年子女甲○○親權行使及負擔；另依家事事件法第107條等規定，求為命上訴人應自本件酌定未成年子女親權之裁判確定之翌日起至甲○○成年之日（即000年00月00日）止，按月於每月5日以前給付關於甲○○之扶養費1萬元，如1期逾期不履行，其後之12期喪失期限利益；及依民法第179條之規定，求為命上訴人應給付25萬7000元，及其中15萬7000元自106年10月2日起、10萬元自107年8月11日起算之法定遲延利息之判決（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴；未繫屬本院部分，不予贅述）。並於本院答辯聲明：如主文所示。
二、上訴人則以：兩造於爭執時因情緒激憤，均曾有不當之言語，且伊並非無端辱罵被上訴人，實係因被上訴人與其他男子間有不正當交往關係，外遇在先；105年3月間伊見被上訴人拍攝下體照片，詢問欲將照片傳送與何人，因被上訴人拒絕回答，伊一時情緒激憤而傷害被上訴人，之後伊已向被上訴人道歉，惟被上訴人仍堅決離家；伊於被上訴人離家前，即因擔心被上訴人騎車安全，而於其機車內放置手機以追蹤定位，詎伊發現被上訴人離家後，竟多次出現於訴外人乙○○住處附近，甚至留宿至清晨，且兩造分居期間，被上訴人竟有避孕行為，且有妊娠跡象；又未成年子女甲○○倘為伊親生，則伊有資力照顧，反觀被上訴人罹患精神疾病，無資力扶養，且其於105年3月間逕自攜甲○○離家後，甲○○受其負面影響，拒絕與伊會面交往，嚴重影響伊與未成年子女甲○○親情維繫，顯不利於其發展，故不應由被上訴人單獨行使負擔甲○○之親權；對甲○○之扶養費每月需2萬元，應由兩造平均分擔不爭執，惟105年4月起兩造分居期間，伊給付甲○○之扶養費不僅2萬3000元等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、查，兩造於00年0月00日結婚，並育有未成年子女甲○○（男，00年00月00日生），兩造婚姻關係現仍存續中；被上訴人於105年3月間搬離兩造住處，兩造乃分居迄今；被上訴人曾向原法院聲請105年度家護字第589號通常保護令、106年度家護聲字第44號准予延長通常保護令裁定獲准等情，有卷附戶籍謄本及上開保護令裁定可稽（見原審卷一第45至46、51至53、75至79頁），並經本院調取上開通常保護令卷宗核閱無訛，且為兩造所不爭執（見本院卷第163至164頁），自堪信為真。
四、本件應審究者㈠被上訴人依民法第1052條第1項第3款、同條第2項之規定，訴請離婚，是否有據？㈡若有，則兩造所生未成年子女甲○○之權利義務行使或負擔，由何人任之為宜？㈢被上訴人請求上訴人給付兩造所生未成年子女將來之扶養費用，有無理由？㈣被上訴人依不當得利法則，請求上訴人返還應分擔之扶養費用25萬7千元，是否有據？茲分別論述如下：
㈠、被上訴人依民法第1052條第1項第3款、同條第2項之規定，訴請離婚，是否有據？
1.按民法第1052條第2項所稱「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者」，係抽象的、概括的離婚事由，此乃緣於74年修正民法親屬編時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設。但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，是其所採者為消極破綻主義精神，非積極破綻主義。關於「難以維持婚姻之重大事由」，係以婚姻是否已生破綻而無回復之希望為其判斷之標準。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。至於同條項但書所規定「難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白（cle-anhands）之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義。倘該重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始屬公允，是責任較重之一方應不得向責任較輕之他方請求離婚（最高法院94年度台上字第2059號判決意旨參照）。
2.經查：
