臺灣高等法院民事判決 107年度家上字第372號上 訴 人 黃利敏訴訟代理人 游敏傑律師被 上訴人 黃超群訴訟代理人 莊秀銘律師
徐紹鐘律師楊鎮宇律師上列當事人間請求交付骨灰事件，上訴人對於中華民國107年9月13日臺灣臺北地方法院106年度家訴字第87號第一審判決提起上訴，本院於108年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
被上訴人應告知上訴人黃月明之骨灰存放位置。
其餘追加之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按於第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第
2、3款規定自明。經查，上訴人於原審主張被繼承人黃月明於民國105年11月22日死亡，遺體火化後之骨灰（下稱系爭骨灰）即由繼承人中之被上訴人擅自移放處理而下落不明，上訴人爰依民法第828條第2、3項準用第821條、第767條規定請求被上訴人將系爭骨灰起出，返還全體共有人，並由上訴人代為收受等語。嗣於本院二審程序基於相同事實，變更上開聲明之陳述，主張下葬之骨灰僅需到現場點交即可，不要求取出，並聲明請求被上訴人應返還系爭骨灰予上訴人暨全體共有人，係屬不變更訴訟標的而為聲明之減縮；又上訴人另依民法第828條第2項準用第821條、第767條第1項中段規定，追加備位聲明請求被上訴人應告知上訴人暨全體共有人之系爭骨灰存放位置，亦經被上訴人同意追加（見本院卷第68頁、第73至75頁、87至89頁、第97至98頁），經核均無不合，應予准許，先行敘明。
貳、實體事項：
一、上訴人主張：被繼承人黃月明死亡後之系爭骨灰應為全體繼承人即兩造及訴外人黃袁霞珍、黃超俊等4人所公同共有。而被上訴人事前並未徵得上訴人及黃超俊之同意即安置系爭骨灰，且被上訴人與黃袁霞珍僅因為遺產之爭議即拒絕伊祭祀，迄今均不願將被繼承人骨灰安置地點告知上訴人與黃超俊，堪認被上訴人擅自決定系爭骨灰之埋葬方式、地點。其就共有物之管理，並未取得共有人過半數之同意，而排除系爭骨灰其他共有人之占有，應屬無權占有，則依民法第828條、第821條、第767條之規定，伊自得起訴請求被上訴人將系爭骨灰返還伊及其他全體共有人。退而言之，即使被上訴人不構成無權占有系爭骨灰，且將系爭骨灰起出，有違埋葬、祭祀目的之虞，而認伊不得請求被上訴人返還系爭骨灰，惟被上訴人既拒絕告知伊及黃超俊關於系爭骨灰所在，已對伊及黃超俊之共有權行使構成妨害，而伊曾函詢萬安生命科技有限公司仍未能獲悉骨灰罐於被上訴人領具後之存放處所，是伊為排除被上訴人擅自安葬、拒不告知安葬地點所致伊對系爭骨灰共有權行使之妨害，亦得依民法第828條、第821條、第767條第1項中段規定，備位請求被上訴人應告知伊系爭骨灰存放位置，以除去妨害等語。
二、被上訴人則以：遺體、骨灰等雖得為遺產，並由繼承人公同共有，然其所有權之內涵究與一般財產之所有權不同，無從對之使用、收益、處分，而僅限於埋葬、祭祀等目的範圍內。即骨灰並無客觀上財產利益可言，不能如同一般動產或不動產，將骨灰重行起出，返還共有人全體而視為對全體共有人均有利益。而系爭骨灰經下葬後，即不能認為係由伊占有。且伊係因上訴人及黃超俊於黃月明過世後均旋即出國，置被繼承人後事於不顧，伊身為長子，理應妥善處理，復因母親叮囑，遂在其同意之下，將黃月明之骨灰妥予安葬。而上訴人不聞不問在先，嗣伊已自費安葬系爭骨灰後，上訴人起訴請求起出骨灰，違反其餘繼承人之意願，顯非為全體共有人之利益。雖上訴人嗣又變更聲明為請求返還骨灰，惟其實際上真意仍係欲起出骨灰，違背全體繼承人希望被繼承人之骨灰入土為安之意願，於法不合。至於上訴人備位聲明請求伊告知系爭骨灰部分，涉及個人自由意志及人性尊嚴，不應由法律強制介入。且上訴人事實上別有所圖，最根本之目的仍係要起出骨灰，仍屬無據等語置辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴。上訴人不服提起上訴，並為聲明減縮及追加備位之訴。先位聲明：㈠原判決關於駁回後開㈡之訴部分廢棄。㈡被上訴人應將系爭骨灰返還上訴人暨全體共有人。備位聲明：被上訴人應告知上訴人暨全體繼承人系爭骨灰之存放位置。
四、本件被繼承人黃月明於105年11月22日死亡，同年月28日在臺北市殯葬管理處第二殯儀館火化場火化，其繼承人有配偶即黃袁霞珍、長子即被上訴人、次子黃超俊、長女即上訴人等情，為兩造不爭之事實，並有被繼承人黃月明之死亡證明書、戶籍資料、臺北市殯葬管理處106年11月27日北市殯儀一字第10631630100號函在卷可稽（見原審卷第5至9、60至
62、68至69、97頁反面至98頁、107至110頁），堪信為真實。
五、上訴人主張被上訴人於黃月明死亡火化後，將系爭骨灰安置並未告知上訴人，致上訴人迄今未能祭拜黃月明等情，雖為被上訴人所不爭執，惟上訴人先位之訴主張被上訴人無權占有系爭骨灰，應返還予全體繼承人，則為被上訴人所否認。
經查：
㈠按屍體火化後之骨灰是否為物，法固無明文，惟實務及學說
均認為屍體仍為物，得為繼承人公同共有之標的，僅其所有權內涵與其他財產權之所有權不同，應以屍體之埋葬、管理、祭祀及供養為目的，不得為違反公序良俗之使用、收益及處分，而骨灰性質與屍體相近，即應為同一之解釋。故上訴人主張系爭骨灰應屬黃月明之全體繼承人公同共有，自屬可採。
