臺灣高等法院民事判決 107年度家上字第366號上 訴 人 李淑卿訴訟代理人 沈明顯律師被上訴人 李燦隆
李崇隆共 同訴訟代理人 徐履冰律師
范嘉倩律師上列當事人間請求返還特留分等事件，上訴人對於中華民國107年10月23日臺灣士林地方法院107年度重家繼訴字第12號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於中華民國108年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
一、按當事人在第二審為訴之追加，非經他造同意不得為之，固為民事訴訟法第443條（現同法第446條）第1項所規定，但依同法第463條準用第255條第2項之規定，他造於此項訴之追加無異議而為本案之言詞辯論者，即應視為同意追加（最高法院29年渝上字第359號判例意旨參照）。本件上訴人於本院108年3月28日準備程序主張被上訴人與被繼承人陳來予所立代筆遺囑之遺囑執行人王福祥共同侵害其權利，追加依民法第184條第1項為本件請求，被上訴人無異議而為本案言詞辯論，視為同意追加，故上訴人此部分訴之追加核無不合，應予准許。
二、上訴人主張：被繼承人陳來予於97年11月24日死亡，留有如原判決附表（下稱附表）所示之遺產。伊與原審共同原告李淑靜（下稱李淑靜）、訴外人李昇峰及被上訴人二人之父親李信雄為被繼承人陳來予之全體繼承人，應繼分各四分之一，特留分各八分之一。陳來予生前於96年6月3日預立代筆遺囑（下稱系爭遺囑），將附表編號1至編號3所示之房屋及土地（下稱系爭房地），遺贈予被上訴人二人每人各二分之一，且已由系爭遺囑指定之遺囑執行人王福祥於99年10月18日、同年月27日向臺北市建成地政事務所申辦遺囑執行人、繼承及遺贈登記，並於同年月28日將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人完竣。陳來予全部遺產之價值為新臺幣（下同）2,418萬2,540元，伊之特留分額為302萬2,818元，然陳來予之遺產於扣除系爭房地後，僅餘附表編號4、5所示之存款由繼承人繼承，伊之特留分顯受侵害，伊得依民法第1225條規定行使特留分扣減權，並依民法第767條第1項規定，請求被上訴人將系爭房地於99年10月28日所為之遺贈登記塗銷。又伊於98年2月2日受告知陳來予遺贈系爭房地予被上訴人之事時，仍為系爭房地之所有權人，無從行使特留分扣減權，故特留分扣減權二年之除斥期間，應自伊於106年12月25日調閱系爭房地謄本知悉系爭房地遺贈登記予被上訴人時起算。
縱認應以98年2月2日為伊知悉特留分被侵害之時點，伊於98年2月2日亦已表示不同意、拒絕履行遺贈之意，應已行使特留分扣減權，並無逾行使特留分扣減權之除斥期間。又遺囑執行人王福祥違反繼承登記補充規定第75條之1之規定，未告知伊即與被上訴人辦理遺贈登記，係違法代理，對伊不生代理之效果，伊仍為系爭房地之所有權人，遺囑執行人王福祥與被上訴人共同侵害伊之權利，伊亦得依民法第184條第1項、第767條第1項中段規定，請求被上訴人賠償損害回復原狀將系爭房地之遺贈登記塗銷。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭房地於99年10月28日所為之遺贈登記塗銷。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人則以：訴外人李信雄及被上訴人李崇隆於陳來予過世後，即告知上訴人及李淑靜系爭遺囑之內容，並播放陳來予預立遺屬之錄影檔案予上訴人及李淑靜觀看，上訴人與李淑靜亦自承98年2月2日在李信雄家中，有看過陳來予按捺指印製作遺囑之過程，被上訴人李崇隆也有告知陳來予遺贈系爭房地與被上訴人之事實，上訴人甚至當庭自承「因為看過光碟，知道被上訴人要將系爭房地占為己有，所以才會去調謄本」等語，可知上訴人於至遲於98年2月2日即已知其特留分受到侵害，卻遲至107年8月21日原審言詞辯論期日始行使特留分扣減權，已逾特留分扣減權之二年除斥期間。