臺灣高等法院民事裁定 107年度家抗更一字第1號抗 告 人 黃均代理人 朱陳筠律師上列抗告人因與相對人王啓品間請求離婚等事件，對於中華民國106年4月11日臺灣新北地方法院105年度婚字第521號所為裁定提起抗告，經最高法院第一次發回更審，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
理 由
一、本件原裁定略以：原法院已於民國（下同）105年11月20日將該院105年度婚字第521號民事判決（下稱本案判決），對於抗告人為公式送達，並於106年1月19日確定。抗告人遲於106年4月7日始提起上訴，已逾上訴期間，自不合法，爰裁定駁回抗告人之上訴。
二、抗告意旨略以：伊自大陸地區返台後，即積極與相對人聯絡，並於105年6月22日與相對人通話，惟嗣後相對人之電話均直接轉至語音信箱；伊於106年3月17日接獲移民署電話通知始知兩造間有原法院105年度婚字第521號請求離婚等事件之訴訟（下稱本案訴訟），並於同年月20日向原法院請求補發判決書，同年月30日始取得本案判決。伊於訴訟期間從未收受法院任何通知或判決書，且伊於105年10月24日申請換發居留證時，已將在臺地址變更為桃園市○○區○○路○○巷○○號310室（下稱現住所），原法院未查，逕以公示送達方式送達105年11月1日言詞辯論期日通知及本案判決，送達非屬合法。況原法院未將105年11月1日言詞辯論期日通知及訴狀繕本於法院牌示處黏貼公告，且未查相對人是否就伊送達處所不明乙事善盡調查責任。是以，原法院所為公示送達為不合法，上訴期間即無從起算，縱以伊收受補發之本案判決之日即106年3月30日起算，伊於同年4月6日提起上訴（見原法院卷第94頁），亦未逾上訴期間，爰提起抗告求為廢棄原裁定等語。
三、相對人陳述意見略以：伊雖曾於105年6月25日與抗告人通話，惟談話過程不愉快，倉促結束，而未留意抗告人電話號碼致無從向原法院陳報。又原法院於105年8月29日即將105年11月1日言詞辯論期日通知及訴狀繕本為公示送達，抗告人自該日起，即可知悉法院之公告內容，倘有地址之異動，應自行陳報，故應由抗告人自行承擔未陳報之不利益，原裁定並無違誤等語。
四、按提起上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內為之。但宣示或公告後送達前之上訴，亦有效力。民事訴訟法第440條定有明文。又上訴期間，依民事訴訟法第440條規定，係於判決送達後開始進行，判決之送達不合法者，無使上訴期間開始進行之效力，即無上訴期間經過之可言。而民事訴訟法第149條第1項第1款所謂「應為送達之處所不明者」，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言；其「不明」之事實，應由聲請公示送達之人負舉證之責任，而由法院依具體事實判斷之。另關於公示送達之方法，依民事訴訟法第151條規定，除應由法院書記官保管應送達之文書，而於法院之牌示處黏貼公告，曉示應受送達人，應隨時向其領取外，法院並應命將文書之繕本或節本登載於公報或新聞紙，或用其他方法通知或公告之。兩者必須兼備，苟缺其一，即不生公示送達之效力（最高法院29年抗字第534號、82年台上字第272號、75年台抗字第183號判例意旨參照）。
五、經查：
（一）抗告人主張其於105年6月22日（應為105年6月25日）曾與相對人以電話聯繫，並於同年10月24日申請居留證時變更在臺地址為現住所等情，有電話紀錄及訊息截圖等在卷可稽（見本院前審卷第16頁），並經相對人承認（見本院前審卷第22頁，本院卷第15頁）。而相對人係於原法院105年度婚字第521號請求離婚等事件（下稱本案訴訟）之105年8月23日言詞辯論期日當庭聲請對抗告人為公示送達（見原法院卷第50頁），依最高法院82年台上字第272號判例意旨，相對人須證明其已用相當之方法探查，仍不知抗告人應為送達之處所，而相對人既於105年6月25日與抗告人通話，即應於本案訴訟審理期間隨時向法院陳報抗告人可能之聯繫方法，況兩造通話迄相對人聲請公示送達相隔2個月，難認相對人有何急迫或困難之情事，致其無法適時向原法院陳報抗告人之聯絡電話。是以，原法院依相對人之聲請，准對抗告人為公示送達，於法尚有未合，該送達不合法之瑕疵不應因相對人將公告予以登報而補正，進而課予抗告人應自行陳報送達地址異動之義務。
（二）按為公示送達者，法院書記官應作記載該事由及年、月、日、時之證書附卷，民事訴訟法第153條定有明文。原法院依聲請或嗣依職權，將105年11月1日言詞辯論期日通知書及訴狀繕本、本案判決，對抗告人為公示送達，固有新聞紙、司法最新動態維護等件附卷可稽（見原法院卷第61至63、79至84頁），惟均無原法院公告處黏貼公告或通知書之證明資料或書記官所製作之文書，核與上開規定不符，亦與上揭最高法院75年台抗字第183號判例意旨有違，是上開公示送達之方法既缺其一，應不生合法送達之效力，本案判決之送達既不合法，自不生上訴期間開始進行之效力。故抗告人於106年3月30日收受本案判決，並於同年4月7日具狀提起上訴，難認已逾上訴不變期間，自生合法上訴之效力。從而，原法院認本案判決之公示送達已對抗告人發生效力，進而起算上訴之不變期間，認抗告人之上訴已逾上訴期間而裁定駁回其上訴，不無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由。
六、據上論結，抗告人之抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 107 年 3 月 23 日
家事法庭
審判長法 官 張靜女
法 官 曾部倫法 官 丁蓓蓓正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 107 年 3 月 23 日
書記官 陳思云