㈡次按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收
益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意占有使用收益，固仍屬侵害他共有人之權利，其他共有人得就共有物全部，為本於所有權之請求 (最高法院 62 年台上字第 1803 號判例、87 年度台上字第 235 號民事判決參照 )。惟如共有人雖排斥他共有人行使共有權，但其自己並未就共有物之全部或特定部分為占用收益時，即非屬無權占有，其他共有人雖非不得主張排除侵害，但不得請求返還占有予全體共有人。本件被上訴人固不否認系爭骨灰係其安葬，惟否認系爭骨灰為其占有（見本院卷第 97 頁）。經查，上訴人雖主張被上訴人擅自決定系爭骨灰之埋葬方式、地點，未經共有人過半數之同意等語，惟被上訴人將骨灰埋葬後，並非等同現在系爭骨灰係在被上訴人占有管領中，且上訴人亦謂其與黃超俊迄今無法獲悉系爭骨灰安置地點，係因被上訴人及黃袁霞珍不願告知（見本院卷第123頁）云云，亦即共有人中除被上訴人外，黃袁霞珍亦知悉系爭骨灰下落，尚難遽認現時就系爭骨灰具有占有管領事實者即為被上訴人。而上訴人並未舉出確實證據足以證明系爭骨灰現時係置於被上訴人支配管領下，則其先位之訴，主張被上訴人無權占有系爭骨灰，請求被上訴人將系爭骨灰返還共有人全體，即非有據，不應准許。
六、上訴人備位聲明請求被上訴人應告知上訴人系爭骨灰存放位置部分應屬有據，其餘部分則無理由：
㈠按客觀預備合併之訴，係以先位之訴有理由為備位之訴之解
除條件，先位之訴無理由為備位之訴之停止條件，本院既認上訴人先位之訴請求被上訴人返還系爭骨灰部分為無理由，即應就其備位之訴，請求被上訴人告知系爭骨灰存放位置部分為審理。
㈡次按各公同共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所
有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第828條第2項準用第821條規定甚明。而上開法條所謂「本於所有權之請求」，係包括同法第767條第1項所定之所有物返還請求權、所有權妨害除去請求權及所有權妨害妨止請求權三種。惟第821條但書所謂「回復共有物之請求」則僅指「所有物返還請求權」而言（最高法院71年度台上字第5073號判決意旨參照）。從而，公同共有人對第三人請求返還共有物時，固應為全體共有人之利益為之。惟如其係請求第三人除去對於其公同共有權之妨害者，則無民法第821條但書之適用，無須為全體共有人之利益為之。
㈢本件上訴人主張被上訴人迄今拒絕告知其系爭骨灰存放位置
，為被上訴人所不爭執（見原審卷第115頁反面至116頁、本院卷第133頁）。而上訴人既係被繼承人黃月明之繼承人，且為系爭骨灰之公同共有人，被上訴人拒絕告知上訴人關於系爭骨灰存放位置，使其無法前往祭拜，自足妨害其公同共有權之行使。而上訴人請求被上訴人應告知系爭骨灰之存放位置，以利其祭拜亡父，盡其後代子女之道德倫理義務，並非就系爭骨灰為違反公序良俗之使用或處分，應屬其就系爭骨灰公同共有權之合法行使，應受法律保障。被上訴人雖辯稱上訴人要求告知系爭骨灰存放處所，係別有所圖，真意仍係將系爭骨灰起出交付等語，並未舉證以實，且與上訴人備位聲明之請求不符，難以遽採。至於被上訴人復辯稱是否告知骨灰安放位置，係屬涉及被上訴人個人自由意志及人性尊嚴，法律不得強制介入云云。惟被上訴人以個人單方主觀意志，即阻礙上訴人為人子女單純要求知悉亡父骨灰下落以追思祭拜之共有權利行使，並無法律依據，則上訴人尋求法律救濟，無何不當，更與被上訴人人性尊嚴無關，被上訴人上開所辯，顯屬無稽。況上訴人知悉系爭骨灰存放位置後，如欲將系爭骨灰為其他管理處置，仍然須依法律規定經其他公同共有人同意，尚非上訴人所得任意為之。從而，被上訴人所辯殊非可取，上訴人備位聲明請求被上訴人告知系爭骨灰存放位置部分，核屬有據。
㈣惟上訴人備位聲明另請求被上訴人亦應將系爭骨灰存放位置
告知其餘共有人全體部分。經查上訴人備位聲明係基於對公同共有權之妨害除去請求權，依民法第 828 條準用 821 條、第 767 條第 1 項中段之規定，請求被上訴人告知骨灰存放處所，以除去妨害，並非請求被上訴人返還公同共有物，無須為全體共有人利益為之。而上訴人為其餘公同共有人請求被上訴人告知存放處所，於法並非有據，此部分無從准許，應予駁回。
七、綜上所述，上訴人先位聲明請求被上訴人應將系爭骨灰返還全體共有人，並非有據，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴判決，其理由雖有不同，但結果並無不合，仍應予維持，上訴意旨，求予廢棄，為無理由。而上訴人備位聲明請求被上訴人告知系爭骨灰存放位置部分，核屬有據，應予准許。至上訴人其餘備位聲明，則為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 11 日
家事法庭
審判長法 官 黃麟倫
法 官 楊雅清法 官 陳君鳳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 6 月 11 日
書記官 高瑞君附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。