又依現行登記實務，依遺囑辦理繼承登記，毋須經全體繼承人同意，且遺囑執行人辦理遺贈登記係執行其職務，本無須得繼承人同意，繼承人亦不得妨礙其職務之執行，至於遺囑執行人如何執行其職務，為其專業之判斷，不可能構成對上訴人之違法代理，且與被上訴人無關，被上訴人亦不可能與遺囑執行人共同構成對上訴人之侵權行為，上訴人指稱被上訴人與遺囑執行人王福祥共同侵害其之權利，亳無憑據，顯不足採等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。第二審及追加訴之訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項及爭點（見本院卷第326頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
（一）兩造不爭執事項：
１、被繼承人陳來予於97年11月24日死亡，遺有如附表所示即遺產稅繳款證明書所載，價值合計2418萬2540元之遺產。
２、被上訴人之父李信雄、上訴人李淑卿、原審共同原告李淑靜，及訴外人李昇峰為陳來予之全體繼承人。
３、被繼承人陳來予於96年6月3日作成系爭代筆遺囑，其第一條記載「坐落台北市○○區○○○路○段○○○號房屋及其基地全部由孫李燦隆、李崇隆兩人各繼承貳分之壹，基地號土地若因地政機關逕為分割而增加地號，亦由上列兩人繼承」等語。
４、上訴人及李淑靜曾於98年2月2日至李信雄家中商討辦理遺產繼承事宜，經被上訴人李崇隆告知陳來予已將系爭房地贈與被上訴人二人，並播放陳來予生前按捺指紋之錄影畫面給上訴人及李淑靜觀看。系爭房地嗣於99年10月28日以遺贈為原因移轉登記為被上訴人二人所有，應有部分各二分之一。
（二）兩造爭點：
１、上訴人何時行使特留分扣減權？斯時上訴人之特留分扣減權是否已逾二年之除斥期間？
２、遺囑執行人於未告知上訴人之情形下辦理系爭不動產遺贈登記，是否違法代理上訴人？是否與被上訴人構成共同侵權行為？上訴人可否依民法第767條第1項中段及同法第184條第1項前、後段請求被上訴人塗銷系爭遺贈登記？
五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）上訴人於107年1月30日以本件起訴狀繕本之送達向被上訴人為行使特留分扣減權之意思表示：
１、查上訴人及李淑靜曾於98年2月2日至李信雄家中商討辦理遺產繼承事宜，經被上訴人李崇隆告知陳來予已將系爭房地贈與被上訴人二人，並播放陳來予生前按捺指紋之錄影畫面給上訴人及李淑靜觀看等情，為兩造所不爭（見兩造不爭執事項⒋）。上訴人主張其已於98年2月2日當日行使特留分扣減權，則為被上訴人所否認。上訴人雖據被上訴人108年3月13日民事答辯（二）狀「…兩造於98年2月2日碰面，上訴人於當日知悉遺囑內容後，因不滿系爭財產遺贈被上訴人，因此不歡而散，此後即不再往來。……顯然難期上訴人願意會同申辦相關程序」之記載（見本院卷第91頁），主張其與李淑靜於98年2月2日至李信雄家中商討辦理遺產繼承事宜時，當場已表示不同意、拒絕履行遺贈，雖未明白表示要行使特留分扣減權，但既已表示拒絕履行，實質意義上應已為行使扣減權之意思表示云云，被上訴人則否認上訴人於98年2月2日有為不同意、拒絕履行遺贈之表示等語。查依被上訴人108年3月13日民事答辯（二）狀之上開記載，僅能認上訴人對於被繼承人陳來予將系爭房地遺贈與被上訴人一事有所不滿，並因此不再與李信雄及被上訴人等人往來，被上訴人因而主觀上認為上訴人不會願意會同申辦遺贈之相關程序，並不足以認定上訴人於98年2月2日有為不同意、拒絕履行遺贈之意思表示，遑論向被上訴人李崇隆為行使特留分扣減權之意思表示，況拒絕履行遺贈與行使特留分扣減權之意思表示二者內涵亦屬有間，上訴人據被上訴人上開書狀之內容主張其於98年2月2日已向被上訴人行使特留分扣減權，已非可取。
