臺灣高等法院民事判決 107年度建上更一字第25號上 訴 人 臺北市政府都市發展局法定代理人 黃景茂訴訟代理人 莊國明律師
柳慧謙律師被 上訴 人 康寧天闊社區管理委員會法定代理人 張載光訴訟代理人 王淑琍律師上列當事人間完成擋土牆工程事件，上訴人對於中華民國104年3月31日臺灣臺北地方法院101年度建字第58號第一審判決提起上訴，經最高法院發回，被上訴人並為訴之追加，本院於108年11月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被上訴人法定代理人原為莊錦鏜 ，於民國106年1月1日變更為張載光，其於任期107年12月31日屆滿後續任， 有上訴人106年2月14日函、被上訴人108年1月份會議紀錄可證（本院卷第33、95至97頁）；上訴人之法定代理人原為林洲民，於107年12月25日變更為黃景茂，有臺北市政府107年12月25日任命令可按（本院卷第47頁），均具狀聲明承受訴訟（本院卷第31、43頁）， 核與民事訴訟法第175條第1項、第176條規定相符，應予准許。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者者，不在此限， 民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款分別定有明文。本件被上訴人原請求上訴人完成擋土牆之補強改善工程；嗣主張如認上開請求內容不明確致將來無法強制執行時，追加民法第227條第1項準用同法第226條第1項給付不能規定（本院卷第350頁），備位請求上訴人給付修繕所需費用新臺幣（下同）773萬7,170元以代其應履行之修繕義務（本院卷第88、165頁），經核均本於上訴人有無修繕義務之同一基礎事實，與上開規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：上訴人於81年間在坐落臺北市○○區○○段0○段00000000000地號土地上施作擋土護坡（下稱系爭擋土牆），於85年間建竣，領得臺北市政府工務局核發之雜項工作使用執照，其後伊所屬康寧天闊社區（下稱系爭社區）A至G棟大樓陸續興建。迨至96年間，伊發現系爭擋土牆排水不良，牆面膨脹、有裂痕，附近地面下陷，乃向臺北市議會陳情，經議員黃珊珊（下稱黃議員）邀同兩造會勘後，於96年5月3日開會，作成會勘紀錄（下稱系爭會勘紀錄），其中會勘結論記載「由社區管理委員會（被上訴人）先行委託土木結構及水土保持或相關背景之專業技師鑑定安全性及後續處理方式，發展局（上訴人）俟編列預算後返還相關費用及修復」之結論（下稱系爭會勘結論），可見兩造已成立契約（下稱系爭契約）。嗣伊委請新北市土木技師公會鑑定系爭擋土牆之安全性所為之鑑定報告（下稱系爭鑑定報告），其中鑑定結論及改善建議10.9，建議配合RC格樑補做防蝕功能優良之永久性地錨（下稱系爭補強工程），以補強改善系爭擋土牆。爰依系爭契約之約定，先位聲明請求上訴人依系爭鑑定報告改善建議10.9為系爭補強工程；如預慮上開補強工程之內容不明確，有將來無法強制執行之虞，備位聲明請求上訴人給付修繕費用773萬7,170元，並加計自追加備位聲明狀送達翌日起算之法定遲延利息。
二、上訴人則以：伊於96年2月1日會同被上訴人勘查系爭擋土牆時，作成系爭擋土牆無結構安全顧慮， 及面對F棟右側地坪有兩處裂縫尚無安全顧慮之紀錄。至系爭會勘結論係黃議員所製作，非兩造所為之意思表示，伊收受該會勘結論後，於96年5月21日以北市都管字第09632434100號函覆 （下稱521函），表明系爭會勘結論應為「鑑定報告若歸責於本局，由本局編列預算後返還相關費用及負責修復」等語。惟不論系爭會勘結論或521函，均係伊就陳情案件所為答覆， 不生任何法律效果，兩造間未成立任何契約。伊於81年間就系爭擋土牆之設計，已符合當時之建築技術規則及相關法令，並無可歸責情事，系爭鑑定報告自無從採憑。再者，系爭社區建竣時，伊已依法提撥按國民住宅售價之2.5%計算之1,381萬8,386元，作為管理維護基金， 並於95年9月全數撥付與被上訴人，系爭擋土牆為系爭社區之公共設施，應由被上訴人管理維護及負擔費用；另該擋土牆現況有改善必要，不可歸責於伊，被上訴人不得請求伊為系爭補強工程或給付修繕費用等語，資為抗辯。