⑴、被上訴人主張上訴人對其常有言語辱罵，曾以「笨女人
」、「幹你娘」、「那雙腳好像開的」、「機掰破麻」、「幹你媽我摔檯子不可以喔」、「幹你娘機掰」、「是你他媽自己搞得太扯，一個月花五萬塊，隨他搓，隨他幹喔」等嚴重貶抑人格之言詞羞辱被上訴人，有被上訴人所提卷附99年5、6月間之錄音光碟及譯文可證（見原審卷一第54至61、203頁），上訴人對其曾有上開對話內容等情，亦不爭執（見本院卷第105頁）；而細觀兩造上開對話內容，當被上訴人質疑上訴人對家庭沒責任感時，上訴人即會以上開激烈不堪之言語辱罵被上訴人，足見上訴人就家庭、婚姻事務，無法與被上訴人理性溝通，並對被上訴人施以言語暴力，已致兩造婚姻有難以維持之情。
⑵、另於105年3月間，上訴人因見被上訴人有以手機拍攝下體等令人懷疑之行為，未能理性溝通，即強行奪取被上訴人手機，並將被上訴人推倒，掐住其脖子，致被上訴人受有右胸鈍傷併瘀傷、左上肢瘀傷、左手瘀傷等傷害，其後又曾掌摑被上訴人，被上訴人乃以上開事由向原法院聲請通常保護令，經該院以105年度家護字589號核發通常保護令，保護令有效期間為8月，上訴人不服提起抗告，經本院106年度家護抗字第2 號裁定駁回等情，有卷附上開保護令裁定、診斷證明書在卷可參（見原審卷一第45至48頁、第63頁），並為上訴人所不爭執（見本院卷第164頁）；顯見上訴人在兩造婚姻衝突發生時，未能冷靜自制，反以動手施暴作為情緒發洩之手段，無法理性溝通兩造婚姻問題，自不利於兩造婚姻關係之維繫。
⑶、被上訴人於上開暴力衝突事件發生後，即離去兩造共同
住處，上訴人並於被上訴人騎乘之機車內放置手機，藉定位功能追蹤被上訴人，此有卷附照片可參（見原審卷一第65頁），亦為上訴人所自承（見原審卷一第251頁）；上訴人亦懷疑被上訴人於兩造分居期間，因與外遇對象有發生性行為，而有避孕、懷孕等情事，均足見兩造婚姻已無信賴可言，婚姻顯生裂痕。
⑷、然藉由上訴人放置於被上訴人機車內之手機定位資料，及上訴人自行跟拍之照片顯示（見原審卷一第250頁），被上訴人於兩造分居期間，曾密集於105年6月間至105年11月間至男子乙○○住處，甚且有於夜間、凌晨、深夜等時間出入之情形，此有本院依職權據調取臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第8838號偵卷卷宗內所附手機定位資料及照片可佐（見上開偵查卷第12至111頁）；雖上訴人曾以上情認被上訴人與乙○○間有通姦行為，乃對其二人提起妨害家庭之刑事告訴，因無積極證據證明其等有通姦、相姦之犯行，經檢察官以106年度偵字第8838號、107年度偵字第1566號為不起訴處分，此有上開不起訴處分書在卷可參（見原審卷一第177至180頁）；惟由上開偵卷資料，查知被上訴人於兩造分居期間，確實與乙○○過從甚密，多次將機車停放於乙○○住所附近，亦曾自持鑰匙開啟乙○○住處門鎖（見上開偵查卷第94至99頁），於早晨自乙○○家離開（見同偵卷第100至109頁），被上訴人對上開照片顯示之情節亦未爭執（見原審卷一第250至251頁），堪認被上訴人與乙○○間縱無證據證明有通姦行為，但其二人關係亦已逾越一般異性交友所應有之分際，其行為並非適當，而有違婚姻忠誠義務，更擴大兩造婚姻之裂痕。
⑸、依上說明，上訴人長期以來就婚姻生活，無法與被上訴人理性溝通，習對被上訴人施以言語暴力，又在面對被上訴人涉有外遇時，亦未能冷靜理性處理，僅因激憤即對被上訴人施以肢體暴力，被上訴人並因此聲請上開通常保護令獲准，已見兩造婚姻確有難以維持之情；而於兩造分居期間，上訴人對被上訴人所為跟蹤、懷疑等情事，亦已見兩造間全無夫妻之互信可言；而被上訴人於兩造分居期間確實與乙○○間有逾越分際之行為，亦有違婚姻忠誠，造成夫妻情感裂痕；兩造自105年3月分居迄今，久未共同生活，顯見兩造夫妻間之互信、互愛、互相關心之基礎已嚴重動搖，已無夫妻情分可言，堪認兩造之婚姻業已發生嚴重之破綻，婚姻關係實難以繼續維持甚明。
3.兩造確實有難以維持婚姻之重大事由存在，已如前陳；本院審酌上訴人習慣對被上訴人為言語暴力，造成兩造感情疏離，而無夫妻關愛之情，上訴人因懷疑被上訴人外遇，即對被上訴人為肢體暴力行為，進而衝突擴大，兩造分居，被上訴人並因此聲請保護令獲准，致兩造婚姻無法繼續維持；然被上訴人於兩造分居期間，確實有與其他男子為不當交往之違背婚姻忠誠義務行為，亦致兩造婚姻裂痕無法回復等情狀，認兩造間對於婚姻發生破綻之重大事由原因，兩造可責性相當。故被上訴人依民法第1052條第2 項規定，訴請離婚，核屬有據 ，應予准許。