２、又遍觀上訴人於原審歷次所提書狀，及各言詞辯論期日所述，均未曾表示其有於98年2月2日向被上訴人為行使特留分扣減權之意思表示，甚且於原審法院詢及其是否曾向被上訴人行使特留分扣減權時，非但未表示其曾於98年2月2日行使特留分扣減權，且當庭向被上訴人表示行使特留分扣減權等語，有原審107年8月21日言詞辯論筆錄在卷可稽（見原審卷第112頁），又上訴人提起上訴後所提上訴理由狀及準備狀，亦均未主張有於98年2月2日行使特留分扣減權之事實，復於準備（二）狀稱「縱退步言，98年2月2日被上訴人有撥放短暫光碟告知陳來予欲贈與系爭房地之事實，惟斯時系爭房地上訴人已繼承為所有權人之一，無從據以行使特留分扣減權」等語（見本院卷第126頁），明白表示其無從於98年2月2日行使特留分扣減權，則上訴人並未於98年2月2日行使特留分扣減權，即堪認定。上訴人嗣改稱其已於98年2月2日向被上訴人表示行使特留分扣減權云云，自難信取。況98年2月2日當日被上訴人李燦隆並不在場，為上訴人所不爭，而特留份扣減權之行使為有相對人之單獨行為，縱上訴人當時有為行使扣減權之意思表示，其僅向被上訴人李崇隆一人為之，亦難認已生向被上訴人二人合法行使特留分扣減權之效力，上訴人主張其於98年2月2日已向被上訴人行使特留分扣減權，難認有據。
３、再查上訴人於原審起訴狀雖未記載以起訴狀繕本之送達為行使特留分扣減權之意思表示等文字，惟其第6頁載有「
（三）原告李淑靜、原告李淑卿主張行使特留分扣減權；並各別請求被告李燦隆、李崇隆二人應分別將系爭房地應有部分各……」等語（見原審卷第5頁背面），依其文義，上訴人應已表明向被上訴人主張行使特留分扣減權之意思表示。且被上訴人對於上訴人此項主張，亦抗辯上訴人至遲於98年2月2日已知被繼承人陳來予之遺囑內容，上訴人迨至107年1月30日始起訴主張特留分扣減權，其權利已經消滅，應予駁回等語（見原審第57頁），上訴人該起訴狀繕本嗣已於107年5月10日送達被上訴人，有送達證書在卷足憑（見原審卷第54頁），應認上訴人已於107年1月30日以起訴狀繕本之送達向被上訴人為行使特留分扣減權之意思表示。
（二）上訴人行使特留分扣減權時已逾二年之除斥期間：
１、按應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之；受遺贈人有數人時，應按其所得遺贈價額比例扣減，民法第1225條定有明文。此項特留分扣減權在性質上屬於物權之形成權，經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權者，於侵害特留分部分，即失其效力。又關於特留分扣減權之消滅期間，民法就此雖無規定，惟特留分權利人行使扣減權，與正當繼承人行使繼承回復請求權之法律效果相類似，涉及親屬關係暨繼承權義，為早日確定有關扣減之法律關係，以保護交易安全，應類推適用民法第1146條第2項規定，即自扣減權人知其特留分被侵害之時起二年間不行使而消滅，自繼承開始起逾十年者亦同（最高法院103年度台上字第880號判決意旨參照）。
２、查上訴人於98年2月2日經被上訴人李崇隆之告知，及播放陳來予於系爭代筆遺囑上按捺指紋之錄影畫面，而知悉陳來予將系爭房地遺贈與被上訴人二人之事實，已如前述。而陳來予之遺產，除系爭房地外僅有附表編4、5所示華泰商業銀行大同分行存款206元，及郵局郵政儲金230元，並無其他遺產，為兩造所不爭，並有遺產稅繳清證明書在卷可稽（見原審卷第28至29頁）。又上訴人於原審就陳來予死亡時之遺產狀況，雖稱「不知道陳來予留下什麼財產，我知道有系爭房地，存款我都不清楚」，惟亦稱「因為我媽媽說她沒有零用錢可以用，我就給她，…」等語（見原審卷第95頁），參諸上訴人於知悉陳來予將系爭房地遺贈予被上訴人後，即不再要求分割遺產，且嗣於本院改稱其有於98年2月2日行使特留分扣減權，可認陳來予現金存款之遺產甚少，向為上訴人所悉，則被上訴人抗辯上訴人於98年2月2日知悉陳來予將系爭房地遺贈與被上訴人時，應即已知其特留分被侵害，非無可取。上訴人於98年2月2日既已知其特留權受侵害，則其迄至107年間始以本件起訴狀繕本之送達向被上訴人為行使扣減權之意思表示，顯已逾二年之除斥期間。
