臺灣高等法院民事判決 107年度家上字第83號上 訴 人 張森雄訴訟代理人 劉楷律師
陳進文律師被 上訴人 許麗卿訴訟代理人 孫志堅律師上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國106年12月28日臺灣桃園地方法院106年度婚字第321號第一審判決提起上訴，本院於107年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造於民國67年2月25日結婚，婚後即因上訴人大男人主義致感情不佳，且上訴人自90年起失業，工作時做時輟，由伊一人承擔家中經濟重擔，甚且控制伊之退休金帳戶，將伊於101年間領得之退休金新臺幣（下同）1,700,000元中之80萬元用以購車，供其個人使用。伊因經濟受限於上訴人，不能妥善照顧娘家年邁父親，而上訴人在伊父親病危之際，拒絕載伊前往醫院探視，令伊未能見到父親最後一面，終身抱憾；積欠伊父親百餘萬元未還，又百般刁難伊以部分退休金為父親辦理喪葬事宜，冷漠無情。105年3月間兩造因故爭執，上訴人在爭執中拉扯伊，致伊受傷，伊因此訴請離婚，嗣經本院於105年11月18日以105年度家上移調字第41號成立調解，兩造同意分居2年，上訴人在分居期間應按月給付伊15,000元（下稱前案調解）。詎上訴人於成立調解後，因不願履行調解內容，旋於同年月25日辭職，迄今分文未付，與伊成立調解僅係虛應伊離婚之請求，並無挽救兩造婚姻之意願，夫妻除於法庭上攻防外，並無交集，已喪失夫妻應互信互諒之基礎，婚姻關係有名無實，已生破綻，難以維持，爰依民法第1052條第2項之規定，求為判准兩造離婚等語。
二、上訴人則以：被上訴人本件主張離婚之事由，均係前案調解成立前發生之事實，應受既判力之拘束，不得再執為本件離婚之理由。而伊於前案調解後離職，係因伊患有高血壓、糖尿病及重聽等疾，曾於工作時昏倒，不能勝任工作，且公司曾私下向伊表示不願任用年齡逾60歲之員工，為免徒增他人之困擾，不得已辭職。又伊因年高體弱，謀職不易，並無能力支付被上訴人調解金額，並非故意不為給付。且伊未履行調解內容，僅係金錢債務履行問題，並非離婚條件成就，況附條件離婚，亦違反善良風俗，應屬無效。伊在分居期間，既無騷擾被上訴人之情，自不得僅以伊未給付金錢，而謂兩造婚姻有難以維持之事由，伊無離婚之意願等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，即判准兩造離婚，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、查兩造為夫妻，於105年11月18日經前案調解分居，現仍分居中等情，有戶籍謄本、本院105年度家上移調字第41號調解筆錄足參（見原審卷第11、40至41頁），且為兩造所不爭執，堪信為真。本件應審酌者核為：被上訴人得否再以前案調解前發生之事實，主張為離婚事由？被上訴人依民法第1052條第2項規定請求離婚，有無理由？㈠關於被上訴人得否再以前案調解前發生之事實，主張為離婚事由部分：
1、按調解成立者，與確定判決有同一效力，為家事事件法第30條第2項所明定。次按，判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辦論終結後所後生之事實，並不受其既判力之拘束（最高法院39年台上字第214號判例意旨參照），此於家事訴訟事件，亦有準用，家事事件法第51條定有明文。
2、查本件被上訴人前以：兩造感情長期不睦，上訴人大男人主義、控制欲強，且自90年起即未工作，由其負擔家庭開銷及支出，將其退休金1,700,000元花用殆盡；於105年3月間對其施暴，而依民法第1052條第1項第3款、第2項規定請求離婚，嗣於105年11月18日在本院成立調解等情，有卷附臺灣桃園地方法院105年度婚字第284號民事判決、本院105年度家上移調字第41號調解筆錄足參（見原審卷第13至26、40至41頁），揆諸前開規定及說明，被上訴人對於105年11月18日前發生之離婚事由，及其餘105年11月18日前發生之事實，均不得再於本件中主張。是本件僅就前案調解後，兩造有無難以維持婚姻之重大事由為審酌。㈡關於被上訴人依民法第1052條第2項規定請求離婚，有無理由部分：