三、原審除確定部分外，為被上訴人勝訴之判決。上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決除確定部分外，關於不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。並追加備位聲明：上訴人應給付被上訴人773萬7,170元， 及自105年2月3日民事追加備位聲明狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。上訴人就追加之訴答辯聲明：被上訴人追加之訴駁回。
四、被上訴人主張兩造已就系爭擋土牆補強，成立以系爭會勘結論為內容之系爭契約，上訴人自應依系爭鑑定報告進行系爭補強工程或負擔修繕費用；上訴人則否認成立系爭契約，並以前詞置辯。本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後， 兩造同意就本院108年1月22日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第88至89頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠兩造是否就系爭會勘結論達成合意而成立契約？是否附有以
鑑定報告認定可歸責於上訴人始負修復責任之條件？⒈查系爭擋土牆於被上訴人陳情後，兩造會同相關人員於96年
1月26日會勘，再擇期於96年5月3日辦理系爭會勘， 有臺北市議員書函、會勘紀錄及上訴人96年2月2日北市都管字第09630622700號函等在卷可稽（原審卷一第97至98頁）。 黃議員於96年5月3日會同兩造辦理系爭會勘後，臺北市議會於96年5月14日以議秘服字第09606651400號書函檢送系爭會勘紀錄予兩造（原審卷一第67至68頁），內容「…會勘結論由社區管委會先行委託土木結構及水土保持或相關背景之專業技師鑑定安全性及後續處理方式。都發局俟預算編列後返還相關費用及修復」等語（原審卷一第11、12頁），上訴人旋以521函知被上訴人，並副知臺北市議會、黃議員， 表示系爭會勘結論，應為鑑定報告若歸責於本局，由本局編列預算後返還相關費用及負責修復（見說明），並於說明記載「貴社區於95年5月轉型為公寓大廈管理組織， 另2.5%提撥款業於95年9月撥付貴社區作為公共基金， 按社區產權為住戶所共有，公共設施應由住戶所組成之委員會管理，並負維護檢修之責。」等語，有該臺北市議會書函、系爭會勘紀錄及521函在卷可查（原審卷一第100至103頁）； 再觀上訴人於96年9月26日寄發予被上訴人之北市都管字第09634521200號函說明二記載：「仍請貴會（被上訴人）依臺北市議會96年5月14日議秘服字第09606651400號書函及本局96年5月21日北市都管字第09632434100號函辦理（諒達）， 自行委託專業機構辦理地錨強度及擋土牆結構安全鑑定，以釐清責任歸屬」（原審卷一第104至105頁）；足認上訴人同意由被上訴人先行委託專業機構辦理地錨強度及擋土牆結構安全鑑定，若歸責於上訴人事由，則願編預算返還相關費用及負責修復。
⒉被上訴人固稱系爭會勘結論係無條件之契約，上訴人事後自
行添加歸責條件，有違誠信及禁反言云云。惟上開521函、9月26日函均明白表示係可歸責上訴人時負責， 復於97年5月21日函、同年6月23日函、100年5月30日函 （原審卷一第32、13、107頁），均重申歸責條件；且衡諸常情， 系爭擋土牆雖係由上訴人於興建系爭社區建築物之前即施作，惟系爭擋土牆係屬系爭社區之公共設施，於被上訴人成立及完成公共設施接管程序後，即應由被上訴人承接並續辦自主性之管理維護，上訴人已將系爭社區之管理維護基金提撥予被上訴人，依公寓大廈管理條例第10條第2項規定， 應由被上訴人自負系爭擋土牆之管理維護之責，並負擔管理維護費用，自無由上訴人無條件承擔修復之責。