３、上訴人雖主張遺贈僅有債權之效力，98年2月2日被上訴人告知陳來予遺贈系爭房地之事實時，其仍為系爭房地之所有權人，無從行使特留分扣減權，故特留分扣減權二年之除斥期間，應自伊於106年12月25日調閱系爭房地謄本知悉系爭房地遺贈登記予被上訴人起算云云。惟按被繼承人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分其遺產，為民法第1187條所明定。繼承人關於特留分之權利，因被繼承人以遺囑所為遺贈受侵害時，特留分權利人可行使扣減權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，遺贈關於侵害特留分部分即失其效力，且其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，故特留分扣減權在性質上屬於物權之形成權，非債權之請求權（最高法院81年度台上1042號、91年度台上556號判決意旨參照）。又關於特留分扣減權之行使，法無限制特留分權利人必須俟遺贈標的物所有權移轉予受遺贈人後始得行使，且為保障繼承人特留分之權利，並避免法律關係更趨複雜，繼承人於知悉其特留分受侵害時，應即得行使扣減權，使侵害特留分部分之遺贈失其效力，上訴人主張其於系爭房地所有權移轉予被上訴人前，無從行使特留分扣減權，應非可取。況系爭房地嗣已於99年10月28日移轉登記為被上訴人二人所有，應有部分各二分之一，為兩造所不爭，並有土地及建物登記簿謄本在卷可稽（見原審卷第11、12、14頁），且依土地登記規則第120條第1項前段、第2項「繼承人為二人以上，部分繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時，得由其中一人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地，申請為公同共有之登記。登記機關於登記完畢後，應將登記結果通知他繼承人」之規定，上訴人於99年間亦應已受地政機關之通知，而知悉本件遺囑執行人已著手辦理繼承、遺贈等登記。上訴人於98年2月2日得知陳來予將系爭房地遺贈予被上訴人後，既隨即於當日向地政事務所申請系爭房地之謄本，則其於受地政事務所通知後，應無不調閱登記謄本以了解系爭房地之登記狀況之理。上訴人主張其於106年12月25日始知悉系爭房地遺贈移轉予被上訴人之事實，亦難信取。
４、上訴人於107年1月30日以本件起訴狀繕本之送達向被上訴人行使特留分扣減權時，其特留分扣減權既已逾二年之除斥期間而消滅，則上訴人主張依民法第1225條、第767條第1項規定，請求被上訴人將系爭房地於99年10月28日所為之遺贈登記塗銷，即非有理。
（三）遺囑執行人王福祥辦理本件遺贈登記非違法代理，被上訴人亦無與遺囑執行人王福祥共同對上訴人構成侵權行為：
１、按「遺囑執行人有管理遺產，並為執行上必要行為之職務。遺囑執行人因前項職務所為之行為，視為繼承人之代理。」、「繼承人於遺囑執行人執行職務中，不得處分與遺囑有關之遺產，並不得妨礙其職務之執行。」民法第1215條、第1216條定有明文。是遺囑執行人執行遺囑職務之行為，視為繼承人之代理，繼承人亦不得妨礙其執行，且無需先徵得繼承人同意之規定。本件被繼承人陳來予既以系爭遺囑將系爭房地遺贈予被上訴人，並指定王福祥為遺囑執行人，則將系爭房地以遺贈移轉予被上訴人，即為遺囑執行人王福祥之職務範圍，且其申辦系爭房地以遺贈移轉予被上訴人之行為，即為其執行職務上必要之行為，依上開條文規定，其為此執行職務上之行為既視為繼承人之代理，且繼承人並不得妨礙，復無須徵得繼承人之同意，則自難以其未事先通知繼承人，即認其所為係違法代理之行為。