4.另被上訴人依民法第1052條第2項之規定訴請離婚，已屬有據，則被上訴人另依同法第1052條第1項第3款之規定為同一離婚之請求，本院就此部分即無庸再予以審究，併此陳明。
㈡、若有，則兩造所生未成年子女甲○○之權利義務行使或負擔，由何人任之為宜？
1.按夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依協議由一方或雙方共同任之；未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之，民法第1055條第1項定有明文。
而法院為前條裁判時，應依子女之最佳利益，審酌一切情狀，尤應注意下列事項：一、子女之年齡、性別、人數及健康情形。二、子女之意願及人格發展之需要。三、父母之年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及生活狀況。四、父母保護教養子女之意願及態度。五、父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況。六、父母之一方是否有妨礙他方對未成年子女權利義務行使負擔之行為。七、各族群之傳統習俗、文化及價值觀。同法第1055條之1第1項亦有規定。又，所謂未成年子女之最佳利益，應指行使或負擔子女權利義務之人，須具備相當之經濟能力及健全之人格，足以善盡扶養義務，並提供健康之生活環境，俾未成年子女之心智得獲正常發展而言。
2.經查：
⑴、被上訴人訴請裁判離婚，應有理由，業如前述；而兩造對於未成年子女甲○○權利義務之行使或負擔，又未達成協議，本院自得依被上訴人聲請酌定對於甲○○權利義務之行使或負擔之人。
⑵、本院審酌甲○○係一國中男生，自幼即由被上訴人為主要
照顧者，現亦與被上訴人同住，親子間互動良好，被上訴人擔任公司內勤，月收入約3萬元（見原審卷一第83至93頁、卷二第29頁，本院卷第105、186至188、198頁）；而上訴人與甲○○親子關係較為疏離，職業為賽鴿買賣，收入不穩定（見原審卷一第95至99頁，本院卷第10
5、240頁）；另參以上訴人對被上訴人曾有家暴行為，經被上訴人聲請原法院核發上開保護令在案；暨參以原審委由映晟社會工作師事務所就兩造及未成年子女甲○○所為調查訪視，其評估及建議亦稱：被上訴人為甲○○之主要照顧者，觀察並無不當照顧之情形，與甲○○互動良好，評估被上訴人具相當親權能力，甲○○目前11歲，具清楚認知與表達能力，其外觀、衣著、發育正常，受照顧情形良好，能自由陳述意願，建議可尊重其表意權，兩造於親職時間、支持系統及照護環境等方面，均具相當條件，且有高度監護意願，惟甲○○自出生至今，皆由被上訴人擔任主要照顧者，上訴人雖具監護意願，但過往皆為被上訴人行照顧子女之實，基於繼續性原則及主要照顧者原則，建議由被上訴人單獨行使負擔甲○○之權利義務（見原審卷一第119至133頁）等情狀，認為未成年子女甲○○權利義務之行使或負擔，由被上訴人單獨任之，符合未成年子女之最佳利益，爰定由被上訴人單獨行使甲○○之親權。
⑶、又按法院得依請求或依職權，為未行使或負擔權利義務
之一方酌定其與未成年子女會面交往之方式及期間，民法第1055條第5項前段定有明文。承前所陳，甲○○權利義務之行使或負擔雖由被上訴人任之，惟子女與父母間親情之維繫，乃不可或缺，且無擔任親權一方之定期或不定期之訪視關愛，對單親子女人格之成長關係重大，為減少兩造離婚後對甲○○之負面影響，爰依職權酌定上訴人與未成年子女甲○○會面交往之方式及期間，詳如原判決附表所示。
㈢、被上訴人請求上訴人給付兩造所生未成年子女將來之扶養費用，有無理由？
1.按法院酌定父母對於未成年子女權利義務之行使或負擔時，得命給付扶養費，前項命給付扶養費之方法，準用第99條至第103條規定，家事事件法第107條定有明文。又，扶養之程度，應按受扶養權利者之需要，與負扶養義務者之經濟能力及身分定之；負扶養義務者有數人，而其親等同一時，應各依其經濟能力分擔義務；民法第1119條、第1115條第3項亦有明文。