又系爭會勘結論係由黃議員所寫一節，業據證人即黃議員服務處人員張冠韻到庭證述明確（原審卷一第159頁）， 雖張冠韻證稱系爭會勘紀錄係由上訴人當時局長看完後簽名，惟上訴人斯時局長係在「出（列）席」欄簽名，並非於會勘結論欄下簽名，則上訴人局長是否在黃議員製作完系爭會勘結論後才簽名，即非無疑？又證人即在系爭會勘紀錄上簽名之上訴人所屬住宅管理科北區管理站主任謝志強到庭證稱：伊於96年5月3日陪同局長前往系爭社區會勘，到場人員是先簽名，當時紀錄內容還是空白，是先在出席欄位簽名等語（原審卷一第161頁）， 與一般到場者先簽名報到之情相符，故無法證明上訴人局長係在黃議員寫完系爭會勘結論後才簽名，亦無從推論上訴人已同意俟預算編列後即「無條件」返還相關鑑定費用及修復系爭擋土牆 。而被上訴人或主任管理委員彭宇笙於收受前揭521函文後，並無任何意思表示及回覆文件一節，已據證人謝志強證述在卷（原審卷一第162頁反面）， 則上訴人於收受臺北市議會96年5月14日書函所寄之系爭會勘紀錄，立即以521函補充及澄清，隨後亦一再重申該意旨，業如前述，堪認上訴人以521函補充 「會勘結論二…發展局俟預算編列後返還相關費用及修復1節，應為鑑定報告若歸責於本局， 由本局編列預算後返還相關費用及負責修復」，堪認上訴人就被上訴人當時所陳情有關系爭擋土牆發生之牆面排水不良及牆面膨脹裂痕等現況，僅同意由被上訴人先行委託具備土木結構及水土保持或相關背景之執業技師鑑定結構安全性及後續修復方式，如經鑑定認為係可歸責於上訴人發包之設計或施工不當所致，上訴人即同意返還相關鑑定費用及負修復之責之合意。則被上訴人主張上訴人同意系爭會勘結論係無條件同意負修復之責云云，為不足採。 至於被上訴人固提出97年7月15日律師函，強調系爭契約無條件（原審卷一第14頁），惟該函係針對上訴人97年6月23日函 （原審卷一第13頁）之回復，與前揭附條件之認定不符， 且與521函事隔一年有餘，又無送達證明，尚不足為被上訴人有利之認定。又上訴人事後與被上訴人和解， 於103年1月8日發函同意給付鑑定費（原審卷二第126至128頁），並非依系爭契約給付，該部分不影響系爭契約附條件之認定。被上訴人聲請傳訊黃議員，認無必要。
⒊綜上所述，兩造就系爭擋土牆之結構安全性及後續修復方式
，已成立以系爭會勘結論為內容之債權契約，且附有以鑑定報告認定可歸責於上訴人，上訴人始負修復責任之條件。
㈡被上訴人先位請求上訴人完成系爭補強工程，有無理由？內
容是否明確、適法，且適於執行？⒈被上訴人主張上訴人就系爭擋土牆之設計及施工存有可歸責
之缺失，應完成系爭補強工程，並提出系爭鑑定報告為證（原審卷一第192至259頁），上訴人則否認有可歸責事由，除鑑定費用已給付外，拒絕施作系爭補強工程或給付修繕費用，並提出楊辰技術顧問有限公司鑑定報告（下稱楊辰報告，外放證據）為本。查：
①楊辰報告第伍章之鑑定要旨二⑵記載：「現況地錨擋土牆
設施鑑定結果未符長期安全之標準而需進行補強改善的原因主要為：⑴部分地錨預力損失偏離正常狀態，以及⑵現況地錨自由段防蝕保護程度不足。」（楊辰報告第84頁），可知系爭擋土牆及地錨有改善需求，依系爭鑑定報告建議10.9施作「配合RC格樑補做防蝕功能優良之永久性地錨」即系爭補強工程。
②惟系爭鑑定報告第九章「鑑定標的物之安全鑑定結果」及
第十章「鑑定結論及改善建議」，均未指出系爭擋土牆原設計有何違反當時建築技術規則或建築法令規定之情形。
復參楊辰報告第肆章第4.2.1節記載 ：「因地錨錨碇段受力後，其力學機制相當複雜，截至目前為止，地錨設計理論並未完成成熟，其中尚包括地錨固定端應力的傳遞、土/岩體設計參數之合理性、施工性及耐久性等因素， 故早期地錨設計， 除主要參考中國土木水力學會於83年5月提出之『地岩錨設計和施工準則之研究』以外，大多參引國外地錨協會所制定之準則規範。隨著國內外設計及施工經驗之累積、破壞案例之研究、地錨及防蝕材料之研發，已漸漸發展出成熟度較高的地錨工程技術，尤其將地錨視為長久性結構而言，其耐久性非常重要，…。