２、上訴人雖主張依繼承登記法令補充規定之75條之1規定，遺囑執行人於繼承人不願會同申辦時，始得依遺囑內容代理繼承人申辦遺贈登記，本件遺囑執行人王福祥未通知上訴人，即逕自辦理將系爭房地以遺贈移轉予被上訴人，自屬違法代理云云。查本件遺囑執行人王福祥未通知、確認上訴人是否會同申辦，即持系爭遺囑至地政事務所辦理遺囑執行人登記、繼承登記及遺贈登記等情，固經王福祥結證在卷（見原審第110頁），並有登記申請書三份在卷足憑（見原審卷第15至34頁）。惟按「繼承人不會同申辦繼承登記時，遺囑執行人得依遺囑內容代理繼承人申辦遺囑繼承登記及遺贈登記，無須徵得繼承人之同意。」繼承登記法令補充規定第75條之1定有明文，既規定遺囑執行人申辦遺囑繼承登記及遺贈登記，無須徵得繼承人之同意，則其前段「繼承人不會同申辦繼承登記時，遺囑執行人得依遺囑內容代理繼承人申辦…」之規定，應僅係在說明不問繼承人是否願會同申辦，遺囑執行人均可依遺囑內容代理繼承人為之，非謂遺囑執行人僅於繼承人不會同申辦時，始得自行依遺囑內容代理繼承人申辦遺囑繼承及遺贈登記。且土地登記規則第123條規定「受遺贈人申辦遺贈之土地所有權移轉登記，應由繼承人先辦繼承登記後，由繼承人會同受遺贈人申請之；如遺囑另指定有遺囑執行人時，應於辦畢遺囑執行人及繼承登記後，由遺囑執行人會同受遺贈人申請之。」亦明定遺囑執行人申辦遺贈登記，僅須會同受遺贈人申請即可，並無需會同繼承人為之。上訴人以遺囑執行人未先通知、確認上訴人是否會同，即申辦遺囑繼承登記及遺贈登記，係屬違法代理，容有誤會。況繼承登記法令補充規定第75條之1之立法理由亦謂「依民法第1215條及第1216條規定，遺囑執行人有管理遺產並為執行上必要行為之職務，其於處分權之範圍內，排除繼承人之處分權，並無須得繼承人之同意，繼承人亦不得妨礙其職務之執行。上開規定所稱『執行上必要行為之職務』，包括遺贈物之交付，依被繼承人之指示實行分割遺產等，故繼承人拒不申辦繼承登記及為遺贈登記時，遺囑執行人得依遺囑內容代理繼承人申辦遺囑繼承登記及遺贈登記（內政部99年7月8日內授中辦地字第0990724891號令參照），爰增訂本點規定。」等語。遺囑執行人於執行職務之處分權範圍內，繼承人之處分權既經排除，而無須徵得繼承人之同意，則縱遺囑執行人辦理遺贈登記未通知、確認繼承人是否會同辦理，亦無不法可言。本件遺囑執行人王福祥將系爭房地遺贈移轉予被上訴人，既無需徵得上訴人之同意，亦無需會同上訴人申辦，則其於申辦前有無先行通知、確認上訴人是否同意、願否會同申辦，與其所為遺贈登記之效力並無影響，亦不因之構成違法代理。上訴人主張遺囑執行人王福祥申辦遺贈登記，係屬違法代理而無效，其仍為系爭房地之所有權人，自非可採。
３、遺囑執行人王福祥未通知上訴人及確認上訴人是否願會同辦理，即申辦遺囑遺贈登記，既無違法，則上訴人主張被上訴人與遺囑執行人王福祥共同申辦遺贈登記，構成侵權行為，其得依民法第184條第1項、第767條第1項中段規定，請求被上訴人將系爭房地之遺贈登記塗銷云云，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人於107年間始行使特留分扣減權，斯時其特留分扣減權已逾二年之除斥期間而消滅。從而，上訴人依民法第1223條、第767條第1項中段規定請求被上訴人塗銷系爭遺贈登記，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另又遺囑執行人王福祥將系爭房地遺贈登記予被上訴人，依法無需徵得上訴人同意，其未經確認上訴人是否不願會同，即自行申辦，非違法代理，所為移轉登記亦非無效，被上訴人亦不因之與遺囑執行人王福祥共同侵害上訴人之權利。上訴人於本院追加依民法第184條第1項規定，為同一請求，亦無理由，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 5 日
家事法庭
審判長法 官 張靜女
法 官 丁蓓蓓法 官 曾部倫正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 9 月 5 日
書記官 董曼華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。