1、按民法第1052條第2項規定：「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。」係採消極破綻主義，如婚姻有難以維持之重大事由，於夫妻雙方就該事由均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同，則雙方均得請求離婚，始符立法本旨。至於有無「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者」，應依客觀之標準，認定婚姻是否已生破綻而無回復之望，且此難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻之意願而定。若夫妻之誠摯相愛基礎動搖，彼此難以容忍、諒解，無從繼續保持共同生活之圓滿、安全及幸福，而生婚姻之破綻，夫妻之一方即非不得依該規定請求離婚（最高法院95年度第5次民事庭決議參照）。
2、前案調解內容第一項略為：兩造同意協議分居，協議期間為2年，上訴人自105年12月起每月給付被上訴人15,000元。兩造協議分居期間雙方不得有任何無故騷擾事件，如有違反，無條件離婚。上訴人於分居期間若離職，導致無收入者，應提出證明，始得免除此項義務（見原審卷第40至41頁）。解釋上應可認係兩造在婚姻發生問題後，欲藉由一定期間之分居，且上訴人在分居期間給付被上訴人一定金錢，重新建立夫妻互信基礎之意思，而欲重新建立彼此互信關係，依調解內容履行，係建立信賴關係之基本，此與是否附有離婚之條件無涉。
3、查兩造在105年11月18日成立調解，上訴人旋即於同年月25日離職，有員工離職證明單可參（見原審卷第43頁），其離職時間距調解成立時間僅短短7日，離職動機即非無可議。又上訴人迄今未依調解內容給付被上訴人分文，亦為上訴人所不爭執（見原審卷第80頁），則被上訴人質疑上訴人離職係因不願依調解內容給付，成立調解只為敷衍被上訴人前案離婚之請求，即非無憑。上訴人雖提出聯合醫事檢驗所檢驗報告、診斷證明書、身心障礙手冊（見原審卷第93至97頁），辯稱其有高血壓、糖尿病、重聽等慢性病，不能勝任保全工作，且曾於工作中昏倒，公司私下向其表示不願任用年齡逾60歲之員工，不得已辭職，非故意不履行調解內容云云。惟上訴人在前案調解時即已有高血壓等慢性病，且其自105年6月23日開始任職於訴外人順安保全股份有限公司（下稱順安保全），任職時即已63歲（00年0月00日生，見原審卷第11頁），迄至前案調解時任職已近5個月，期間並無發生因疾病難以勝任保全工作之情。又上訴人對於其曾於工作時昏倒，公司表示不願任用60歲以上員工等情，亦未舉證以實其說，所辯並無可採。參以上訴人自承離職時公司有給付資遣費（見原審卷第60頁）。另兩造子女即證人張曉慧證稱：上訴人自95年3月起幫伊帶小孩，伊每月給付上訴人15,000元等語（見本院卷第87頁），可見上訴人非毫無給付之能力，所辯非故意不為給付云云，並無可採，張曉慧雖又證稱自105年9月起改給上訴人每月3,000元零用金云云部分（見本院卷第87頁），除有迴護上訴人之情外，亦無礙上訴人領有離職金，非全無給付能力之認定。是張曉慧之證述，不足為上訴人有利之認定。
4、上訴人在前案調解後7日離職，縱令其離職後無按月給付被上訴人15,000元之能力，然倘其有維持婚姻之意願，理應量力而為，而非分文不給，任令被上訴人質疑上訴人係為敷衍，破壞兩造重新建立夫妻互信、互賴之機會。而被上訴人在前案調解後5個月再提起本件離婚請求，顯見兩已無相互包容、體諒之情，重新建立互信之意願不再。又兩造協議分居迄今逾1年6個月，期間互無往來，連最基本之噓寒問暖亦無，關係猶如陌生人，實已難期兩造於協議分居期滿後，再重新建立互信互賴婚姻關係，遑論繼續保持共同生活之圓滿、安全及幸福。婚姻確已生破綻，任何人處於同一境況，均無維持婚姻之意願，而婚姻發生破綻之原因，雙方顯均可歸責，且係上訴人毀約在先，其可責程度顯然較高，則被上訴人依上開規定，請求離婚，即屬有據。
5、本件被上訴人係依民法第1052條第2項規定請求離婚，並非前案調解約定，是上訴人辯稱其於分居期間並無騷擾情事，無協議離婚事由云云，縱令屬實，亦無礙被上訴人本件之請求。
五、綜上所述，被上訴人依民法第1052條第2項規定，請求離婚，為有理由，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，請求傳喚調解委員證明調解內容之真意，亦無必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條，民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 19 日
家事法庭
審判長法 官 黃莉雲
法 官 劉坤典法 官 吳素勤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 6 月 19 日
書記官 魏汝萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。