2.本院斟酌未成年子女甲○○目前為一國中男生，正值學習階段，需要他人悉心教育照顧，並有食衣住行育樂等基本生活需要；被上訴人擔任公司內勤，每月薪資約3萬元，而上訴人雖自述收入不穩，月收入約5萬元，然其財產資料顯示未有收入所得，且兩造名下財產均非豐（見原審卷一第83至99頁，本院卷第105頁），故認兩造經濟能力相當，對未成年子女甲○○之扶養義務應各負擔2分之1為允當。再參酌依目前社會經濟狀況與一般國民生活水準，未成年子女甲○○所在地之臺北市近年平均每人月消費支出及最低生活費行情，認甲○○每月扶養費以2萬元計算為適當，上訴人對此金額，亦不爭執（見本院卷第242頁）。準此，上訴人應負擔甲○○每月扶養費用為1萬元（計算式：20000×1/2＝10000）。
3.是以，被上訴人請求上訴人自本件關於酌定未成年子女親權之裁判確定之翌日起至甲○○成年之日（即000年00月00日）止，按月給付關於甲○○之扶養費用1萬元部分，為有理由，應予准許。另依家事事件法第107條準用同法第100條第1、2、3項之規定，爰定於每月5日以前給付，並酌定1期逾期不履行者，其後之12期即喪失期限利益，以維未成年子女之最佳利益。
㈣、上訴人依不當得利法則，請求上訴人返還應分擔之扶養費用25萬7千元，是否有據？
1.按父母均應依各自資力對子女負扶養義務。若均有扶養能力時，對於子女之扶養費用均應分擔。因此，父母之一方單獨扶養，自得依不當得利之規定請求他方償還代墊其應分擔之扶養費用（最高法院92年度台上字第1699號民事判決要旨參照）。
2.經查，本院已審認兩造對甲○○之扶養費用應各負擔2分之1，並認甲○○每月扶養費以2萬元計算為適當，業如前述；而被上訴人前於105年3月3日起即攜甲○○離開兩造住處，由被上訴人單獨照顧扶養甲○○乙情，為兩造所不爭執（見原審卷一第173頁，本院卷第164頁）；被上訴人主張兩造分居後，自105年4月至107年7月（共28個月），上訴人每月應分擔甲○○扶養費1萬元，共28萬元（計算式：10000×28＝280000），上訴人僅給付2萬3000元，其餘25萬7000元（計算式：000000-00000＝257000）均由被上訴人代墊等情，雖為上訴人所否認，然上訴人自陳其無證據足以證明上開由被上訴人單獨照顧扶養甲○○期間，上訴人有何其他支付扶養費之情形（見本院卷第241頁），本院自無從為有利上訴人之認定；且衡以甲○○上開期間，既由被上訴人單獨照顧扶養，甲○○之日常生活支出多由被上訴人支付，應符常情。是以，被上訴人以其上開單獨與甲○○同住期間，為上訴人代墊其應分擔扶養費25萬7000元，依民法不當得利之法律關係，請求上訴人返還，應有理由。
五、從而，被上訴人依民法第1052條第2項之規定，請求准予兩造離婚；並依民法第1055條第1項之規定，請求酌定未成年子女甲○○親權行使及負擔由被上訴人任之；另依家事事件法第107條之規定，請求上訴人應自本件酌定未成年子女親權之裁判確定之翌日起至甲○○成年之日（即000年00月00日）止，按月於每月5日以前給付關於甲○○之扶養費1萬元，如1期逾期不履行，其後之12期喪失期限利益；又依民法第179條之規定，請求上訴人應給付25萬7000元，及其中15萬7000元自106年10月2日（見原審卷一第117頁）起、10萬元自107年8月11日（見原審卷二第31頁）起算之法定遲延利息之判決，均有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，於法核無違誤。上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。爰判決如主文。中 華 民 國 109 年 4 月 15 日
家事法庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 李昆霖法 官 張宇葭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第 2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 4 月 16 日
書記官 李佳姿附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。