檢視本案有關地錨之設計圖說，當時係以一般通用狀況進行考量（亦即未對地錨防蝕保護進行特別考量），斯時雖已有地錨防蝕之觀念，惟在當時並未發生鏽蝕導致斷腱之破壞案例，且亦受限於防蝕工法技術之發展，故在當時一般地錨設計實務上，對於涉及地錨長期耐久性之防蝕保護問題，大多未予以特別重視而納入設計考量。綜上說明，檢視81雜字第053號雜項執照有關地錨設計圖說， 若依目前地錨工程技術及設計慣例檢討，自然會有難以落實達到長久性防蝕之效果，然此認知差異係因時空背景及技術演進所導致，該項設計缺失不應歸責於設計單位。」（楊辰報告第67頁），第伍章之鑑定要旨一（1）之鑑定結果記載： 「⒈本案適用之建築技術規則，為78年11月13日內政部台內營字第000000號令修正公佈後之內容。關於建築技術規則建築構造編第二章基礎構造第五節擋土牆第121-1條至第121-4條之規定，係內政部於90年9月21日以台內營字第0000000號令修正公佈，應無法適用。⒉經檢討本案適用當時之建築技術規則及相關法令之規定，並無設計疏失之情形…。」（楊辰報告第81頁）， 鑑定要旨一（5）記載：「鑑定標的物申請雜項執照時（亦即81年9月6日前）適用之建築與技術相關法令，均未有就不同地形地質條件訂定有擋土設施設計使用年限之條文規定，自無本件定標的物地錨擋土牆設計使用年限適用之法令。而永久性地錨功能之確保，與完工後之後續管理維護息息相關，並無常規設計使用年限之說。」（楊辰報告第83頁）。
③另證人即系爭鑑定報告技師周建國證稱：「15年前地錨材
料及施工品質較差，非屬永久性的結構，這是工程的常規。我沒有參與設計施工階段，無法判斷都發局與設計單位的責任歸屬。」（前審卷一第128頁反面）， 惟依證人即楊辰報告技師周揚國證稱：「系爭擋土牆之設計符合設計當時之建築技術規則及相關法令規定，至於地錨之耐久性設計依照現在的設計標準而言，有所不足。…模擬雜照設計階段及建照設計階段，是符合當時之邊坡穩定分析準則分析＜理論上沒有安全疑慮也沒有補強之必要。…當時以一般之長久性地錨設計慣例進行設計應屬時空背景與技術演進之問題，應不可歸責於設計單位。…法規沒有規定不同的擋土牆有不同的年限，因此設計擋土牆是依照技術規範來設計。」等語（前審卷一第125、126、127頁）， 與原設計單位三大聯合建築師事務所函：「㈠本基地相關設計均係依當時之法令規範進行設計。…㈡地錨則依當時永久性地錨之安全係數要求設計，故經檢討依當時之法令及施工技術在設計上並無不妥。…。」等語相合（原審卷一第170頁）。 足見系爭擋土牆及其地錨等擋土結構設計，尚符合當時設計理論及實務，且未違反當時之建築技術規則及建築法令。
⒉綜上，被上訴人尚未舉證證明上訴人有可歸責事由，則其請
求上訴人施作系爭補強工程，即非有理。被上訴人聲請鑑定系爭鑑定報告建議10.9有關系爭補強工程內容是否明確、適法，且適於執行部分，核無必要，附予說明。
㈢被上訴人備位請求上訴人給付修繕費用773萬7,170元，有無
理由？被上訴人以先位聲明如有無法強制執行之虞或拒絕履行，追加依民法第227條第1項準用同法第226條第1項給付不能規定，請求修繕費用，惟上訴人無可歸責之事由，業如前述，則被上訴人請求給付修繕費用，亦非有理。被上訴人聲請函詢修繕費額，亦無必要，併予敘明。
五、綜上所述，被上訴人依系爭契約先位請求上訴人施作系爭補強工程，為無理由，不應准許。原審（除確定部分外）判命上訴人應完成系爭補強工程，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至追加之訴亦無理由，不應准許，該部分假執行之聲請，失所附麗，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由、被上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 19 日
工程法庭
審判長法 官 傅中樂
法 官 管靜怡法 官 周祖民正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 108 年 11 月 19 日
書記官 劉文珠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。